Oberlandesgericht München:
Beschluss vom 25. März 2010
Aktenzeichen: 31 Wx 144/09

(OLG München: Beschluss v. 25.03.2010, Az.: 31 Wx 144/09)

Tenor

I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts München I vom 15. Oktober 2009 wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin hat die der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

III. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Gegenstand des Verfahrens ist der Antrag auf gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern nach § 142 Abs. 2 AktG hinsichtlich der Einbuchung zweier Forderungen in Höhe von insgesamt 635.000,00 € im Mai/Juni 2004 gegen eine in Indien ansässige Gesellschaft.

Die Antragsgegnerin B. AG wurde im Jahr 2000 von ihren beiden Vorständen sowie von der Antragstellerin gegründet. Gegenstand der Gesellschaft sind Entwicklung, Betrieb und Vermarktung von Internetportalen sowie Erbringung von damit zusammenhängenden Beratungsleistungen im In- und Ausland. Das Grundkapital beträgt 62.500,00 € und ist in ebenso viele auf den Inhaber lautende Stückaktien eingeteilt. Die Antragstellerin hält 25.000 Aktien, d. h. 40 % des Grundkapitals. Die Vorstände haben die ursprünglich von ihnen gehaltenen Aktien (unter Hinweis auf die nachstehende Abtretung) auf eine Beteiligungsgesellschaft übertragen, die damit über 25.001 Aktien verfügt.

Am 24.01.2003 schlossen die Antragstellerin, die Antragsgegnerin sowie deren Vorstände einen Vertrag, mit dem sich die Antragstellerin verpflichtete, der Gesellschaft über die bereits gewährten Darlehensbeträge hinaus bis zu 250.000,00 € als weiteres Darlehen unverzinslich zur Verfügung zu stellen. Zugleich veräußerten aufschiebend bedingt die beiden Vorstände von ihren Aktien an der Gesellschaft jeweils 2.500 Stück an die Antragstellerin und traten diese aufschiebend bedingt an sie ab. Die Gegenleistung sollte jeweils 500,00 € betragen. Weiter wurde vereinbart:

€Die aufschiebende Bedingung tritt mit Ablauf von 10 Tagen nach Feststellung des Jahresabschlusses der B. AG für das Geschäftsjahr 2003, frühestens aber zum 15.07.2004 ein, wenn die Summe der in dem festgestellten Jahresabschluss für 2003 enthaltenen Umsatzerlöse (§ 275 Abs. 2 Nr. 1 bzw. Abs. 3 Nr. 1 HGB) und der in den Monaten Januar bis Juni 2004 erzielten Umsatzerlöse den Betrag von 2.313.000,00 € (= 90 % des Planumsatzes für 2003 von 1.330.000,00 € und 90 % des Planumsatzes von Januar bis Juni 2004 von gesamt 1.240.000,00 €) unterschreitet.€

Mit Schreiben vom 07.07.2004 bestätigte der Steuerberater der Gesellschaft gegenüber dem Vorstand, dass die Umsatzerlöse für das Geschäftsjahr 2003 und für den Zeitraum vom 01. Januar bis 30. Juni 2004 insgesamt 2.359.665,00 € betrugen. In dieser Summe waren 185.000,00 € aus einer Rechnung vom 30.05.2004 sowie 450.000 € aus einer Rechnung vom 15.06.2004 an die in Indien ansässige G. Ltd. enthalten. Deren Geschäftsführer, der früher Mitglied des Aufsichtsrats der Gesellschaft gewesen war, hatte nach vorhergehender Korrespondenz mit Schreiben vom 27.05.2004 mitgeteilt, die Technologie der B. AG nutzen und die angebotenen Rechte für den Weiterverkauf der €Data Communication Platform€ in Indien erwerben zu wollen. Weiter lautet das Schreiben auszugsweise:

€We are prepared to accept your proposal but will be able to perform the payment in instalments after having started the project and as we receive our payments from the U. Bank. Therefore, we would like to receive your confirming proposal for this reasonable payment schedule. As discussed during your presentation, G. Ltd. and B. AG agree that there will be no liability on part of G., charges or litigation against G. or its directors if due to unforeseen circumstances the business with U. Bank cannot be concluded.€

Unter dem 12./14.12.2005 wurde zwischen der B. AG und der G. Ltd. eine Vertragsergänzung zum Lizenzvertrag vereinbart. Darin wird zunächst festgehalten, dass €nach aktueller Vermarktungslage in Indien € das verfolgte Ziel derzeit nicht erreichbar€ zu sein scheint und die Lizenz deshalb auf weitere Marktbereiche erweitert werden solle. Vereinbart wird dann eine Erweiterung auf den Bereich Energie und Handel: €Die hierfür entstehende Lizenzgebühr in Höhe von 250.000,00 € ist als einmalige Sondervereinbarung mit der schon fakturierten Lizenzgebühr abgegolten. Alle übrigen Vereinbarungen bleiben unverändert (siehe Schreiben vom 27.05.2004).€

Im Jahresabschluss 2004 sind die Forderungen gegen die G. Ltd. mit 635.000,00 € enthalten. Im Jahr 2005 wurde eine Wertberichtigung von insgesamt 385.000,00 € vorgenommen und zum 31.12.2005 ein Betrag von 250.000,00 € bilanziert, ebenso zum 31.12.2006. 2007 veranlasste der Aufsichtsrat der Gesellschaft eine Überprüfung wesentlicher Debitoren hinsichtlich Existenz und Werthaltigkeit der Forderungen. Hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Forderungen kam die beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in ihrem Schreiben vom 30.11.2007 zu dem Ergebnis, die Gesellschaft habe die entsprechenden Umsätze in 2004 realisiert. Bei der Nutzungsüberlassung im Rahmen eines Lizenzvertrages sei darauf abzustellen, ob das Verwertungsrisiko übergegangen sei. Leiste der Erwerber ein einmalig festgelegtes und nicht rückzahlbares Entgelt für die zeitlich unbegrenzte Nutzung, so sei in vollem Umfang des vereinbarten Entgelts Umsatz zu realisieren. Dabei sei unerheblich, ob das Entgelt in Raten oder einmalig entrichtet werde. Der für 2005 bilanzierte Betrag von 250.000,00 € sei durch den Ergänzungsvertrag vom 12.12.2005 abgedeckt, da der Vorstand davon ausgehe, dass ein entsprechender Vermögenszufluss bei der Gesellschaft zu realisieren sein werde und damit rechne, dass das Projekt seitens G. in 2008 durchgeführt werden könne. Die Prüfer hielten €diese Einschätzung auf Basis der Erfahrungen des Vorgängerprojekts im Finanzsektor für optimistisch, aber derzeit schwer widerlegbar€ und regten eine Abzinsung der Forderungen zum 31.12.2006 an.

Die Hauptversammlung vom 12.09.2008 lehnte den Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern zu den Vorgängen betreffend die Einbuchung dieser Forderungen ab.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, es lägen hinreichende Verdachtsmomente für ein unredliches Verhalten des Vorstandes in diesem Zusammenhang vor. Die Buchungen seien sowohl hinsichtlich der Höhe als auch der Art nach ungewöhnlich. Mit der G. Ltd. seien weder vor noch nach den verfahrensgegenständlichen Buchungen jemals Umsatzerlöse erzielt worden. Zahlungen seien nicht erfolgt, diese seien zunächst nicht einmal angemahnt worden. Die Gesellschaft habe keinerlei Leistungen erbringen müssen, um den ungewöhnlich hohen Umsatz einzubuchen. Die Vorstände hätten ein erhebliches Eigeninteresse an der Höhe der Umsatzerlöse bis zum 30.06.2004 gehabt. Die Stellungnahme der Wirtschaftprüfungsgesellschaft vom 30.11.2007 befasse sich nicht damit, ob der Vertrag nur zum Schein abgeschlossen worden sei.

Die Gesellschaft ist dem Antrag entgegen getreten. Weder die Höhe der Forderungen noch die Art des Geschäfts sei ungewöhnlich für die Antragsgegnerin. Die Vertragsbeziehungen der Antragsgegnerin zu G. seien auf einen mehrjährigen Zeitraum angelegt gewesen. Deren Geschäftsführer sei mehrere Jahre lang gemeinsam mit dem jetzigen und dem früheren Geschäftsführer der Antragstellerin sowie einem Partner der Verfahrensbevollmächtigten Mitglied des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin gewesen. Die Realisierung der Forderung sei in den Jahren 2004 bis 2008 in verschiedenen Hauptversammlungen und Aufsichtsratsitzungen behandelt worden, wobei von der Antragstellerin keinerlei Einwendungen erfolgt seien. G. Ltd. habe mehrfach die Salden bestätigt. Das Ausbleiben der Zahlungen und das Wegfallen der Verpflichtung im Fall des Scheiterns betreffe nur die Frage eines etwaigen Wertberichtigungsbedarfs. Der Antrag sei rechtsmissbräuchlich, denn Ziel der Antragstellerin sei es, über den Weg der Sonderprüfung nachzuweisen, dass die aufschiebende Bedingung aus dem Darlehensvertrag vom 24.01.2003 nicht ausgefallen sei.

Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die von der Antragstellerin vorgetragenen Umstände erschienen zwar auf den ersten Blick tatsächlich merkwürdig. Die Kammer könne daraus jedoch nicht den Schluss ziehen, dass eine Pflichtverletzung oder Verletzung des Gesetzes oder der Satzung durch den Vorstand wegen dieser Umstände wahrscheinlich sei und es sich tatsächlich nur um fingierte Verträge handele. Die G. Ltd. habe den Erwerb der Lizenz und die Höhe der Forderungen bestätigt. Die von der Gesellschaft beauftragten Wirtschaftprüfer hätten dargelegt, dass die Buchungen so erfolgen konnten. Unter Anlegung eines strengen Maßstabes reichten die vorgetragenen Umstände nicht aus, den Schluss zu ziehen, dass den Einbuchungen Scheinverträge zugrunde liegen müssten. Überdies sei der Antrag rechtsmissbräuchlich, denn die Antragstellerin wolle lediglich private Belange durchzusetzen. Ihr gehe es nicht um die Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft oder von Entscheidungen über personelle Konsequenzen, sondern um den Nachweis, dass die aufschiebende Bedingung aus dem Darlehensvertrag vom 24.01.2003 nicht ausgefallen sei.

Gegen die Entscheidung des Landgerichts richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin.

II.

1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 142 Abs. 5 Satz 2, Abs. 8 AktG a.F. i.V.m. § 22 FGG). Nachdem der Antrag vor dem 1.9.2009 gestellt wurde, bleiben die bis dahin geltenden Verfahrensvorschriften auch für das Rechtsmittelverfahren weiterhin anwendbar (Art. 111 Abs. 1 FGG-RG). Auf den Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz und der Einlegung der sofortigen Beschwerde kommt es nicht an (vgl. BGH ZIP 2010, 446 m.w.N.; OLG München 31 Wx 32/10, Beschluss vom 25.2.2010; OLG Schleswig NJW 2010, 242).

2. Das Rechtsmittel ist in der Sache nicht begründet. Das Landgericht hat zu Recht die Bestellung von Sonderprüfern zur Überprüfung der Vorgänge hinsichtlich der Einbuchung der beiden Rechnungen vom 30.05. und 15.06.2004 abgelehnt.

16a) Die formellen Voraussetzungen für den Antrag liegen vor. Die Antragstellerin erreicht das notwendige Quorum, war länger als drei Monate vor der Hauptversammlung Inhaberin der Aktien und hat einen hinreichenden Nachweis dafür erbracht, dass sie die Aktien bis zur Entscheidung über den Antrag halten werde (§ 142 Abs. 2 Satz 2 AktG).

17b) Voraussetzung für die gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern ist das Vorliegen von Tatsachen, die den Verdacht rechtfertigen, dass bei dem Vorgang Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung vorgekommen sind (§ 142 Abs. 2 Satz 1 AktG). Erforderlich ist zunächst, dass die Antragsteller Tatsachen vortragen, aus denen sich, wenn auch nur mittelbar, diese Verdachtsgründe ergeben. Unsubstantiierte Behauptungen, bloße Verdächtigungen oder Vermutungen reichen nicht aus. Die Antragsteller brauchen die von ihnen behaupteten Indiztatsachen zunächst bei Antragstellung weder zu beweisen noch glaubhaft zu machen. Dem Antrag kann aber nur stattgegeben werden, wenn das Gericht nach Anhörung der Gesellschaft und des Aufsichtsrats zu der Überzeugung gelangt, dass hinreichende Tatsachen vorliegen, die den Verdacht von Unregelmäßigkeiten oder groben Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung begründen. Gegebenenfalls kann das Gericht dazu ergänzende Ermittlungen anstellen. Wird der Vortrag der Antragsteller widerlegt, so ist der Antrag abzuweisen. Ob jedoch tatsächlich Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes bzw. der Satzung vorgekommen sind, ist im Rahmen der Entscheidung über die Anordnung der Sonderprüfung ebenso wenig zu beurteilen wie die Frage, welche Rechtsfolgen sich hieraus ergeben können. Andernfalls würde nämlich dem Ergebnis der Sonderprüfung vorgegriffen (vgl. OLG München AG 2008, 33/35; GroßKommAktG/Bezzenberger 4. Aufl. § 142 Rn. 62). Aus den vorgetragenen Tatsachen muss sich ein hinreichender Tatverdacht für eine Unredlichkeit oder erhebliche Pflichtverletzung ergeben, d. h. diese müssen denklogisch wahrscheinlich und nicht bloß nur möglich sein (Münch KommAktG/Schröer § 142 Rn. 69; Schmidt/Lutter/ Spindler § 142 Rn. 55).

c) Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Antragstellerin zwar Indiztatsachen vorgetragen hat, aus denen sich Verdachtsgründe ergeben, dass aber unter Berücksichtigung des Vorbringens der Gesellschaft und des Aufsichtsrats ein hinreichender Tatverdacht für Unredlichkeiten oder grobe Pflichtverletzungen nicht vorliegt.

Die im Zusammenhang mit dem Geschäft mit der G. Ltd. festzustellenden Auffälligkeiten lassen es zwar grundsätzlich möglich erscheinen, dass in kollusivem Zusammenwirken der Vorstände der Gesellschaft mit dem Direktor der G. Ltd. ein Scheingeschäft abgeschlossen wurde. So erscheint es angesichts des Volumens ungewöhnlich, dass der Vertragsschluss € wie von der Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 26.8.2009 angegeben € durch das Übersenden der Rechnung vom 30.5.2004 erfolgt sein soll, nachdem sich die G. Ltd. mit Schreiben vom 27.5.2004 mit den zuvor mitgeteilten Konditionen einverstanden erklärt hatte, allerdings mit erheblichen Vorbehalten hinsichtlich der Durchführung des Projekts. Tatsächlich wurde das Projekt weder im ursprünglich geplanten Banksektor noch in dem später hinzugenommenen Energiebereich durchgeführt, so dass auch keine Zahlungen an die Gesellschaft vorgenommen oder von dieser angemahnt wurden.

Es erscheint aber ebenso möglich, dass die Vertragsparteien im ersten Halbjahr 2004 tatsächlich das Projekt im indischen Bankenbereich verwirklichen wollten, damit in der Folge jedoch gescheitert sind. Dass es nach Auffassung der Antragstellerin €offensichtlich an jedem Kundenpotential€ für die Nutzung der eingeräumten Lizenz in Indien fehlt, ist eine Schlussfolgerung, die aufgrund der bisherigen Entwicklung nicht fernliegt, aber nichts darüber besagt, ob bei Abschluss des Lizenzvertrages die Vertragsschließenden diesen Verlauf vorhergesehen haben. Hingegen ergibt sich aus diesen Umständen nicht, dass über die bloße Möglichkeit hinaus eine Wahrscheinlichkeit besteht für ein unredliches Verhalten, nämlich ein kollusives Zusammenwirken der Vorstände der Gesellschaft mit dem Direktor der G. Ltd. zum Zweck der Schädigung eines Dritten.

Die Tatsache, dass das umfangreiche Geschäft gegen Ende des ersten Halbjahres 2004 abgeschlossen und die entsprechenden Rechnungen gestellt wurden, ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin kein hinreichender Anhaltspunkt für ein wahrscheinlich unredliches Verhalten. Dass die beiden Vorstände auch ein Eigeninteresse an der Einhaltung der vorgegebenen Umsatzerlöse hatten, trägt nicht die Annahme, dass kurz vor Fristende erzielte Umsätze wahrscheinlich auf unredliches Verhalten zurückzuführen seien.

Die Antragstellerin weist zutreffend darauf hin, dass die Feststellungen des Steuerberaters und der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft die erhobenen Vorwürfe nicht widerlegen, denn sie gehen von der Sachverhaltsdarstellung des Vorstands aus und befassen sich auf dieser Grundlage mit der Frage, ob die Buchungen der Umsatzerlöse erfolgen durften, nicht aber damit, ob die Angaben der Vorstände tatsächlich richtig sind. Es ergeben sich daraus auf der anderen Seite aber auch keine Anhaltspunkte, die die Vorwürfe stützen könnten. Die aufgrund der früheren Mitgliedschaft im Aufsichtsrat bestehenden persönlichen Kontakte zwischen dem Direktor der G. Ltd. und den Vorständen der Gesellschaft können nicht als Indiz für ein Scheingeschäft gewertet werden. Die Behauptung der Antragstellerin, die fraglichen Umsätze seien der Höhe nach absolut ungewöhnlich, ist widerlegt durch die von der Antragsgegnerin vorgelegten Nachweise für weitere Umsätze in sechsstelliger Höhe aus anderen Geschäftsjahren.

Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände ergibt sich aus dem vorgetragenen Sachverhalt kein hinreichender Verdacht für Unredlichkeiten oder grobe Verletzungen des Gesetzes oder der Satzung.

d) Darüber hinaus hat auch der Senat Zweifel, ob die Antragstellerin mit ihrem Antrag auf Bestellung von Sonderprüfern Ziele verfolgt, die mit dem Zweck des § 142 AktG in Einklang stehen.

25Der Antrag kann hier nicht der Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen ihre Organe dienen, denn ein materieller Schaden ist aus dem vorgetragenen Sachverhalt für die Gesellschaft nicht entstanden. Hingegen wäre eine Bestätigung der erhobenen Vorwürfe durch die Sonderprüfung geeignet, die Feststellung und Durchsetzung von Ansprüchen der Antragstellerin aus dem Abtretungsvertrag vom 23.1.2003 zu erleichtern, bei denen es sich um eigennützige, nicht aus der Aktionärseigenschaft abgeleitete Interessen handelt. Für solche Zwecke steht, wie das Landgericht zu Recht hervorgehoben hat, die auf Kosten der Gesellschaft durchzuführende Sonderprüfung nicht zur Verfügung. Wenn illoyale, grob eigennützige Rechtsausübung betrieben wird, liegt ein Missbrauch des Antragrechts vor mit der Folge, dass der Antrag zurückzuweisen ist (vgl. Hüffer AktG 8. Aufl. § 142 Rn. 8, 21). Das kann etwa der Fall sein, wenn der Antrag zweck- und folgenlos ist € etwa weil selbst im Fall der Bestätigung aller Vorwürfe die Sonderprüfung keine Auswirkung auf die Gegenwart mehr hätte, oder wenn Aktionäre mit dem Antrag weder allgemeine Aktionärsinteressen noch berechtigte Interessen als Teilhaber des Unternehmens verfolgen, sondern ausschließlich private Belange durchzusetzen suchen (vgl. Münch KommAktG/Schröer 2. Aufl. § 142 Rn. 97 f.; Bürgers/Körber/Holzborn AktG § 142 Rn. 21; Spindler/Stilz/Mock § 142 Rn. 105; Schmidt/Lutter/Spindler AktG § 142 Rn. 59).

Außer der Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen gegen die Organe der Gesellschaft kann die Sonderprüfung allerdings auch dem Zweck dienen, eine Entscheidung über personelle Konsequenzen vorzubereiten, etwa die Abberufung eines Mitglieds des Vorstands nach § 84 Abs. 3 AktG (MünchKommAktG/Schröer § 142 Rn. 5), was die Antragstellerin für sich in Anspruch nimmt und auch nicht von vornherein ausgeschlossen ist, weil nach wie vor die Vorstände im Amt sind, die 2004 das beanstandete Geschäft abgeschlossen haben. Ob ein Missbrauch des Antragsrechts auch dann vorliegen kann, wenn jedenfalls auch oder überwiegend eigennützige, außerhalb der mitgliedschaftlichen Stellung liegende Interessen verfolgt werden, bedarf hier aber keiner Entscheidung. Ebenso kann offen bleiben, ob bei weit überwiegenden Eigeninteressen die Anordnung einer Sonderprüfung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zu unterbleiben hat, die stets zu prüfen ist und fehlt, wenn die Kosten und negativen Auswirkungen einer Sonderprüfung für die Gesellschaft nicht in angemessenem Verhältnis zu dem durch das Fehlverhalten ausgelösten Schaden stehen (vgl. BT-Drs. 15/5092 S. 18; OLG Düsseldorf ZIP 2010, 28/30), nachdem es bereits an hinreichenden Verdachtsgründen für ein unredliches oder grob pflichtwidriges Verhalten fehlt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG, die Festsetzung des Geschäftswerts auf § 131 Abs. 2 i. V. m. § 30 Abs. 1 KostO a.F.

OLG München:
Beschluss v. 25.03.2010
Az: 31 Wx 144/09