Oberlandesgericht Hamburg:
Beschluss vom 21. Dezember 2009
Aktenzeichen: 11 W 101/09

(OLG Hamburg: Beschluss v. 21.12.2009, Az.: 11 W 101/09)

Tenor

Die Zwischenverfügung des Amtsgericht Hamburgs - Registergericht - vom 6. November 2009 zur Handelsregisternummer 66 HRB 101473 wird aufgehoben.

Gründe

I.

Die Beschwerdeführerin meldete am 5. Oktober 2009 den Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages mit der T. AG als herrschender Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister an. Das Registergericht beanstandete mit Zwischenverfügung vom 6. November 2009, dass der Anmeldung der Vorstandsbericht für die beiden beteiligten Aktiengesellschaften (§ 293a AktG) nicht beigefügt worden sei. Außerdem rügte das Registergericht, das der Prüfungsbericht nicht das erforderliche Testat hinsichtlich der Angemessenheit des im Vertrag vorgesehenen Ausgleichs (0,- Euro) nach § 304 AktG enthalte. Schließlich wies das Gericht in der Verfügung darauf hin, dass bisher die Versicherungen der beiden beteiligten Gesellschaften fehlten, dass keine Anfechtungsklage gegen die Zustimmungsbeschlüsse ihrer Gesellschaften erhoben worden seien.

Daraufhin reichte die Beschwerdeführerin die angeforderten Berichte der Vorstände mit Schriftsatz vom 18. November 2009 und die angeforderten Versicherungen der Vorstände zur Nichterhebung von Anfechtungsklagen mit Schriftsatz vom 27. November 2009 zur Akte.

Hinsichtlich des Prüfungsberichtes vertrat die Beschwerdeführerin die Auffassung, dass das vom Registergericht angeforderte Testat nicht erforderlich sei, da die die einzige ausstehende Aktionärin, die T Beteiligungs GmbH Co. KG, mit Erklärung vom 10. Juli 2009 auf die Zahlung eines Ausgleiches verzichtet habe. Nachdem das Registergericht mit Schreiben vom Mail vom 24. November 2009 mitteilte, dass es trotz des Verzichtes der ausstehenden Aktionärin an dem Erfordernis eines Testates festhalte, hat die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 26. November 2009 Beschwerde eingelegt und beantragt, den Beschluss des Registergerichts vom 9. November 2009 und das Gericht anzuweisen, die Anmeldung zu vollziehen.

Das Registergericht hat der Beschwerde hinsichtlich des von ihm gerügten Nichtvorliegens eines Testates gemäß § 293b AktG nicht abgeholfen.

II.

Die gemäß § 382 Abs.4 FamFG zulässige Beschwerde ist begründet und führt zur Aufhebung der Zwischenverfügung des Registergerichtes vom 6. November 2009.

Das Registergericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Aus dem Prüfungsbericht ergebe sich, dass eine Prüfung des vorgesehenen Ausgleichs in Höhe von 0,- € im Hinblick auf die Verzichtserklärung der ausstehenden Aktionärin nicht erfolgt sei. Daher liege ein gravierender Mangel vor, der einer Eintragung entgegen stehe. Der privatschriftliche Verzicht der (einzigen) ausstehenden Aktionärin könne nicht dazu führen, dass der Prüfungsbericht entbehrlich werde, wenn - wie vorliegend € eine Ausgleichsfestsetzung erfolgt sei; andernfalls führe dies zu einer Umgehung der gesetzlichen Formvorschriften in § 293b Abs.2 i.V.m. § 293a Abs.3 AktG, wonach ein Verzicht auf die Prüfung und den Prüfungsbericht nur durch öffentlich beglaubigte Erklärungen aller Anteilsinhaber aller beteiligter Unternehmen möglich sei. Im Übrigen sei ja gerade eine Festsetzung erfolgt, so dass diese dann auch entsprechend den gesetzlichen Regeln zu prüfen sei.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Registergericht hat zu Unrecht den Vollzug der Anmeldung von der Einreichung eines Testates hinsichtlich der Angemessenheit des im Vertrag vorgesehenen Ausgleichs abhängig gemacht.

Sinn und Zweck des § 293b AktG ist neben dem Schutz der Minderheitsaktionäre vor allem die Entlastung des Spruchverfahrens durch die Stellungnahme eines neutralen Sachverständigen zur Angemessenheit von Abfindung und Ausgleich; unterbleibt die Vertragsprüfung, so muss der Registerrichter die Eintragung ablehnen (vgl. etwa Langenbucher in K. Schmidt/Lutter (Hrsg,), AktG, 2008, § 293b Rdn. 1, 7). Vorliegend ist eine solche Prüfung allerdings entbehrlich, da die einzige ausstehende Aktionärin auf ihren grundsätzlich gemäß § 304 AktG bestehenden Ausgleichsanspruch wirksam verzichtet hat. Der Senat hat keinerlei Bedenken, dass die einzige ausstehende Aktionärin, die T. Beteiligungs GmbH Co. KG, auf ihren Ausgleichsanspruch mit ihrer Erklärung vom 10. Juli 2009 wirksam verzichtet hat (vgl. etwa Stephan in K. Schmidt/Lutter (Hrsg,), AktG, 2008, § 304 Rdn. 40); die in § 293a Abs.3 AktG vorgeschriebene Form der öffentlichen Beglaubigung kommt hier nicht zur Anwendung. Folge des wirksamen Verzichtes ist es, dass die Beschwerdeführerin so zu behandeln ist, als habe sie keine ausstehenden Aktionäre. Der vertraglichen Regelung eines Ausgleiches bedarf es in diesem Fall nicht (vgl. Stephan in K. Schmidt/Lutter (Hrsg,), AktG, 2008, § 304 Rdn. 74). Wenn gleichwohl - wie vorliegend geschehen - ein Ausgleich festgesetzt wird, ist dies im Hinblick auf § 293b AktG unschädlich, da der Gesetzeszweck des § 293b AktG es in einem solchen Fall nicht erfordert, dass der Prüfer sich zur Angemessenheit eines Ausgleichsbetrages äußert. Ein Eintragungshindernis besteht mithin nicht allein deshalb, weil die Beschwerdeführerin freiwillig einen Ausgleichsbetrag (0, - €) festgesetzt hat, was nach ganz herrschender Meinung entbehrlich gewesen ist.

Die Zwischenverfügung des Registergerichts ist deshalb aufzuheben. Das Registergericht wird den Eintragungsantrag unter Abstandnahme von seinen Bedenken neu zu prüfen haben. Eine auf Eintragung gerichtete Anweisung an das Registergericht kommt schon deswegen nicht in Betracht, weil Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens nur die vom Registergericht beanstandete Nichtanmeldung der Geschäftsanschrift, nicht aber die Entscheidung über den Eintragungsantrag selbst ist (vgl. hierzu BayObLG NJW-RR 1996, 413/414 m.w.N.).

Eine Entscheidung über die Kosten ist nicht veranlasst. Gerichtskosten für die Beschwerde und die weitere Beschwerde fallen nicht an, da Gebühren nur für die Zurückweisung oder Verwerfung eines Rechtsmittels erhoben werden (§ 131 Abs. 1, § 131 c Abs. 1 KostO).

OLG Hamburg:
Beschluss v. 21.12.2009
Az: 11 W 101/09