Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 29. Januar 2015
Aktenzeichen: 3 U 81/14

(OLG Hamburg: Urteil v. 29.01.2015, Az.: 3 U 81/14)

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 8 für Handelssachen, vom 23. April 2014, Geschäfts-Nr. 408 HKO 96/13, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Verbot zu I. 6) wie folgt lautet:

im geschäftlichen Verkehr für eine Nagelpilz-Therapie mit dem C... Set

und/oder

der C... Creme

6) mit der Aussage

"Über 87% der Anwender bestätigen sehr gute/gute Wirksamkeit des ...sets**Quelle: AWB: H.-J. Tietz, N. Becker, Bifonazol in der Selbstmedikation bei Nagelmykosen, PZ 42/07, 152: 30-36."

zu werben und/oder werben zu lassen,

wenn dies geschieht wie in der als Anlage AS 6 beigefügten Anzeige.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Antragsgegnerin zur Last.

Gründe

A.

Die Antragstellerin nimmt die Antragsgegnerin aus Heilmittelwerbe- und Wettbewerbsrecht auf Unterlassung in Anspruch.

Die Parteien sind Wettbewerber. Die Antragstellerin vertreibt das Arzneimittel L. (Wirkstoff: Amorolfin), welches zur Nagelpilzbehandlung zugelassen ist (Anlage AS 1). Die Antragsgegnerin vertreibt verschiedene Arzneimittel, u.a. das C...set, welches aus der C... Salbe (Wirkstoffe: Bifonazol und Harnstoff), einem Spatel und 15 wasserfesten Pflastern besteht. Zudem vertreibt sie die C... Creme (Wirkstoff: Bifonazol).

Das C...set ist zur "nagelablösenden Behandlung bei Pilzinfektionen der Nägel an Händen und Füßen mit gleichzeitiger antimykotischer Wirkung" zugelassen (Anlage AS 3, dort Ziffer 4.1). Das ...set ist, je nach Ausmaß der Infektion und Nageldicke, 7 bis 14 Tage lang einmal täglich anzuwenden. Dabei gehört zur Behandlung des Fußnagelpilzes ein tägliches Fußbad von 10 Minuten, nachfolgend das Abschaben der aufgeweichten Nagelsubstanz mit dem beiliegenden Spatel und das Auftragen der Salbe auf den betroffenen Fußnagel sowie das Anlegen des Hygiene-Pflasters an dem betroffenen Zeh (Anlagen AS 2 und AS 3). Ziel der Behandlung mit dem C...set ist die vollständige Ablösung des erkrankten Nagelteils. Nach erfolgreicher Ablösung der befallenen Nagelteile mit Hilfe des C...sets ist ausweislich der Fachinformation zur Erreichung eines dauerhaften Behandlungserfolges anschließend einmal täglich eine konsequent durchzuführende antimykotische Behandlung über ca. vier Wochen mit einer Bifonazol-haltigen Creme, wie z. B. C...Creme, erforderlich (Anlagen AS 2 und AS 3, dort Ziffer 4.2).

Die C...Creme ist zugelassen zur Behandlung von €Mykosen der Haut, verursacht durch Dermatophyten, Hefen, Schimmelpilze und andere Pilze, wie Malassezia furfur. Dies können sein z. B. Tinea pedum, Tinea manuum, (einschließlich der Behandlung eines freigelegten Nagelbettes in Folge einer keratolytischen Nagelpilztherapie), Tinea corporis (...)€ (Anlage AS 4, dort Ziff. 4.1). In dem von der Antragsgegnerin stammenden "Ratgeber mit Anwendungshinweisen zur Behandlung des Nagelpilz", welcher der Verpackung des C...sets beigefügt wurde, hieß es u.a.:

"Um den langfristigen Behandlungserfolg zu gewährleisten, wird die Weiterbehandlung bis zum vollständigen Herauswachsen des nun pilzfreien Nagels empfohlen" (Anlage AS 5).

Die Antragstellerin hat vorliegend verschiedene Angaben beanstandet, welche die Antragsgegnerin im Rahmen einer Werbung für eine Nagelpilztherapie mit dem C...set und der C...Creme verwendet hat (Anlage AS 6). Unter anderem beanstandete die Antragstellerin die Angabe "Über 87% der Anwender bestätigen sehr gute/gute Wirksamkeit des Nagelsets*". Der Sternchenhinweis (*) ist im unteren Seitenbereich der Anzeige wie folgt aufgelöst worden: €Quelle: AWB: H.-J. Tietz, N. Becker, Bifonazol in der Selbstmedikation bei Nagelmykosen, PZ 42/07, 152:30 - 36€ (Anlage AS 6). Bei der genannten Untersuchung handelt es sich um eine Anwendungsbeobachtung, welche in Apotheken durchgeführt worden ist (Anlagen AS 9 und AS 16). Die streitgegenständliche Werbeanzeige ist in der "Deutschen Apotheker Zeitung" vom 16. Mai 2013 erschienen.

Nachdem die Antragstellerin von dieser Werbeanzeige am 17. Juni 2013 Kenntnis erlangt hatte, hat sie die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 21. Juni 2013 hinsichtlich 7 verschiedener dort verwendeter Angaben vorgerichtlich abgemahnt (Anlage AS 7). Die Antragsgegnerin wies die geltend gemachten Ansprüche mit Schreiben vom 26. Juni 2013 zurück (Anlage AS 8). Zudem ließ sie unter dem 25. Juni 2013 eine entsprechende Schutzschrift beim Landgericht Hamburg hinterlegen.

Den nachfolgenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hinsichtlich der bereits vorgerichtlich geltend gemachten 7 Unterlassungsansprüche wies das Landgericht Hamburg, Kammer 8 für Handelssachen, mit Beschluss vom 12. Juli 2013, Az. 408 HKO 96/13, zurück. Mit der sofortigen Beschwerde vom 18. Juli 2013 erwirkte die Antragstellerin die Beschlussverfügung des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 11. November 2013, Az. 3 W 86/13, mit welcher der Antragsgegnerin bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten wurde,

im geschäftlichen Verkehr für eine Nagelpilz-Therapie mit dem C...set und/oder der C...Creme

...

5) mit der Aussage "Täglich sichtbarer Behandlungsfortschritt" zu werben und/oder werben zu lassen,

wenn dies geschieht wie in der als Anlage AS 6 beigefügten Anzeige;

und/oder

6) mit der Aussage "Über 87% der Anwender bestätigen sehr gute/gute Wirksamkeit des Nagelsets*" (Quellenangabe) zu werben und/oder werben zu lassen,

wenn dies geschieht wie in der als Anlage AS 6 beigefügten Anzeige;

und/oder

7) mit der Aussage "C... Extra effektiv bei Nagelpilz." bzw. der folgenden Darstellung

- es folgt eine bildliche Darstellung -

zu werben und/oder werben zu lassen,

wenn dies geschieht wie in der als Anlage AS 6 beigefügten Anzeige.

Hinsichtlich der weiteren vier Anträge wurde die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

Mit ihrem Teilwiderspruch vom 17. Januar 2014 wendete sich die die Antragsgegnerin gegen das Verbot zu I. 6). Hinsichtlich der Verbote zu I. 5) und I. 7) hat sie mit Schreiben vom 12. Dezember 2013 eine entsprechende Abschlusserklärung abgegeben.

Zur Verteidigung gegen den Erlass der einstweiligen Verfügung sowie zur Begründung ihres Teilwiderspruchs hat die Antragsgegnerin erstinstanzlich ausgeführt, dass der angesprochene Fachverkehr, vorliegend Apotheker und die in der Apotheke tätigen pharmazeutisch-technischen Assistentinnen, € anders als die Mitglieder des Senats, die den angesprochenen Fachkreisen nicht angehörten € die in der Quellenangabe enthaltene Abkürzung "AWB" unmittelbar als Abkürzung für den Begriff "Anwendungsbeobachtung" verstünden. Dafür, dass die Verwendung der Abkürzung "AWB" im Rahmen der angesprochenen Fachkreise üblich sei, hat sich die Antragsgegnerin auf verschiedene Unterlagen berufen, die sie als Anlagen AG 1 bis AG 10 zur Akte gereicht hat. Dass es sich bei der zitierten Veröffentlichung um eine Anwendungsbeobachtung handele, erkenne der angesprochene Fachverkehr auch an deren Titel, "Bifonazol in der Selbstmedikation bei Nagelmykosen".

Da den angesprochenen Fachkreisen die Unterschiede zwischen Anwendungsbeobachtungen und klinischen Studien bekannt seien, gingen sie auch nicht davon aus, dass es sich bei der zitierten Untersuchung um eine klinische Studie handele, oder dass sie den Anforderungen an die Durchführung klinischer Studien entspreche.

Dem stehe auch entgegen, dass mit der Angabe "Über 87% der Anwender bestätigen sehr gute/gute Wirksamkeit des Nagelsets*" nicht € wie im Rahmen klinischer Studien € objektiv zutreffende gültige Feststellungen zur Wirksamkeit getroffen würden. Vielmehr zeige die Formulierung, dass es sich um eine subjektive Bewertung der Anwender € also Laien € handele. Aus der Werbung sei ersichtlich, dass die Anwendungsbeobachtung ohne die Beteiligung von Ärzten durchgeführt worden sei. Die streitgegenständliche Angabe zur Wirksamkeit beziehe sich zudem allein auf das C...set, nicht auf die beworbene Nagelpilzbehandlung insgesamt.

Anwendungsbeobachtungen seien als wissenschaftliches Erkenntnisinstrument geeignet, die therapeutische Wirksamkeit von Arzneimitteln im Rahmen des Zulassungsverfahrens zu verifizieren. Gerade für nicht-verschreibungspflichtige Arzneimittel, aber auch bei Patientengruppen, die nicht in klinische Studien aufgenommen würden, seien sie ein wichtiges Instrument, um die Wirksamkeit von Arzneimitteln unter unverfälschten Praxisbedingungen zu erproben (Anlagen AG 1, AG 5, AG 6, AG 9, AG 10 und AS 15).

Die Antragstellerin habe nicht dargetan, weshalb die von ihr aufgeführten vermeintlichen Mängel der Anwendungsbeobachtung relevant sein sollten. Gravierende methodische Mängel der Anwendungsbeobachtung bestünden nicht. Die Anwendungsbeobachtung sei als nicht-intervenierende, prospektive, einarmige Beobachtung durchgeführt worden. Die Angaben der Patienten seien deskriptiv ausgewertet worden. Dies entspreche dem typischen Design von Anwendungsbeobachtungen. Die Anzahl der teilnehmenden Anwender sei mit 482 ausreichend groß gewesen. Das leichte Ungleichgewicht zwischen Männern (43,1 %) und Frauen (56,9 %) sei statistisch nicht relevant.

Die statistische Auswertung sei nicht zu beanstanden. Sie entspreche den zum Zeitpunkt der Durchführung der Untersuchung im Jahr 2006 geltenden "Empfehlungen zur Planung, Durchführung und Auswertung von Anwendungsbeobachtungen " des BfArM und PEI vom 12. November 1998 (Anlage AG 1). Die von der Antragstellerin vorgelegten "Empfehlungen des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte und des Paul-Ehrlich-Instituts zur Planung, Durchführung und Auswertung von Anwendungsbeobachtungen" vom 7. Juli 2010 (Anlage AS 15) seien nicht bindend, da sie erst rund 4 Jahre nach Durchführung der zitierten Anwendungsbeobachtung erstellt worden seien.

Da es sich bei den untersuchten Arzneimitteln um verschreibungsfreie OTC-Produkte handele, sei zudem davon auszugehen, dass sowohl eine sichere Selbstdiagnose, als auch die ordnungsgemäße Durchführung der Behandlung, als auch die Wirksamkeitsbeurteilung vom Patienten selbst durchgeführt werden könne. Zudem gehe es bei der Anwendung und Wirksamkeit des C...sets um die nagelablösende Behandlung von mit Nagelpilz befallenen Teilen der Nägel an Händen oder Füßen mit einer parallelen antimykotischen Behandlung des Nagels. Die Wirksamkeit des Nagelsets könne im Hinblick auf die Nagelablösung besonders gut durch den Anwender selbst beobachtet werden. Eine ärztliche Diagnostik zur Absicherung der Befunde sei nicht erforderlich.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 11. November 2013 in Bezug auf das Verbot zu I. 6) aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag insoweit zurückzuweisen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

die einstweilige Verfügung des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 11. November 2013 hinsichtlich des Verbots zu I. 6) zu bestätigen.

Die Antragstellerin hat ausgeführt, dass die Verwendung der Aussage zu I. 6) gegen § 3 HWG verstoße.

Die Angabe sei irreführend, weil die in Bezug genommene Anwendungsbeobachtung eine Reihe erheblicher methodischer Mängel aufweise.

Die angesprochenen Fachkreise gingen davon aus, dass die zitierte Untersuchung methodisch ordnungsgemäß sei. Dies sei jedoch nicht der Fall. Im Hinblick auf die mangelhafte Methodik der Anwendungsbeobachtung hat sich die Antragstellerin auf die "Empfehlungen des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte und des Paul-Ehrlich-Instituts zur Planung, Durchführung und Auswertung von Anwendungsbeobachtungen" vom 7. Juli 2010 bezogen (Anlage AS 15). Da die Werbung aus dem Jahr 2013 stamme, seien die vorgenannten aktuellen Empfehlungen vom 7. Juli 2010 (Anlage AS 15), nicht die veralteten Empfehlungen vom 12. November 1998 (Anlage AG 1) einzuhalten.

Zudem seien weder die Diagnose noch das Ergebnis der Therapie ärztlich gesichert worden. Wirksamkeitsaussagen auf Studien in der Form einer Anwendungsbeobachtung zu stützen, sei allenfalls dann möglich, wenn die Befunde zur Wirksamkeit des Arzneimittels durch einen Arzt oder Apotheker festgestellt würden. Im Falle der Behandlung von Nagelpilzerkrankungen könne eine gesicherte Diagnose sowie der Therapieerfolg nur von einem Arzt festgestellt werden.

Außerdem gingen die Adressaten der Werbung bei diesen Angaben zur Wirksamkeit des Arzneimittels von der Durchführung einer klinischen Studie aus und nicht von einer ausschließlich in Apotheken durchgeführten Anwendungsbeobachtung ohne jede Beteiligung von Ärzten. Die angesprochenen Verkehrskreise gingen davon aus, dass Angaben zur Wirksamkeit nur auf der Grundlage klinischer Studien getätigt würden bzw. jedenfalls nicht allein auf der fachlich nicht überprüften Selbsteinschätzung der teilnehmenden Patienten erfolgten.

Es sei € entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin € nicht hinreichend gesichert, dass der angesprochene Fachverkehr die Angabe "AWB" zutreffend als Abkürzung für den Begriff "Anwendungsbeobachtung" verstehe. Dies ergebe sich insbesondere nicht aus den von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen. Auch der Titel der Veröffentlichung, "Bifonazol in der Selbstmedikation bei Nagelmykosen", sei nicht geeignet, die Art der Untersuchung zutreffend anzugeben.

Im Widerspruchsverfahren hat die Antragstellerin im Hinblick auf die unzureichende Methodik der Untersuchung weiter ausgeführt, dass die Anwendungsbeobachtung im Hinblick auf die getroffene werbliche Angabe auch deshalb mangelhaft sei, weil lediglich abgefragt worden sei, wie der Anwender "die Wirksamkeit des C...sets (Aufweichen, Abtragen der infizierten Nagelanteile)" beurteile. Im Hinblick auf die antimykotische Wirkung des C...sets (Wirkstoff Bifonazol), sei jedoch keine Befragung erfolgt (Anlage AS 16/ Fragebogen: Frage 10 b). Demgegenüber sei mit der Angabe "Über 87% der Anwender bestätigen sehr gute/gute Wirksamkeit des Nagelsets*" der falsche Eindruck hervorrufen worden, dass sich die Aussage zur Wirksamkeit und ihr Beleg durch die zitierte Untersuchung auf die Behandlung mit dem C...set insgesamt, d.h. sowohl auf die nagelablösenden als auch die antimykotische Wirkung beziehe.

Das Landgericht hat im schriftlichen Verfahren mit Urteil vom 23. April 2014 die einstweilige Verfügung des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 11. November 2013 hinsichtlich des Verbots zu I. 6) aufrechterhalten. Hinsichtlich der Begründung wird auf den Inhalt des Urteils verwiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer frist- und formgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Ergänzend führt sie aus, dass die angegriffene Angabe ausdrücklich nur den Umfang der Bestätigung der Wirksamkeit des C...sets durch den Anwender in Bezug nehme. Die Angabe weise deutlich darauf hin, dass die Wirksamkeit des Nagelsets nicht erst durch die Patienten im Rahmen der Anwendungsbeobachtung erforscht, sondern bereits zuvor anderweitig belegt worden sei. Somit werde auch nicht der Eindruck hervorgerufen, dass die sehr gut/gute Wirksamkeit durch die zitierte Anwendungsbeobachtung festgestellt worden sei.

Die Bestätigung der sehr guten bzw. guten Wirkung beziehe der angesprochene Fachverkehr vornehmlich auf die nagelauflösende Eigenschaft des C...sets und nicht auf dessen antimykotische Wirkung.

Die Antragsgegnerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23. April 2014 (Az. 408 HKO 96/13) abzuändern, den Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 11. November 2013 (Az. 3 W 86/13) in Bezug auf Ziffer I. 6) aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag insoweit zurückzuweisen.

Die Antragstellerin hat beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass statt des in Klammern gesetzten Wortes "Quellenangabe" die mit der angegriffenen Angabe verbundene Quellenangabe so, wie sie in der Werbung erscheint, angegeben wird.

Die Antragstellerin verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Sie nimmt Bezug auf ihren gesamten erstinstanzlichen Vortrag und macht dieses Vorbringen auch zu ihrem Vortrag in der Berufungsinstanz.

Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen der Antragstellerin führt sie ergänzend aus, dass die angesprochenen Fachkreise den Claim "Über 87% der Anwender bestätigen sehr gute/gute Wirksamkeit des Nagelsets*" dahin verstünden, dass € unabhängig von der bereits im Rahmen der Arzneimittelzulassung festgestellten Wirksamkeit € 87% der Teilnehmer der Anwendungsbeobachtung eine sehr gute/gute Wirksamkeit festgestellt hätten.

Bei Zugrundelegung des Verständnisses der Antragstellerin von der streitgegenständlichen Angabe, impliziere die Behauptung der Bestätigung der sehr guten/guten Wirksamkeit durch die Teilnehmer, dass diese "sehr gute/gute" Wirksamkeit bereits anderweitig durch geeignete Studien belegt worden sei. Ein solcher Beleg liege jedoch nicht vor. Er ergebe sich weder aus der Fachinformation (Anlage AS 3), noch aus den zum C...set vorliegenden Studien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 22. Januar 2015 Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig, aber unbegründet.

Der Antragstellerin steht der jetzt noch hinsichtlich der Werbeanzeige gemäß Anlage AS 6 geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu I. 6) zu.

I.

Der Unterlassungsanspruch zu I. 6). ist gemäß §§ 3 Abs. 1, 8 Abs. 1, 5 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 S. 1 HWG begründet.

Bei der Regelung des § 3 HWG handelt es sich um eine marktverhaltensregelnde Norm im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG. Der Verstoß gegen § 3 HWG ist geeignet, die Interessen der Verbraucher im Sinne von § 3 Abs. UWG spürbar zu beeinträchtigen (Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Auflage, 2014, § 4 Rn. 11.134a f.).

1.

Mit dem Unterlassungstenor zu I. 6). ist der Antragsgegnerin bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten worden,

im geschäftlichen Verkehr für eine Nagelpilz-Therapie mit dem C...setund/oder der C...Creme

6) mit der Aussage

"Über 87% der Anwender bestätigen sehr gute/gute Wirksamkeit des Nagelsets*" (Quellenangabe)

zu werben und/oder werben zu lassen,

wenn dies geschieht wie in der als Anlage AS 6 beigefügten Anzeige.

Die sprachliche Fassung des Unterlassungstenors zu I. 6), welche dem gestellten Verfügungsantrag entspricht, erfasst die konkrete Verletzungsform insoweit unzureichend, als der Inhalt des Sternchenhinweises, nämlich die Angabe €Quelle: AWB: H.-J. Tietz, N. Becker, Bifonazol in der Selbstmedikation bei Nagelmykosen, PZ 42/07, 152: 30-36", auf die es für die rechtliche Bewertung maßgeblich ankommt, nicht ausdrücklich wiedergegeben, sondern durch die Angabe "(Quellenangabe)" ersetzt worden ist. Angesichts der Einbeziehung der Verbindungsanlage AS 6 in das Verbot zu I. 6) führt dies zwar nicht zu einer inhaltlichen Abweichung, aus Gründen der Klarstellung ist jedoch eine sprachliche Anpassung des Verbotstenors zu I. 6) an die konkrete Verletzungsform der Anlage AS 6 erfolgt.

Gegenstand des Verbots zu I. 6) der Bewerbung des C...sets bzw. der C...creme ist der Claim "Über 87% der Anwender bestätigen sehr gute/gute Wirksamkeit des Nagelsets*"einschließlich der Auflösung des Sternchenhinweises im unteren Seitenbereich, und zwar in der konkreten Verletzungsform der Werbeanzeige gemäß Anlage AS 6.

2.

Der Unterlassungsantrag zu I. 6) ist gemäß §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 8 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 3 HWG begründet.

Die werbliche Angabe ist irreführend.

a)

Bei der Beurteilung der Werbemaßnahme ist auf das Verkehrsverständnis des situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und vernünftigen Adressaten, an den sich die Werbung wendet, abzustellen. Das sind hier Apotheker und Apothekenpersonal, d.h. die in der Apotheke tätigen pharmazeutisch-technischen Assistenten, denn die streitgegenständliche Anzeige ist in der Fachzeitschrift "Deutsche Apotheker Zeitung" veröffentlicht worden.

Dieses Verkehrsverständnis vermögen die Mitglieder des Senats, die sich hierbei auf ihre eigene Sachkunde und Lebenserfahrung stützen können, selbst zu beurteilen. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist die Beurteilung des Verkehrsverständnisses der Fachkreise, hier von Apothekern und deren Mitarbeitern, durch die Mitglieder des Gerichts jedenfalls dann möglich, wenn der Erkenntnisstand der Wissenschaft im Hinblick auf den maßgebenden Sachverhalt vorgetragen wurde und außerdem € wie hier € keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass der Fachverkehr die deutsche Sprache anders verstehen könnte als jemand, der ebenfalls ein wissenschaftliches Studium absolviert hat (OLG Hamburg, GRUR-RR 2010, 63; OLG Hamburg, PharmR 2007, 204).

b)

Bei Zugrundelegung der vorgenannten Maßstäbe ist davon auszugehen, dass der angesprochene Fachverkehr die Angabe "Über 87% der Anwender bestätigen sehr gute/gute Wirksamkeit des Nagelsets*", auf die Behandlung mit dem C...set bezieht, denn auf dieses ...set wird ausdrücklich Bezug genommen. Unstreitig ist weiter, dass der angesprochene Verkehr die dazu im unteren Seitenbereich erfolgende Auflösung des Sternchenhinweises €*Quelle: AWB: H.-J. Tietz, N. Becker, Bifonazol in der Selbstmedikation bei Nagelmykosen, PZ 42/07, 152:30 - 36€ wahrnimmt.

Weiter ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass maßgebliche Teile des angesprochenen Fachverkehrs (Apotheker und Apothekenpersonal) davon ausgehen, dass die streitgegenständliche Angabe zur Wirksamkeit des Nagelsets auf der Grundlage gesicherter wissenschaftlicher Erkenntnisse, insbesondere durch eine klinische Studie getroffen worden ist. Entgegen der Annahme der Antragsgegnerin ergibt sich aus der Fundstelle €*Quelle: AWB: H.-J. Tietz, N. Becker, Bifonazol in der Selbstmedikation bei Nagelmykosen, PZ 42/07, 152:30 - 36€, nicht hinreichend deutlich, dass die Werbeangabe lediglich auf eine apothekenbasierte Anwendungsbeobachtung gestützt ist.

Die Art der angegebenen Untersuchung ergibt sich für die angesprochenen Fachkreise nicht bereits aus dem Umstand, dass in der Fußnote die Angabe "AWB" verwendet wird. Dass diese Angabe vom angesprochenen Fachverkehr, Apothekern und Apothekenpersonal als ein Hinweis auf die verwendete Untersuchungsmethode, nämlich die Abkürzung des Begriffs "Anwendungsbeobachtung" verstanden wird, kann nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden.

Aus den von der Antragsgegnerin zur Akte gereichten Unterlagen Anlagen AG 1 bis AG 10 ergibt sich dies nicht. Wie die Antragstellerin zutreffend ausgeführt hat, wird dort stets zunächst der Begriff "Anwendungsbeobachtung" verwendet und nachfolgend durch die in Klammern gesetzten Buchstaben "AWB" die Abkürzung dieses Begriffs definiert. Eine isolierte Verwendung der Abkürzung, die möglicherweise einen Hinweis darauf geben könnte, dass der Fachverkehr von einer unmittelbaren Verständlichkeit auch ohne vorherige Definition ausginge, die keiner weiteren Erläuterung bedürfte, ist nicht vorgelegt worden. Zudem ist nicht ersichtlich, dass der angesprochene Fachverkehr an der fraglichen Stelle der Quellenangabe, nämlich vor der namentlichen Nennung der Verfasser, überhaupt einen Hinweis auf die verwendete Erhebungsmethode erwartet und erkennt.

Auch aus dem Titel der Veröffentlichung, "Bifonazol in der Selbstmedikation bei Nagelmykosen", ergibt sich € entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin € nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit, dass es sich (nur) um eine apothekenbasierte Anwendungsbeobachtung handeln kann. Weder der genannte Wirkstoff, Bifonazol, noch der Umstand der "Selbstmedikation bei Nagelmykosen" weisen darauf hin. Vielmehr könnten die damit verbundenen Fragestellungen auch im Rahmen einer klinischen Studie oder zumindest im Rahmen einer arztbasierten Anwendungsbeobachtung untersucht werden. Die erforderliche Klarstellung ergibt sich zudem nicht aus dem Umstand, dass der streitgegenständlichen Werbeangabe entnommen werden kann, dass die Anwender nach ihrer Bewertung befragt worden sind, oder aus dem Umstand, dass es sich bei den beworbenen Produkten um OTC-Arzneimittel handelt.

Mithin ist die streitgegenständliche Angabe zur Wirksamkeit des C...sets bereits deshalb irreführend, weil die Gefahr besteht, dass maßgebliche Teile des angesprochenen Fachverkehrs zu der falschen Annahme kommen können, dass es sich bei der zum Beleg der Wirksamkeit angeführten Untersuchung um wissenschaftlich hinreichend abgesicherte Erkenntnisse, insbesondere durch eine klinische Studie handele.

Auf die Frage, ob die in Bezug genommene Studie von H.-J. Tietz und N. Becker, Bifonazol in der Selbstmedikation bei Nagelmykosen, PZ 42/07, 152:30-36 (Anlage AS 9) gravierende methodische Mängel hat, kommt es danach für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht mehr an.

c)

Sollten die angesprochenen Verkehrskreise die Abkürzung "AWB" € wie die Antragsgegnerin meint € zutreffend im Sinne von "Anwendungsbeobachtung" verstehen, wäre die Werbeangabe gleichwohl irreführend, weil der angesprochene Fachverkehr davon ausgeht, dass die zitierte Untersuchung im Hinblick auf die werbliche Angabe, deren Beleg sie erbringen soll, methodisch tragfähig ist. Die Untersuchung erweist sich insoweit als methodisch unzureichend, als im Rahmen der Erhebung lediglich die nagelauf- und -ablösende Wirkung ("Aufweichen, Abtragen der infizierten Nagelanteile"), nicht jedoch die antimykotische Wirkung des C...sets abgefragt worden ist (vgl. Fragebogen gemäß Anlage AS 16/Frage 10 b).

Das C...set ist zur "nagelablösenden Behandlung bei Pilzinfektionen der Nägel an Händen und Füßen mit gleichzeitiger antimykotischer Wirkung" zugelassen. Dabei wird die Nagelablösung durch den in der Salbe enthaltenen Harnstoff, die antimykotische Wirkung durch das ebenfalls enthaltene Bifonazol bewirkt (Anlage AS 3). Mit der streitgegenständlichen Angabe "Über 87% der Anwender bestätigen sehr gute/gute Wirksamkeit des Nagelsets*" wird keine Unterscheidung hinsichtlich der beiden in der Zulassung genannten Wirkungen getroffen, so dass sie nach ihrem Wortsinn € aus der Sicht des angesprochenen Fachverkehrs € beide Wirkungen umfasst.

Diesem Verkehrsverständnis steht auch nicht entgegen, dass sich im oberen Bereich der Werbeanzeige die Angabe "Dank des einzigartigen 2-Wirkstoff-Systems aus Urea und Bifonazol beseitigt das C...set in zwei Wochen effektiv die infizierte Nagelsubstanz" befindet. Sind € wie hier € mehrere Einzelangaben innerhalb eines Werbemittels Gegenstand jeweils gesonderter, auf das Werbemittel bezogener Anträge, so ist jeweils ein Verbot gemeint, das die einzelne Werbeangabe nicht für sich allein betrachtet, sondern im konkreten werblichen Umfeld erfasst, so wie sie sich aus der in Bezug genommenen Verbotsanlage ergibt, und zwar losgelöst von den anderen, ebenfalls angegriffenen Angaben (Hanseatisches Oberlandesgericht, PharmR 2007, 58 = NJOZ 2007, 5174; BeckRS 2006, 07865; GRUR-RR 2010, 67, 69 € Erste preisgünstige Alternative; Brüning in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, 3. Auflage, 2013, vor § 12 UWG Rn. 100). Hieraus folgt, dass eine gesondert angegriffene Angabe nicht wegen des irreführenden Gehalts einer anderen gesondert angegriffenen Angabe verboten werden kann (Hanseatisches Oberlandesgericht, PharmR 2007, 58 = NJOZ 2007, 5174); wohl aber ist € wegen der Maßgeblichkeit des werblichen Gesamtzusammenhangs € der etwaig aufklärende Inhalt einer gesondert angegriffenen Angabe auch bei der Ermittlung des Verständnisses anderer gesondert angegriffener Angaben (ggf. irrtumsausschließend) zu berücksichtigen. Soweit das werbliche Umfeld nicht Gegenstand eines gesonderten Angriffs ist, kann es jedoch verbotsbegründend gleichermaßen für mehrere der gesonderten Angriffe herangezogen werden (Hanseatisches Oberlandesgericht, GRUR-RR 2014, 121, 124 - Canesten).

Unabhängig von der Rechtsfrage, ob die Angabe "Dank des einzigartigen 2-Wirkstoff-Systems aus Urea und Bifonazol beseitigt das C...set in zwei Wochen effektiv die infizierte Nagelsubstanz", welche ursprünglich Gegenstand des zurückgewiesenen Unterlassungsantrages zu I. 2) war, überhaupt berücksichtigt werden darf, kann dieser Angabe jedenfalls nicht entnommen werden, dass sich die Aussage zur sehr guten bzw. guten Wirksamkeit nur auf die nagelauf- und -ablösende Wirkung bezieht, und dass im Rahmen der zum Beleg angegebenen Untersuchung nur diese Wirkung abgefragt worden ist. Mithin wird der angesprochene Fachverkehr insoweit über die methodische Tragfähigkeit der zum Beleg der werblichen Angabe genannten Untersuchung getäuscht.

d)

Somit ist die streitgegenständliche Angabe zur Wirksamkeit des C...sets bereits deshalb irreführend, weil die Gefahr besteht, dass maßgebliche Teile des angesprochenen Fachverkehrs zu der falschen Annahme kommen, dass es sich bei der zum Beleg der Wirksamkeit angeführten Untersuchung um wissenschaftlich hinreichend abgesicherte Erkenntnisse, insbesondere durch eine klinische Studie handele. Die Angabe ist darüber hinaus irreführend, weil sie den falschen Eindruck erweckt, dass die zum Beleg genannte Untersuchung im Hinblick auf die streitgegenständliche Werbeangabe methodisch tragfähig sei.

Das landgerichtliche Urteil hat das Verbot zu I. 6) mithin zu Recht bestätigt. Die dagegen gerichtete Berufung der Antragsgegnerin ist zurückzuweisen.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Bei der Neufassung des Verbotstenors handelt es sich lediglich um eine Klarstellung, die keine Kostenfolgen auslöst.

OLG Hamburg:
Urteil v. 29.01.2015
Az: 3 U 81/14