Oberlandesgericht München:
Urteil vom 17. September 2009
Aktenzeichen: 29 U 2945/09

(OLG München: Urteil v. 17.09.2009, Az.: 29 U 2945/09)

Tenor

1. Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 30.03.2009 teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:

I. Nr. 1. a) der einstweiligen Verfügung des Landgerichts München I vom 13.02.2009 wird bestätigt.

II. Nr. 1. b) der einstweiligen Verfügung des Landgerichts München I vom 13.02.2009 wird aufgehoben. Insoweit wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

III. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

2. Im Übrigen wird die Berufung der Antragsgegnerin zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Gründe

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist teilweise begründet, soweit sich die Antragsgegnerin dagegen wendet, dass das Landgericht das Verbot gemäß Nr. 1. b) der einstweiligen Verfügung vom 13.02.2009 bestätigt hat. Dagegen ist die Berufung nicht begründet, soweit sich die Antragsgegnerin dagegen wendet, dass das Landgericht das Verbot gemäß Nr. 1. a) der einstweiligen Verfügung vom 13.02.2009 bestätigt hat.

1. Bezüglich des Verbots gemäß Antrag Nr. I. b) (Beitrag "Für Sie entdeckt!, Neuer Look zum neuen Jahr ("die a ...", Ausgabe vom 03.01.2009, S. 60 (Anlage EVK 1, S. 60)) steht der Antragstellerin der geltend gemachte Verfügungsanspruch nicht nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i. V. m. § 4 Nr. 3, § 3 UWG zu.

a) Die Antragstellerin ist, wie außer Streit ist, gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimiert.

b) Auch die Passivlegitimation der Antragsgegnerin als Verlegerin der Zeitschrift "die a ..." ist gegeben (vgl. BGH GRUR 1994, 441, 443 € Kosmetikstudio).

c) Unlauter im Sinne des § 3 UWG handelt, wer den Werbecharakter von Wettbewerbshandlungen verschleiert (§ 4 Nr. 3 UWG). Eine getarnte Werbung im Gewande eines redaktionellen Beitrags, die dem Gebot der Trennung von Werbung und redaktionellem Text widerspricht, kann auch dann wettbewerbswidrig sein, wenn der Verlag, die Redaktion oder der Verfasser dafür keine Gegenleistung erhalten hat (vgl. BGH GRUR 1997, 541, 543 € Produkt-Interview; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4, Rdn. 3.27). Für das Vorliegen einer getarnten Werbung genügt es andererseits nicht, dass ein redaktioneller Beitrag eine Werbewirkung für ein Unternehmen oder dessen Erzeugnisse entfaltet (vgl. Köhler aaO). Voraussetzung ist vielmehr, dass der € mit dem Ziel der Wettbewerbsförderung (dazu BGH WRP 1994, 862, 864 € Bio-Tabletten) € verfasste Beitrag ein Unternehmen oder seine Erzeugnisse über das durch eine sachliche Information bedingte Maß hinaus, d. h. übermäßig oder zu einseitig werbend darstellt (vgl. Köhler aaO m. w. N.). Die Feststellung, ob ein redaktioneller Beitrag zugleich eine Werbung für ein darin genanntes Produkt darstellt, kann immer nur von Fall zu Fall erfolgen (vgl. BGH GRUR 1997, 541, 543 € Produkt-Interview). Mit dem Gebot, redaktionelle Beiträge und Werbung in Zeitschriften zu trennen, darf keine übermäßige Beschränkung der Meinungs- und Pressefreiheit einhergehen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 21.07.2005 € 1 BvR 217/99 = NJW 2005, 3201). Der Presse muss es möglich bleiben, in ihrem redaktionellen Teil über bestimmte Unternehmen sowie über ihre Produkte und Erzeugnisse zu berichten; auch bedeutet nicht schon jede positive Erwähnung eines Firmennamens, Produkts oder Vertriebsweges eine rechtlich zu beanstandende getarnte Werbung (vgl. BVerfG aaO 3201).

Nach diesen Grundsätzen kann der Beitrag "Für Sie entdeckt!, Neuer Look zum neuen Jahr" (Anlage EVK 1, S. 60) nicht als wettbewerbswidrige getarnte Werbung eingestuft werden, auch wenn das Abführmittel "D M Balance" das einzige Abführmittel ist, dass in dem genannten Beitrag genannt und abgebildet wird. Der Umstand allein, das in einem redaktionellen Beitrag selbst bei Vorliegen einer Vielzahl vergleichbarer Produkte nur ein Produkt genannt wird, reicht nicht aus, um den betreffenden Beitrag als wettbewerbswidrige getarnte Werbung einzustufen (vgl. BGH GRUR 1997, 541, 542 f. € Produkt-Interview; Fezer/Hoeren, UWG, § 4-3, Rdn. 38). Die Antragsgegnerin hat als publizistischen Anlass für die Besprechung des Produktes "D M Balance" den Umstand angeführt, dass dieses Produkt in neuen Packungsgrößen und in neuer Verpackung auf den Markt gebracht worden ist. Dieser Umstand wird im Beitrag selbst angesprochen. Auch wenn dieser publizistische Anlass mit dem Landgericht als gering einzustufen ist, rechtfertigt eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Streitfalles nicht, den genannten Beitrag als wettbewerbswidrige getarnte Werbung einzustufen. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin vom Hersteller- bzw. Vertriebsunternehmen des Mittels "D M Balance" direkt oder indirekt eine Gegenleistung erhalten hat. Die Antragstellerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass das Hersteller- bzw. Vertriebsunternehmen des Mittels "D M Balance" in dem betreffenden Heft der Zeitschrift "die a ...", Ausgabe vom 03.01.2009 (Anlage EVK 1) oder in anderen Heften dieser Zeitschrift Anzeigen für das Mittel "D M Balance" und/oder für andere Produkte dieses Unternehmens geschaltet hat. Die Text- und Bilddarstellung in dem genannten Beitrag enthält zwar anpreisende Elemente, die eine gewisse Werbewirkung für das besprochene Abführmittel entfalten, ist aber andererseits auch nicht übermäßig auffällig gestaltet. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Begriff des publizistischen Anlass im Lichte des Grundrechts der Pressefreiheit weit auszulegen ist (vgl. Fezer/Hoeren aaO § 4-3, Rdn. 38 m. w. N.) und unter Berücksichtigung der übrigen Umstände des Streitfalles kann der Beitrag "Für Sie entdeckt!, Neuer Look zum neuen Jahr" bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Falles nicht als wettbewerbswidrige getarnte Werbung eingestuft werden.

2. Bezüglich des Verbots gemäß Nr. 1. a) der einstweiligen Verfügung des Landgerichts vom 13.02.2009 (Werbebeitrag "Wichtig zu wissen (2)" ("die a ...", Ausgabe vom 03.01.2009, S. 21 (Anlage EVK 1, S. 21) stehen der Antragstellerin sowohl ein Verfügungsanspruch als auch ein Verfügungsgrund zur Seite.

a) Der Antragstellerin steht insoweit ein Verfügungsanspruch gegen die Antragsgegnerin nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG zu. Es kann dahin stehen, ob die angegriffene Werbeanzeige von § 3 Abs. 3 UWG i. V. m. Nr. 11 des Anhangs dazu erfasst wird, da sie jedenfalls gemäß § 3 Abs. 1 i. V. m. § 4 Nr. 3 UWG unzulässig ist.

aa) Gemäß § 3 Abs. 3 UWG i. V. m. Nr. 11 des Anhangs dazu ist der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt, stets unzulässig. Ob jeder Beitrag einen redaktionellen Inhalt in diesem Sinne darstellt, wenn er seiner Gestaltung nach als objektive neutrale Berichterstattung durch das Medienunternehmen selbst erscheint (so Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO Anh zu § 3 III Nr. 11, Rdn. 11.2), oder ob der Begriff des redaktionellen Inhalts voraussetzt, dass der Inhalt tatsächlich von einer Redaktion aufbereitet worden ist (so wohl Frank in: Harte/Henning, UWG, 2. Aufl. 2009, Anh. § 3 Abs. 3 Nr. 11, Rdn. 19), ist in der Rechtsprechung noch nicht geklärt. Diese Frage bedarf im Streitfall indes keiner Entscheidung, obwohl bei der angegriffenen Anzeige nicht davon ausgegangen werden kann, dass sie von der Redaktion der Zeitschrift aufbereitet worden ist. Denn selbst wenn es sich dabei nicht um einen redaktionellen Inhalt in diesem Sinne handelt, besteht der Verfügungsanspruch auf der Grundlage des § 3 Abs. 1 i. V. m. § 4 Nr. 3 UWG.

10bb) Nach § 4 Nr. 3 UWG handelt unlauter, wer den Werbecharakter von geschäftlichen Handlungen verschleiert. Eine Verschleierung liegt vor, wenn das äußere Erscheinungsbild einer Anzeige so gestaltet wird, dass die angesprochenen Verbraucher sie nicht klar und eindeutig als solche erkennen. Maßgebend ist dabei die Sichtweise des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrauchers (vgl. Köhler aaO § 4, Rdn. 3.11). Eine Veröffentlichung gegen Entgelt ist als Anzeige kenntlich zu machen hat, wenn sie nicht schon durch Anordnung und Gestaltung allgemein als solche zu erkennen ist. Diese Verpflichtung soll sicherstellen, dass der Werbecharakter einer bezahlten Veröffentlichung dem durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Leser ohne Weiteres erkennbar ist. Ist der Werbetext als redaktioneller Beitrag aufgemacht, sind an die Kennzeichnung als Werbung hohe Anforderungen zu stellen; der Hinweis muss nach Schriftart, Schriftgröße, Platzierung und Begleitumständen ausreichend deutlich sein, um eine Irreführung zu vermeiden (vgl. Köhler aaO Rdn. 3.21 m. w. N.).

11Diesen Anforderungen genügt der fensterartig eingerahmte Beitrag "Wichtig zu wissen (2)" der Teil der bezahlten Werbeanzeige für das Arzneimittel "U" ist, nicht.

12Das äußere Erscheinungsbild der Anzeige lässt, wovon das Landgericht zu Recht ausgegangen ist, den Werbecharakter des in der rechten Spalte platzierten Beitrags "Wichtig zu wissen (2)" (Anlage EVK 1, S. 21) nicht klar und eindeutig erkennen, deshalb sind die Voraussetzungen des § 4 Nr. 3 UWG gegeben. Auf die Ausführungen des Landgerichts unter Nr. III. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (UA S. 9-12) wird zunächst Bezug genommen. Ergänzend ist Folgendes auszuführen:

Die betreffende Anzeige (Anlage EVK 1, S. 21, untere Hälfte der Seite) ist nicht ausdrücklich als Anzeige gekennzeichnet. Die linke und die rechte Hälfte der Anzeige sind, wie das Landgericht im Einzelnen zutreffend dargelegt hat (UA S. 10), bezüglich Grundfarben und Stil völlig unterschiedlich gehalten. Die von der Antragsgegnerin angeführten Elemente, die auf eine Zusammengehörigkeit der beiden Hälften deuten könnten, insbesondere die Fußnote 1 in der linken Hälfte, deren Erläuterung in der rechten Hälfte unten platziert ist, sowie die quer verlaufende schwarze Linie oberhalb der Anzeige sind angesichts der vom Landgericht herausgearbeiteten deutlichen Unterschiede zwischen den beiden Hälften und angesichts der für die Fußnote und deren Auflösung gewählten kleinen Schriftgröße nicht geeignet, den Eindruck, dass die rechte Hälfte mit der linken nichts zu tun hat, klar und eindeutig zu widerlegen.

Zutreffend hat das Landgericht auch angenommen, dass der fensterartig eingerahmte Beitrag "Wichtig zu wissen (2)" in der rechten Hälfte der Anzeige den Eindruck eines redaktionellen Beitrags macht. Die Überschrift "Wichtig zu wissen (2)" mit der nachrangigen Überschrift "Akute Bronchitis hat viele Symptome!" werden vom durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Leser als Ankündigungen eines redaktionellen Beitrags verstanden. In diesem Verständnis wird der durchschnittlich informierte, situationsadäquat aufmerksame und verständige Leser durch den folgenden mit "Husten ist nur eines von vielen Symptomen bei akuter Bronchitis" eingeleiteten Text noch bestärkt. Die von der Antragsgegnerin angeführten Umstände, aus denen sich der Werbecharakter dieses Beitrags ergeben soll (von redaktionellen Beiträgen abweichendes Schrift-Layout, Standort der Anzeige innerhalb der Zeitschrift "die a ...", Nennung der Produktbezeichnung "U" in Fettdruck und mit dem Zusatz ®; nachstehende Angaben gemäß § 4 HWG in kleiner Schriftart), sind angesichts der Verwendung der im Vordergrund stehenden, vorstehend erörterten redaktioneller Elemente nicht geeignet, den Werbecharakter des Beitrags "Wichtig zu wissen (2)" ohne Weiteres unzweifelhaft erkennbar zu machen. Unklarheiten in der Kennzeichnung gehen aber gehen zu Lasten der Antragsgegnerin (vgl. Lehmler in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz € Urheberrecht € Medienrecht, § 4 Nr. 3 UWG, Rdn. 23). Die vorstehenden Feststellungen zum Verbraucherverständnis kann der Senat ohne sachverständige Hilfe treffen, weil die Mitglieder des Senats ständig mit wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten befasst sind.

cc) Sowohl die deutschlandweite Verfügbarkeit der Zeitschrift als auch der Grad der Verschleierung begründen die Eignung der Anzeige, die Interessen von Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen, und machen diese gemäß § 3 Abs. 1 UWG unzulässig.

dd) Ohne Erfolg macht die Antragsgegnerin geltend, dass die Tenorierung der einstweiligen Verfügung zu weit gefasst sei, da diese die ganze Anzeige, nicht nur den Beitrag "Wichtig zu wissen (2)" erfasse. Denn Nr. 1 a) der durch das angefochtene Urteil bestätigten einstweiligen Verfügung des Landgerichts München I vom 13.02.2009 nimmt zulässigerweise auf die konkrete Verletzungsform gemäß Anlage EVK 1, S. 21 Bezug. Ein Unterlassungsgebot kann auf eine Anzeige insgesamt gerichtet sein, wenn auch nur eine oder einzelne Passagen darin wettbewerbswidrig sind (vgl. Speckmann, Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Rdn. 1614).

b) Der Antragstellerin steht auch ein Verfügungsgrund zur Seite. Die Dringlichkeit wird nach § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Die Vermutung ist im Streitfall nicht widerlegt.

3. Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

OLG München:
Urteil v. 17.09.2009
Az: 29 U 2945/09