Oberlandesgericht München:
Urteil vom 27. September 2012
Aktenzeichen: 29 U 1682/12 (Bestätigungsaufforderung)

(OLG München: Urteil v. 27.09.2012, Az.: 29 U 1682/12 (Bestätigungsaufforderung))

Auch eine E-Mail, mit der zur Besta€tigung einer Bestellung im Double-opt-in-Verfahren aufgefordert wird, fa€llt als Werbung unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.

Tenor

I. Auf die Berufung der Kla€gerin wird das Urteil des Landgerichts Mu€nchen I vom 13. Ma€rz 2012 teilweise abgea€ndert und insgesamt wie folgt gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines fu€r jeden Fall der Zuwiderhandlung fa€lligen Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, an die Anschrift der Kla€gerin Werbung unter Verwendung elektronischer Post zu versenden € wie geschehen mit E-Mailschreiben vom 20.02.2011 €, ohne dass hierfu€r eine vorherige ausdru€ckliche Einwilligung der Kla€gerin vorliegt.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kla€gerin € 277,80 zuzu€glich 5 % Zinsen u€ber dem Basiszinssatz seit 11.08.2011 zu bezahlen.

3. Im U€brigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

II. Im U€brigen wird die Berufung zuru€ckgewiesen.

III. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

IV. Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorla€ufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung aus Ziffer 1. des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in Ho€he von € 12.500,00 und im U€brigen durch Sicherheitsleistung in Ho€he von 115% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kla€gerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Ho€he von 115% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird beschra€nkt auf Ziffer I.1.und I.2. dieses Urteils zugelassen.

Gründe

I.

Die Kla€gerin, eine Steuerberatungsgesellschaft, begehrt von der Beklagten die Unterlassung der Zusendung unerwu€nschter E-Mails.

Die Beklagte ist im Bereich der Anlageberatung ta€tig. Sie bietet auf ihrer Internetseite einen €Newsletter€ zum kostenlosen Abonnement an.

Am Sonntag, den 20. Februar 2011, ging folgende E-Mail im Postfach der Kla€gerin ein:

€Betreff: Besta€tigung zum H... Newsletter

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Am Montag, den 21. Februar 2011, erhielt die Kla€gerin von der Beklagten folgende E-Mail:

€Betreff: Willkommen beim H... Newsletter

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Die Kla€gerin hat in diesen beiden E-Mails, die ihr ohne vorherige Einwilligung zugegangen seien, einen Wettbewerbsverstoß und einen Eingriff in ihren eingerichteten und ausgeu€bten Gewerbebetrieb gesehen. Mit Anwaltsschreiben vom 27. Februar 2011 ließ die Kla€gerin die Beklagte ohne Erfolg zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserkla€rung auffordern, und stellte ihr Anwaltskosten in Ho€he von € 555,60 in Rechnung.

Die Kla€gerin hat in erster Instanz mit ihrer am 10. August 2011 zugestellten Klage beantragt,

I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines fu€r jeden Fall der Zuwiderhandlung fa€lligen Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, an die Anschrift der Kla€gerin Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgera€tes oder elektronischer Post zu versenden € wie geschehen mit E-Mailschreiben vom 20.02.2011 und vom 21.02.2011 €, ohne dass hierfu€r eine vorherige ausdru€ckliche Einwilligung der Kla€gerin vorliegt;

II. die Beklagte zu verurteilen, an die Kla€gerin € 555,60 zuzu€glich 5 % Zinsen u€ber dem Basiszinssatz seit Rechtsha€ngigkeit als Nebenforderung zu bezahlen.

Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf dieses Urteil wird einschließlich der darin getroffenen tatsa€chlichen Feststellungen Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Kla€gerin.

Die Kla€gerin hat in der Berufungsinstanz beantragt,

I. das Urteil des Landgerichts Mu€nchen l vom 13.03.2012 (Az.: 33 O 11089/11) aufzuheben;

II. der Klage stattzugeben.

Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz beantragt,

die Berufung zuru€ckzuweisen.

Erga€nzend wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsa€tze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll des Termins der mu€ndlichen Verhandlung vom 27. September 2012 Bezug genommen.

II.

Die zula€ssige Berufung der Kla€gerin hat teilweise Erfolg.

1. Hinsichtlich der Versendung der E-Mail vom 20. Februar 2011 steht der Kla€gerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.

a. Die Kla€gerin kann das Verbot allerdings nicht aus § 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. §§ 3, 7 Abs. 1 und 2 Nr. 3 bzw. § 4 Nr. 10 UWG herleiten. Der Kla€gerin stand ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nicht zu, da die Kla€gerin nicht Mitbewerberin der Beklagten im Sinne dieser Vorschrift ist.

Mitbewerber ist gem. § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverha€ltnis steht. Ein konkretes Wettbewerbsverha€ltnis ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten des einen Wettbewerbers den anderen beeintra€chtigen, d.h. im Absatz behindern oder sto€ren kann (vgl. BGH GRUR 2012, 193 € Sportwetten im Internet II Tz. 17 m.w.N.).

Nach dem Parteivortrag kann nicht festgestellt werden, dass die Parteien gleichartige Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen. Die Kla€gerin tra€gt nicht vor, dass sie auch im Bereich der Anlageberatung tatsa€chlich Dienstleistungen anbietet. Sie tra€gt vielmehr ganz abstrakt vor, eine Steuerberatung ohne gleichzeitige betriebswirtschaftliche Beratung € einschließlich der Vermo€gensanlageplanung € sei €ha€ufig gar nicht durchfu€hrbar€. Dieser pauschale, von der konkreten Ta€tigkeit der Kla€gerin losgelo€ste Vortrag reicht fu€r die Annahme eines zwischen den Parteien bestehenden Wettbewerbsverha€ltnisses nicht aus.

Aus dem Vortrag der Kla€gerin ergibt sich auch nicht, dass der Newsletter der Beklagten € zu dessen Inhalt nichts vorgetragen ist € objektiv geeignet und darauf gerichtet ist, den Absatz der Beklagten zum Nachteil des Absatzes der Kla€gerin zu fo€rdern. Mangels eines dahingehenden Sachvortrags, der die Annahme eines Behinderungswettbewerbs rechtfertigen ko€nnte, kann auch auf dieser Grundlage ein konkretes Wettbewerbsverha€ltnis nicht angenommen werden.

b. Der Kla€gerin steht der in Rede stehende Unterlassungsanspruch jedoch wegen eines Eingriffs in ihren eingerichteten und ausgeu€bten Gewerbebetrieb nach §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB zu (vgl. hierzu grundsa€tzlich BGH GRUR 2009, 980 € E-Mail-Werbung II Tz. 10 ff.).

aa. Die Zusendung einer Werbe-E-Mail ohne vorherige Einwilligung des Adressaten stellt einen unmittelbaren Eingriff in den Gewerbebetrieb dar.

Davon ist auszugehen bei Eingriffen, die gegen den Betrieb als solchen gerichtet, also betriebsbezogen sind und nicht vom Gewerbebetrieb ohne Weiteres ablo€sbare Rechte oder Rechtsgu€ter betreffen. Unverlangt zugesandte E-Mail-Werbung beeintra€chtigt regelma€ßig den Betriebsablauf des Unternehmens. Mit dem Sichten und Aussortieren unerbetener E-Mails ist ein zusa€tzlicher Arbeitsaufwand verbunden. Zudem ko€nnen, soweit kein festes Entgelt vereinbart ist, zusa€tzliche Kosten fu€r die Herstellung der Online-Verbindung und die U€bermittlung der E-Mail durch den Provider anfallen. Die Zusatzkosten fu€r den Abruf der einzelnen E-Mail ko€nnen zwar gering sein. Auch der Arbeitsaufwand fu€r das Aussortieren einer E-Mail kann sich in engen Grenzen halten, wenn sich bereits aus dem Betreff entnehmen la€sst, dass es sich um Werbung handelt. Anders fa€llt die Beurteilung aber aus, wenn es sich um eine gro€ßere Zahl unerbetener E-Mails handelt oder wenn der Empfa€nger der E-Mail ausdru€cklich dem weiteren Erhalt von E-Mails widersprechen muss. Mit der ha€ufigen U€bermittlung von Werbe-E-Mails ohne vorherige Einwilligung des Empfa€ngers durch verschiedene Absender ist aber immer dann zu rechnen, wenn die U€bermittlung einzelner E-Mails zula€ssig ist. Denn im Hinblick auf die billige, schnelle und durch Automatisierung arbeitssparende Versendungsmo€glichkeit ist ohne Einschra€nkung der E-Mail-Werbung mit einem immer weiteren Umsichgreifen dieser Werbeart zu rechnen (BGH, a.a.O., € E-Mail-Werbung II Tz. 12 m.w.N.).

bb. Bei der E-Mail vom 20. Februar 2011 handelt es sich um eine dem Adressaten ohne dessen Einwilligung zugesandte Werbe-Mail.

Fu€r die Einwilligung tra€gt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH GRUR 2004, 517 [519] € E-Mail-Werbung I; BGH GRUR 2011, 936 € Double-opt-in-Verfahren Tz. 30). Fu€r den Nachweis des Einversta€ndnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einversta€ndniserkla€rung jedes einzelnen Verbrauchers vollsta€ndig dokumentiert. Im Fall einer elektronisch u€bermittelten Einversta€ndniserkla€rung setzt das deren Speicherung und die jederzeitige Mo€glichkeit voraus, sie auszudrucken. Die Speicherung ist dem Werbenden ohne Weiteres mo€glich und zumutbar. Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einversta€ndniserkla€rung tatsa€chlich von dem angerufenen Verbraucher stammt, sind fu€r den erforderlichen Nachweis ungeeignet.

Demgegenu€ber hat die Beklagte eine ausdru€ckliche Einwilligung der Kla€gerin gerade nicht vorgelegt, sondern lediglich behauptet, dass sich die Kla€gerin auf der Internetseite der Beklagten unter Angabe ihrer E-Mail-Adresse fu€r das Newsletter-Abonnement angemeldet habe.

cc. Die gesetzgeberische Wertung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, insbesondere des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, ist auch bei der Beurteilung der Frage zu beru€cksichtigen, ob ein rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausgeu€bten Gewerbebetrieb vorliegt (vgl. BGH, a.a.O., E-Mail-Werbung II Tz. 14).

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt € von dem hier nicht interessierenden Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG abgesehen € jede Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne vorherige ausdru€ckliche Einwilligung des Adressaten eine unzumutbare Bela€stigung dar.

Nach § 7 Abs. 1 UWG ist eine gescha€ftliche Handlung € insbesondere Werbung €, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise bela€stigt wird, unzula€ssig. Dies gilt stets fu€r Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne ausdru€ckliche Einwilligung des Adressaten (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG hat seine unionsrechtliche Grundlage in Art. 13 Abs. 1 der Datenschutzrichtlinie fu€r elektronische Kommunikation 2002/58/EG vom 12. Juli 2002. Der in der Datenschutzrichtlinie gebrauchte Begriff der Direktwerbung wird dort nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellen alle auf Absatzfo€rderung gerichteten Handlungen bzw. A€ußerungen eines Unternehmens Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dar (BGH GRUR 2008, 925 € FC Troschenreuth Tz. 14 ff.; so auch Ko€hler in Ko€hler/Bornkamm, UWG, 30. Auflage 2012, § 7 Rn. 33 und § 2 Rn. 15). Der Bundesgerichtshof geht fu€r dieses Begriffsversta€ndnis vom allgemeinen Sprachgebrauch und der Definition des Begriffs der Werbung in Art. 2 Nr. 1 der RL 2006/114/EG u€ber irrefu€hrende und vergleichende Werbung aus. Danach ist Werbung jede A€ußerung bei der Ausu€bung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fo€rdern (vgl. BGH, a.a.O., E-Mail-Werbung II Tz. 13).

Nach diesen Grundsa€tzen fa€llt auch eine E-Mail, mit der zur Besta€tigung einer Bestellung im Double-opt-in-Verfahren aufgefordert wird, als Werbung unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (wie hier Mo€ller, WRP 2010, 321 (328); Ko€hler in Ko€hler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage 2011, § 7 Rn. 189; a.A. ohne na€here Begru€ndung nunmehr Ko€hler in Ko€hler/Bornkamm, UWG, 30. Auflage 2012, § 7 Rn. 189). Die Einbeziehung von Aufforderungen zur Besta€tigung einer Bestellung steht im Einklang mit einem am Ziel der Absatzfo€rderung orientierten Versta€ndnis des Begriffs der Werbung.

Mit der E-Mail vom 20. Februar 2011 verfolgte die Beklagte das Ziel, die Erbringung ihrer Dienstleistung (Anlageberatung) zu fo€rdern, wenn auch zuna€chst lediglich mit dem Bestreben, eine ausdru€ckliche Einwilligung des Adressaten fu€r weitere Werbemaßnahmen zu erlangen. Diese E-Mail war daher eine in unmittelbarem Zusammenhang mit der Fo€rderung ihrer Anlageberatungsta€tigkeit stehende A€ußerung der Beklagten und damit eine Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Dabei ist es nicht erforderlich, dass die angegriffene Mail selbst eine Werbebotschaft entha€lt. In diesem Zusammenhang ist von Interesse, dass der Bundesgerichtshof auch eine E-Mail-Anfrage betreffend die Platzierung von Bannerwerbung auf der Webseite eines Fussballvereins als unzula€ssige Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG bewertet hat (BGH, a.a.O., € FC Troschenreuth), obwohl auch in diesem Fall die als unzula€ssig bewertete E-Mail selbst keine Werbebotschaft enthielt.

dd. Im Ergebnis ist der hier zu beurteilende Eingriff in den eingerichteten und ausgeu€bten Gewerbebetrieb der Kla€gerin auch rechtswidrig. Die insoweit erforderliche Abwa€gung der widerstreitenden Interessen der Parteien geht zu Lasten der Beklagten aus. Wegen des unzumutbar bela€stigenden Charakters derartiger Werbung gegenu€ber dem Empfa€nger ist die U€bersendung einer Werbe-E-Mail ohne vorherige ausdru€ckliche Einwilligung grundsa€tzlich rechtswidrig (so BGH, a.a.O., € E-Mail-Werbung II).

c. Da Gegenstand des Unterlassungsantrages allein die beiden konkret angegriffenen E-Mails sind, wie die Bezugnahme auf diese durch die Formulierung €wie geschehen€ verdeutlicht (vgl BGH GRUR 2011, 742 € Leistungspakete im Preisvergleich Tz. 17 m.w.N.), verzichtet der Senat zur Klarstellung auf die gesetzeswiederholende U€bernahme der Merkmale €automatische Anrufmaschine€ und €Faxgera€t€, ohne dass darin eine Teilabweisung der Klage la€ge.

d. Soweit die Kla€gerin geru€gt hat, die Beklagte sei in erster Instanz nicht ordnungsgema€ß anwaltlich vertreten gewesen, hat die Beklagte durch Vorlage von Prozessvollmachten fu€r die erste und zweite Instanz (vgl. Schriftsatz vom 10. September 2012) zur U€berzeugung des Senats nachgewiesen, dass sie durch die Rechtsanwa€lte T. & Collegen ordnungsgema€ß vertreten ist.

2. Der Versand der E-Mail vom 21. Februar 2011 vermag demgegenu€ber einen Unterlassungsanspruch nicht zu begru€nden, so dass die hiergegen gerichtete Berufung zuru€ckzuweisen war.

Die Beklagte hat € wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat € unbestritten vorgetragen, dass eine E-Mail wie die als Anlage K 1 vorgelegte E-Mail vom 21. Februar 2011 erst dann erstellt und verschickt wird, wenn der Besta€tigungslink der Vorga€nger-Mail € wie er in der als Anlage K 2 vorgelegten E-Mail enthalten ist € beta€tigt wurde. Damit ist unstreitig, dass auf die im Postfach der E-Mail-Adresse €info@stb-k .de€ eingegangene E-Mail vom 20. Februar 2011 (Anlage K 2) zugegriffen und der in der E-Mail enthaltene Besta€tigungslink beta€tigt wurde. Denn andernfalls wa€re unstreitig die E-Mail vom 21. Februar 2011 (Anlage K 2) nicht generiert worden. Nachdem zudem unstreitig ist, dass es sich bei der Adresse €info@stb-k....de€ um die E-Mail-Adresse der Kla€gerin handelt, ist nicht erkennbar, weshalb der Besta€tigungslink nicht €von der Kla€gerin€ € also einem ihrer Mitarbeiter € beta€tigt worden sein soll. Die Kla€gerin hat nicht vorgetragen, dass auch Außenstehende Zugriff auf dieses Postfach haben. Unbehelflich ist der Vortrag, das als Anlage K 2 vorgelegte Schreiben datiere von einem Sonntag, wobei die Gescha€ftsra€ume der Kla€gerin sonntags nicht besetzt seien; das am Montag den 21. Februar 2011 generierte Schreiben der Beklagten (Anlage K 1) zeigt, dass der Besta€tigungslink aus der E-Mail vom 20. Februar 2011 an eben diesem Montag beta€tigt worden sein muss. Mangels entgegenstehendem Vortrag der Kla€gerin ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass die Gescha€ftsra€ume an besagtem Montag besetzt waren.

3. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten ist aus § 823 Abs. 1 BGB lediglich in Ho€he von € 277,80 zzgl. Zinsen begru€ndet.

Der rechtswidrige Eingriff in den Gewerbebetrieb der Kla€gerin erfolgte schuldhaft, weil die Beklagte bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt jedenfalls ha€tte erkennen ko€nnen, dass die Kla€gerin in die E-Mail-Zusendung nicht eingewilligt hatte. Die sich daraus ergebende Verpflichtung zum Schadensersatz erfasst auch die Erstattung von Rechtsverfolgungskosten (vgl. BGH GRUR 2010, 239 € BTK Tz. 51).

Richtet sich die Ho€he der Abmahnkosten nach dem Gegenstandswert der Abmahnung, sind die Kosten einer nur teilweise berechtigten Abmahnung nur zu ersetzen, soweit die Abmahnung berechtigt war. Dabei ist die Ho€he des Ersatzanspruchs nach dem Verha€ltnis des Gegenstandswerts des berechtigten Teils der Abmahnung zum Gegenstandswert der gesamten Abmahnung zu bestimmen (vgl. BGH GRUR 2012, 949 € Mißbra€uchliche Vertragsstrafe Tz. 49 m.w.N.). Der Gegenstandswert der zwei Unterlassungsanspru€che ist gleich zu bewerten. Von den geltend gemachten Abmahnkosten i.H.v. € 555,60 entfallen demnach 1/2 € also € 277,80 € auf den begru€ndeten Unterlassungsanspruch.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung u€ber die vorla€ufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Die Revision war € beschra€nkt auf die Verurteilung der Beklagten bezu€glich der E-Mail vom 20. Februar 2011 € nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Die Frage des Werbecharakters einer Besta€tigungsanfrage im Double-opt-in-Verfahren stellt sich in einer Vielzahl von Fa€llen.

Soweit die Berufung der Kla€gerin zuru€ckgewiesen wurde, sind die Voraussetzungen fu€r die Zulassung einer Revision dagegen nicht gegeben. Die Rechtssache erfordert lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsa€tze auf den Einzelfall.

OLG München:
Urteil v. 27.09.2012
Az: 29 U 1682/12 (Bestätigungsaufforderung)