Oberlandesgericht Stuttgart:
Urteil vom 21. Januar 2009
Aktenzeichen: 4 U 56/08

(OLG Stuttgart: Urteil v. 21.01.2009, Az.: 4 U 56/08)

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 27. Februar 2008 (1 O 70/07) abgeändert:

a. Es wird festgestellt, dass die Beklagte auf Grund der Unterlassungsvereinbarung vom 28.03.2007 verpflichtet ist, es zu unterlassen, wörtlich oder sinngemäß das Bildnis der Klägerin im Zusammenhang mit Haftlockerungen und/oder der bevorstehenden Entlassung zu verbreiten, wie dies in dem Artikel "Noch drei ehemalige RAF-Terroristen in lebenslanger Haft" auf www.sch...-bote.de am 25. März 2007 geschehen ist.

b. Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, an die Berufungsbeklagte 775,64 Euro zurückzuzahlen.

c. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von der Inanspruchnahme der Rechtsanwälte E... auf Zahlung von 430,66 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. Juni 2007 freizustellen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen.

3. Das Urteil ist bezüglich der Ziffern 1a gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 Euro, hinsichtlich der Ziffern 1b, 1c und 2 ohne Sicherheit vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann bezüglich der Ziffern 1b, 1c und 2 die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, soweit nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: bis 12.000,00 Euro

Gründe

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Unterlassungsvertrages und die Feststellung einer Zahlungspflicht bezüglich vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.I.

1. Die Beklagte veröffentlichte am 25.03.2007 unter anderem auf ihrer Internetseite einen Presseartikel über ehemalige RAF-Terroristen, der ein Lichtbild der Klägerin mit deren vollständigen Namen enthält (K 1, Blatt 5). Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 27.03.2007 an die Beklagte wies die Klägerin darauf hin, dass beim Landgericht Berlin gegen mehrere andere Presseorgane einstweilige Verfügungen erwirkt worden seien, mit denen die Verbreitung des Bildnisses der Klägerin verboten worden sei (K 2, Blatt 6). Die Klägerin begehrte,

"es künftig zu unterlassen, zu verbreiten, das Bildnis der Mandantin mit Berichten über deren Haftlockerungen und/oder bevorstehenden Entlassung."

Mit Schreiben vom 28.03.2007 (K 3, Blatt 8) übersandte die Beklagte an die Prozessbevollmächtigte der Klägerin eine Unterlassungsverpflichtungserklärung:

"Zur Vermeidung einer weiteren Auseinandersetzung verpflichtet sich hiermit die Sch... Bote Mediengesellschaft mbH - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - gegenüber Frau ... , bei Meidung einer für jeden Fall unter Verzicht des Berufens auf einen Fortsetzungszusammenhang an Frau ... zu zahlende Vertragsstrafe von 10.000 Euro, es künftig zu unterlassen, zu verbreiten, das Bildnis der Mandantin mit Berichten über deren Haftlockerungen und/oder bevorstehenden Entlassung."

Die Klägerin nahm die Unterlassungsverpflichtungserklärung ausdrücklich mit Schriftsatz vom 28.03.2007 für die Mandantin an (K 4, Blatt 9).

Mit Schreiben vom 14.05.2007 forderte die Beklagte die Prozessbevollmächtigte der Klägerin zur Rückzahlung der Gebührennote auf, da das Berliner Landgericht die einstweiligen Verfügungen aufgehoben habe, weshalb kein Unterlassungs- und Kostenerstattungsanspruch bestehe (K 5, Blatt 10). Mit Schreiben vom 16.05.2007 verlangte die Beklagte, dass aus dem Unterlassungsvertrag keine Ansprüche mehr geltend gemacht werden.

2. Das Landgericht hat die Klage auf Feststellung einer bestehenden Unterlassungsverpflichtung bezüglich der Veröffentlichung des Bildes der Klägerin, auf Feststellung des Nichtbestehens einer Rückzahlungsverpflichtung (775,64 Euro) und Freistellung von der Inanspruchnahme der Klägerin durch ihre Prozessbevollmächtigten in Höhe von 837,52 Euro abgewiesen. Der Beklagten stehe zwar kein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 314 ZPO zu, da die Aufhebung der einstweiligen Verfügungen (LG Berlin 27 O 327/07) und die darauf ergangene Entscheidung des Kammergerichts (9 U 66/07) außerhalb der Risikosphäre beider Parteien liege. Die Beklagte könne sich aber auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen (§ 313 BGB). Denn aufgrund der gesamten Umstände seien die Parteien beim Abschluss des Unterlassungsvertrages davon ausgegangen, dass die Veröffentlichung der konkreten Fotografie der Klägerin rechtswidrig, der Unterlassungsanspruch demzufolge begründet ist. Die Beklagte habe nicht die mögliche Ungewissheit eines gerichtlichen Verfahrens beseitigen, sondern weitere Kosten vermeiden wollen. Die Aufhebung der einstweiligen Verfügungen stelle eine schwerwiegende Veränderung der Umstände im Sinne des § 313 Abs. 1 BGB dar. Der Beklagten sei das Festhalten am Unterlassungsvertrag wegen des hohen Stellenwerts der grundrechtlich garantierten Pressefreiheit auch nicht zumutbar.

3. Die Berufung der Klägerin rügt eine fehlerhafte Rechtsanwendung. Geschäftsgrundlage könne nicht die Bewertung einer Rechtsfrage oder gar eine einstweilige Verfügung sein. Geschäftsgrundlage und damit Zweck des geschlossenen Unterlassungsvertrages sei es gewesen, die aufgeworfene Rechtsfrage der Zulässigkeit der Bildberichterstattung gerade nicht abschließend gerichtlich klären zu lassen. Dieser Zweck sei erreicht worden und auch nicht durch Urteile oder Gerichtsentscheidungen nachträglich entfallen. Die tatsächlichen Grundlagen, die Gegenstand des Unterlassungsvertrages wurden, seien richtig gewesen. Die einstweiligen Verfügungen hätten vorgelegen, abweichende Entscheidungen habe es damals noch nicht gegeben. Da nur einstweilige Verfügungen vorgelegen hätten, sei die mögliche Vorläufigkeit und Angreifbarkeit bekannt und kalkulierbar gewesen, zumal die Beklagte über eine Rechtsabteilung verfüge und die Unterwerfung zur Vermeidung einer weiteren Auseinandersetzung erfolgt sei. Es entspreche ausnahmslos der höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass die Änderung einer rechtlichen Bewertung nicht zur Loslösung von einer vertraglichen Unterlassungsverpflichtung ermächtige.

Die Klägerin beantragt:

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 27. Februar 2008 (1 O 70/07) abgeändert:

a. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, es zu unterlassen, wörtlich oder sinngemäß das Bildnis der Klägerin im Zusammenhang mit Haftlockerungen und/oder der bevorstehenden Entlassung zu verbreiten, wie dies in dem Artikel "Noch drei ehemalige RAF-Terroristen in lebenslanger Haft" auf www.sch...-bote.de am 25. März 2007 geschehen ist.

b. Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht verpflichtet ist, an die Berufungsbeklagte 775,64 Euro zurückzuzahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von der Inanspruchnahme der Rechtsanwälte ... auf Zahlung von 430,66 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1. Juni 2007 freizustellen.

Die Beklagte beantragt:

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

4. Die Berufungserwiderung verteidigt das landgerichtliche Urteil. Das landgerichtliche Urteil sei zutreffend von einer Kündigungsberechtigung ausgegangen, denn der später nicht mehr gegebene rechtliche Bestand der Unterlassungsverpflichtung sei von beiden Seiten als tragendes Element und damit übereinstimmende Geschäftsgrundlage angesehen worden. Die Klägerin könne sich nicht mehr auf die einzelfallbezogene Rechtsprechung berufen, auf die sie ihre Abmahnung gestützt habe, die Beklagte hätte ohne den Verweis auf die Entscheidungen des Landgerichts Berlin die Unterlassungserklärung nicht abgegeben. Die Klägerin verhalte sich widersprüchlich, wenn sie nach der kammergerichtlichen Feststellung einer zulässigen Fotoveröffentlichung die Beklagte an der Unterlassungserklärung festhalten wolle. Angesichts des hohen Stellenwerts der Pressefreiheit könne eine Unterlassungsverpflichtungsvereinbarung keine Ewigkeitsbindung in Anspruch nehmen.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst der dazu vorgelegten Anlagen Bezug genommen.II.

Die Berufung ist zulässig und begründet. Die Parteien haben einen Unterlassungsvertrag vereinbart (1.), der nicht angefochten werden kann (3.) und auch nicht unter eine Bedingung gestellt wurde (4.). Die Beklagte kann sich nicht auf § 314 BGB berufen (5.). Die Voraussetzungen einer Kündigung nach § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB liegen nicht vor (6.). Die Klägerin ist deshalb nicht zur Rückzahlung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten betreffend den Unterlassungsanspruch verpflichtet (7.). Der Freistellungsanspruch besteht (8.).

1. Mit der Annahme der Unterlassungserklärung der Beklagten durch die Klägerin haben die Parteien einen Unterlassungsvertrag abgeschlossen. Die Unterlassungserklärung wird differenziert eingeordnet, als Vertrag sui generis oder als deklaratorisches Schuldanerkenntnis (Köhler GRUR 1996, 341). Der BGH sieht entsprechende Vereinbarungen zutreffend als abstraktes Schuldanerkenntnis an, das die gesetzliche Unterlassungsschuld durch eine vertragliche Unterlassungsverpflichtung ersetzt (BGHZ 130, 288 [292] = NJW 1995, 2788 = GRUR 1995, 678 - Kurze Verjährungsfrist; BGH NJW 1998, 2349 [2440] = GRUR 1998, 953 [954] - Altunterwerfung III, Hefermehl/Koehler/ Bornkamm , UWG, 26. Aufl. 2008, § 12 Rn. 1.113; Burkhardt in Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Aufl. 2003, 12. Kap. Rn. 21).

2. Die Aussetzung der restlichen Freiheitsstrafe und die Haftentlassung der Klägerin haben nicht zu einer Erledigung der Hauptsache geführt. Der Senat macht sich die überzeugenden und zutreffenden Ausführungen im landgerichtlichen Urteil zu Eigen. Hiergegen ist im Berufungsverfahren auch nichts vorgebracht worden.

3. Für eine Anfechtung nach § 123 BGB und demzufolge die Nichtigkeit des Unterlassungsvertrages (§ 142 Abs. 1 BGB) ist nichts vorgetragen worden. Die Klägerin hat sich auf die einstweiligen Beschlussverfügungen des Landgerichts Berlin (27 O 276/07 und 27 O 311/07) berufen, die entsprechende Bildveröffentlichungen untersagt hatten. Die Erregung eines Irrtums lässt sich daraus nicht herleiten. Die Beklagte befand sich weder über den Inhalt der von ihr abgegebenen Erklärung noch über ihren Erklärungswert im Irrtum.

4. Die Beklagte kann sich nicht auf den Wegfall der Unterlassungsverpflichtung infolge des Eintritts einer auflösenden Bedingung berufen. Es ist zwar denkbar, dass sich ein Schuldner nur unter der auflösenden Bedingung zur Unterlassung verpflichtet, dass sich die Rechtslage zu seinen Gunsten ändert oder klärt (vergleiche nur Hefermehl/Koehler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl. 2008, § 12 Rn. 1.129 und Rn. 1.160). Eine solche auflösende Bedingung lässt sich der Vereinbarung der Parteien jedoch nicht entnehmen. Insbesondere die Unterwerfung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht kann nicht als entsprechende Bedingung angesehen werden, denn diese bezieht sich nur auf weitere Ansprüche, bewirkt aber nicht den Wegfall der in der Sache unbedingt anerkannten Unterlassungsverpflichtung (Hefermehl/Koehler/ Bornkamm , UWG, 26. Aufl. 2008, § 12 Rn. 1.111 - 1.112).

5. Die Beklagte kann sich nicht auf eine Kündigung aus wichtigem Grund nach § 314 BGB berufen. Der Senat teilt auch insoweit die Erwägungen des landgerichtlichen Urteils, die im Übrigen im Berufungsverfahren nicht thematisiert wurden. Deshalb ist lediglich ergänzend wie folgt auszuführen:

a. Der Bundesgerichtshof hat zwar für einen Wegfall nur der Sachbefugnis infolge einer Gesetzesänderung angenommen, dass dem vertraglich zur Unterlassung Verpflichteten gegebenenfalls ein außerordentliches Kündigungsrecht aus wichtigem Grund zustehen kann, das allerdings nur für die Zukunft wirkt (BGH NJW 1998, 2439 = GRUR 1998, 953 - Altunterwerfung III; der gesicherte Anspruch als solcher war nicht entfallen; vergleiche auch BGHZ 133, 316 [320] = NJW 1997, 1702 - Altunterwerfung I und BGHZ 133, 331 [335] = NJW 1997, 1706 - Altunterwerfung II). Denn ein vertraglicher Unterlassungsanspruch begründet ein Dauerschuldverhältnis und kann daher auch ohne eine entsprechende Vereinbarung bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gekündigt werden (BGHZ 133, 316 [320] = BGH NJW 1997, 1702 [1703] - Altunterwerfung I). Voraussetzung für eine solche außerordentliche Kündigung ist, dass dem Schuldner die (weitere) Erfüllung des Vertrages unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann (vergleiche § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB, noch zum alten Recht BGHZ 41, 104 [108]; BGH GRUR 1984, 754 [756]; BGH NJW 1989, 1482 [1483]; BGH GRUR 1992, 112 [114]). Jedoch kann sich das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund im Unterschied zu einer Vertragsauflösung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage in der Regel nur auf Gründe stützen, die im Risikobereich des Kündigungsgegners liegen (BGHZ 133, 316 [320] = NJW 1997, 1702 [1704] -Altunterwerfung I; BGH NJW 1996, 714; BGH NJW 1991, 1828 [1829]), hier also aus der Risikosphäre der Klägerin stammen. Störungen mit Herkunft aus dem eigenen Risikobereich des Kündigenden begründen grundsätzlich kein Kündigungsrecht (BGH NJW 2005, 1360 [1361]; BGHZ 136, 161 [164] = NJW 1997, 2875 [2876]; BGH NJW 1996, 714; BGH NJW 1991, 1828 [1829]; BT-Drucks. 14/6040, S. 178). Denn anders als eine Lösung vom Vertrag nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage handelt es sich bei dem Kündigungsrecht aus wichtigem Grund um einen jedem Vertrag innewohnenden Auflösungsgrund, der dem Umstand Rechnung trägt, dass sich bei einem auf Dauer angelegten Vertragsverhältnis im Laufe der Zeit unvorhergesehene Umstände einstellen können, die die Parteien - wären sie ihnen bekannt gewesen - bei Vertragsschluss berücksichtigt hätten (BGH NJW 1997, 1702 [1704]). Die Vereinbarung eines einseitigen Kündigungsrechtes wird regelmäßig nur bei einer aus der Risikosphäre der anderen Partei stammenden Änderung des Vertragsverhältnisses in Frage kommen.

b. Eine aus der Risikosphäre der Klägerin stammende nachträgliche Veränderung der Vertragsgrundlage ist im vorliegenden Sachverhalt aber nicht gegeben. Denn die Abänderung der Beschlussverfügungen durch das Landgericht Berlin (Urteil vom 03.05.2007; AZ 27 O 327/07) und die Versagung von Prozesskostenhilfe durch das Kammergericht Berlin (KG AfP 2007, 376) lagen nicht im Risikobereich der Klägerin. Die Abänderung der Beschlussverfügung beruht auf einem Widerspruch des dortigen Prozessgegners der Klägerin und der (geänderten) Sichtweise des Landgerichts Berlin. Die Klägerin mag zwar die Entscheidung des Kammergerichts durch ihren Prozesskostenhilfeantrag veranlasst haben, die Entscheidung als solche wurde jedoch eigenverantwortlich durch das Kammergericht getroffen. Die Änderung der Rechtsprechung liegt damit außerhalb des Einfluss- und Risikobereichs beider Parteien, weshalb eine Kündigung gemäß § 314 BGB ausscheidet.

6. Die Kündigung kann auch nicht auf § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB gestützt werden.

a. Die Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird gebildet durch die nicht zum Vertragsinhalt erhobenen, aber beim Vertragsschluss zutage getretenen, dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen des einen Vertragsteils oder durch entsprechende gemeinsame Vorstellungen beider Vertragspartner, auf denen der Geschäftswille aufbaut (BGHZ 128, 230 [236]; BGHZ 89, 226 [231]; BGH WM 1993, 801 [802]). Es ist dabei nicht erforderlich, dass die Partei eine konkrete Vorstellung von den Tatsachen hat, die Geschäftsgrundlage werden sollen; es reicht vielmehr aus, wenn diese als selbstverständlich angesehen werden, ohne dass man sich die Tatsachen bewusst macht (BGH NJW 1996, 990). Die Geschäftsgrundlage ist vom Vertragsinhalt zu unterscheiden. Die Geschäftsgrundlage ist Vertragsgrundlage, nicht Inhalt des Vertrages. Der Inhalt von Verträgen ergibt sich aus den von den Parteien abgegebenen Willenserklärungen, wobei er gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln ist (BGH NJW-RR 2005, 205 f.).

Allerdings rechtfertigt nur eine schwerwiegende Änderung der Geschäftsgrundlage die Anpassung des Vertrages. Die Störung ist nur dann schwerwiegend, also von besonderem Gewicht und besonderer Auswirkung, wenn nicht ernsthaft daran zu zweifeln ist, dass eine der Parteien (oder beide) bei Kenntnis der Änderung den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt abgeschlossen hätten. Dabei muss von der Prämisse ausgegangen werden, dass die Vertragsparteien grundsätzlich verpflichtet sind, die abgeschlossenen Verträge einzuhalten, da sonst eine unerträgliche Rechtsunsicherheit bestehen würde. Es darf also nicht jede Veränderung zu dem Begehren führen, den Vertrag anpassen zu wollen. Denn es gibt keinen Rechtssatz des Inhalts, dass nicht vorauszusehende Veränderungen für den Schuldner allgemein befreiend wirken (RGZ 147, 42 [56]). Die irrige Vorstellung über die Geschäftsgrundlage oder nicht voraussehbare Veränderungen derselben rechtfertigen es für sich gesehen nicht, ein Rechtsgeschäft ganz oder teilweise als unwirksam anzusehen (RGZ 160, 349 [357]; RGZ 158, 166 [175]). Deshalb können nur unter ganz besonderen Umständen schwerwiegende Gründe einen Einbruch in die Vertragsordnung und die Rechtssicherheit geboten erscheinen lassen, wenn ein Festhalten am Vertrag Treu und Glauben widersprechen und zu untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin unvereinbaren Ergebnissen führen würde und mindestens einer Partei ein Festhalten am Vertrag nicht zumutbar ist (BGH NJW 2006, 899; BGH BB 2006, 911; BGHZ 84, 1 [9]).

Für die Frage, was Grundlage des Vertrages geworden ist, kommt der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung entscheidende Bedeutung zu. Diese folgt aus Vertrag, Vertragszweck und gesetzlicher, gegebenenfalls auch dispositiv-gesetzlicher Regelung. Deshalb kann sich eine Partei regelmäßig nicht mit Erfolg auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen, wenn sich ergibt, dass sie das mit unvorhergesehenen Veränderungen der Umstände verbundene Risiko zu tragen hat (BGHZ 74, 330 [373]; BGH NJW 2006, 899 [901 Tz. 30]). Gegebenenfalls ist durch Auslegung zu ermitteln, wie das Risiko zu verteilen ist. Die Lehre vom Wegfall der Geschäftsgrundlage hat nicht die Aufgabe, eine im Vertrag getroffene oder im Gesetz vorgezeichnete Risikoverteilung umzustürzen (BGH NJW 1979, 370; BGHZ 74, 330 [373f]).

Ebenso begründen vorhersehbare Veränderungen der Umstände - mögen sie auch schwerwiegend sein - regelmäßig keine Rechte aus § 313 BGB (BGH NJW 2002, 2028 [2031]).

Rechte wegen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage bestehen nur dann, wenn der von der Störung betroffenen Partei die unveränderte Vertragserfüllung oder ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zugemutet werden kann (BGH NJW 1995, 48). Die Unzumutbarkeit ist aus dem Vergleich von Schuldneraufwand und Leistungserfolg zu bestimmen. Dabei sind nicht nur die Interessen des Schuldners, sondern auch die des Gläubigers mit dem Ziel eines beiderseitigen Ausgleichs der widerstreitenden Interessen zu berücksichtigen (RGZ 100, 129 [133]).

b. Soweit die Klägerin meint, die Bewertung einer Rechtsfrage könne nicht zur Geschäftsgrundlage gemacht werden, ist eine differenzierte Betrachtungsweise erforderlich. Allerdings trifft die Auffassung der Klägerin zu, dass die Beklagte sich nicht auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen kann.

Im Einzelnen:

aa. Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 05.03.1998 (NJW 1998, 2439 - Altunterwerfung III) nicht ausgesprochen, dass die Bewertung einer Gesetzeslage (= Rechtsfrage) nicht Geschäftsgrundlage sein könne. Denn diese Frage wurde in der Entscheidung gerade offen gelassen ("Auf die Frage, ob die Änderung des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage geführt hat, kommt es unter diesen Umständen nicht an.").

bb. Bei der Frage eines Kündigungsrechts wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist zwischen Änderungen der rechtlichen Bewertung und zwischen Änderungen im Tatsächlichen zu differenzieren.

(1) Es ist anerkannt, dass sich eine nachträgliche Änderung der (höchstrichterlichen) Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage auf bereits abgeschlossene Vergleiche auswirken kann und gegebenenfalls die Anpassung vertraglicher Vereinbarungen an die neue Situation erforderlich macht (BGH NJW 2000, 2497 [2498]; BGHZ 58, 355 [363 f.] = NJW 1972, 1577 [1579]). Die gleichen Grundsätze müssen für das strukturell ähnliche Schuldanerkenntnis einer Unterlassungsverpflichtung gelten.

Für Prozessvergleiche über Dauerschuldverhältnisse hat der BGH entschieden, dass die Änderung einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Störungen vertraglicher Vereinbarungen führen kann, die nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage im Wege der Anpassung zu bereinigen sind. Grundlage der Beurteilung in diesen Fällen ist, dass beim Abschluss einer Vereinbarung ein beiderseitiger Irrtum über die Rechtslage das Fehlen der Geschäftsgrundlage bedeuten kann, wenn die Vereinbarung ohne diesen Rechtsirrtum nicht oder nicht mit diesem Inhalt geschlossen worden wäre. Gleiches gilt, wenn der Geschäftswille der Parteien auf der gemeinschaftlichen Erwartung vom Fortbestand einer bestimmten Rechtslage aufgebaut war (BGHZ 58, 355 [362ff.] = NJW 1972, 1577 [1579]; BGH NJW 1983, 1548 = FamRZ 1983, 569 [573]; BGH DtZ 1994, 371 = FamRZ 1994, 562 [564]; BGH FamRZ 1995, 665 [666]; BGH NJW-RR 2000, 1243 [1244]; BGH NJW-RR 2001, 3618 [3620]). Im Wege der Auslegung ist zu ermitteln, welche Verhältnisse die Parteien zur Grundlage ihrer Einigung gemacht haben und von welcher Rechtslage sie ausgegangen sind. Ob und in welcher Weise sodann eine Anpassung an die veränderte Rechtslage erfolgen kann, bedarf einer sorgfältigen Prüfung unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien. Es genügt nicht, dass ein weiteres Festhalten am Vereinbarten nur für eine Partei unzumutbar erscheint, vielmehr muss hinzukommen, dass das Abgehen vom Vereinbarten der anderen Partei auch zuzumuten ist (BGHZ 58, 355 [363] = NJW 1972, 1577 [1579]; BGH NJW-RR 2001, 3618 [3620]). Dabei ist auch zu beachten, ob die im Vergleich insgesamt getroffenen Regelungen noch in einem ausgewogenen Verhältnis zueinander stehen. Zudem muss es sich um eine Rechtsprechungsänderung handeln, die eine andere Rechtslage schafft und damit in ihren Auswirkungen einer Gesetzesänderung oder Änderung der Rechtslage durch die Rechtsprechung des BVerfG vergleichbar ist (zu diesen Konstellationen BGH NJW 1990, 3020 = FamRZ 1990, 1091 [1094]; BGH NJW-RR 2001, 3618 [3620]). Das kommt grundsätzlich nur für die Änderung einer gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung, nicht aber einer Rechtsprechung der Instanzgerichte in Betracht, da die Parteien bei der Regelung von Dauerschuldverhältnissen im Zweifel von derjenigen Rechtslage ausgehen, die sie auf Grund höchstrichterlicher Rechtsprechung als gefestigt ansehen. Ausnahmen hiervon sind allenfalls denkbar, wenn die Parteien erkennbar eine bestimmte, nur in ihrem OLG-Bezirk vertretene Rechtsauffassung zu Grunde legen, die - mit erheblichen Auswirkungen für die getroffene Dauerregelung - aufgegeben wird, so dass ein weiteres Festhalten hieran gegen Treu und Glauben verstieße. Haben die Parteien ihre Vereinbarung auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung getroffen, kann folglich die bloße Änderung der Rechtsprechung von Instanzgerichten noch nicht zu einer Abänderung des Prozessvergleichs führen (BGH NJW-RR 2001, 3618 [3620]).

(2) In diesem Zusammenhang wird aber auch ausgeführt, das Vorliegen eines Umstandes für einen Wegfall der Geschäftsgrundlage sei zweifelhaft, wenn die Parteien die Unterwerfungsvereinbarung in Kenntnis der rechtlichen Ungewissheit abgeschlossen haben (Gottschalk GRUR 2004, 827 [828]). Nach § 313 BGB wird die Geschäftsgrundlage allein durch einen Umstand gebildet, der zur Grundlage des Vertrages geworden sei. Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Partei vom Vorhandensein oder dem zukünftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellungen aufbaut (BGH NJW 2001, 1204 [1205]; BGH NJW 1994, 2146 [2147]; BGHZ 121, 378 [391]; BGHZ 40, 334 [335 f.]). Geschäftsgrundlage bilden dann auch die allgemeinen Verhältnisse, deren Fortdauer objektiv erforderlich ist, damit der Vertrag noch als sinnvolle Regelung bestehen kann (Gottschalk GRUR 2004, 827 [828] m.w.N.). Waren sich aber die Parteien bei Abschluss des Unterlassungsvertrages gerade der rechtlichen Ungewissheit bewusst, kann eine Geschäftsgrundlage nicht wegfallen. Vielmehr war für die Parteien bereits zu diesem Zeitpunkt die Möglichkeit einer späteren Veränderung durchaus erkennbar. Insoweit sei nach dem Rechtsgedanken des § 779 BGB eine verbindliche höchstrichterlichen Entscheidung unbeachtlich (Gottschalk GRUR 2004, 827 [828] m.w.N.). Die Aufrechterhaltung des Vertrages stelle für den Schuldner keine unzumutbare Härte dar, er könne sich auch nicht auf den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB berufen. Denn der Schuldner bringe durch die Unterwerfung seine Gleichgültigkeit zum Ausdruck, die als offen erkannte Rechtslage klären zu lassen (Gottschalk GRUR 2004, 827 [828]).

Insoweit kommt es jedoch wesentlich auf die Motivlage des Unterlassungsschuldners an, denn denkbar ist auch die anderen Konstellation, dass sich der Unterlassungsschuldners dem Gläubiger nur deshalb unterwirft, weil er dessen Rechtsauffassung (im Augenblick) für stärker erachtet. In diesen Fällen kann man die Rechtsansicht des Gläubigers nach den Vorstellungen der Parteien als Geschäftsgrundlage der eingegangenen Unterlassungsverpflichtung ansehen (Gottschalk GRUR 2004, 827 [828]).

(3) Dementsprechend wird in der Literatur angenommen, dass sich der Schuldner auf eine Störung der Geschäftsgrundlage berufen kann, wenn infolge einer Gesetzesänderung, einer Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung oder einer verbindlichen Klärung einer umstrittenen Beurteilung die Unterlassungsverpflichtung entfällt. Denn der Schuldner habe sich gewöhnlich und für den Gläubiger erkennbar nur deshalb zur Unterlassung verpflichtet, weil beide Parteien davon ausgehen, das beanstandete Verhalten sei rechtswidrig oder werde zumindest mit großer Wahrscheinlichkeit von den Gerichten so angesehen. Der Gläubiger könne insoweit nicht ohne weiteres annehmen, der Schuldner habe sich schlechthin für alle Zeiten zur Unterlassung auch eines Verhaltens verpflichten wollen, das keinem anderen, insbesondere seinen Mitbewerbern, nicht untersagt ist. Das Risiko einer Änderung der Rechtslage durch Gesetz oder eine höchstrichterlichen Entscheidung sei daher nicht vom Schuldner zu tragen (Hefermehl/Koehler/ Bornkamm , UWG, 26. Aufl. 2008, § 12 Rn. 1.161; im Ergebnis ebenso Gottschalk GRUR 2004, 827 [828]).

cc. Die Anwendung der oben dargestellten Grundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt führt nicht zur Bejahung eines Kündigungsgrundes wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage.

(1) Die Frage einer denkbaren Abänderung der Unterlassungsverfügungen des Landgerichts Berlin wurde nicht zum Vertragsinhalt, denn die Parteien haben zur Vermeidung einer weiteren Auseinandersetzung eine unbedingte Unterlassung vereinbart, die nicht von weiteren Voraussetzungen beziehungsweise dem Eintritt oder Nichteintritt späterer Ereignisse abhängig gemacht wurde. Es wurde insbesondere nicht vereinbart, dass die Unterlassungsverpflichtung an den Bestand der einstweiligen gerichtlichen Verfügungen angekoppelt werden sollte.

Die einstweiligen Verfügungen des Landgerichts Berlin und deren Richtigkeit waren möglicherweise zwar Vertrags- und damit auch Geschäftsgrundlage. Denn die Klägerin hatte sich zur Durchsetzung ihres Unterlassungsanspruchs auf die erlassenen einstweiligen Verfügungen berufen. Ihr Unterlassungsanspruch bekam durch die mitgeteilte erfolgreiche gerichtliche Geltendmachung gegenüber anderen Presseorganen ein besonderes Gewicht. Die Beklagte hätte sich ohne diese mitgeteilten einstweiligen Verfügungen zumindest nicht ohne weiteres auf die Abgabe einer Unterlassungserklärung eingelassen und diese nicht ohne eine gegebenenfalls gerichtliche Auseinandersetzung abgegeben. Es besteht praktisch eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Parteien vernünftigerweise bei der einvernehmlichen vertraglichen Regelung einer Streitfrage von derjenigen Rechtslage ausgehen, die sie auf Grund der dazu ergangenen Rechtsprechung als gefestigt ansehen. Die Beklagte hat sich auch deshalb zur Unterlassung verpflichtet, weil sie wie die Klägerin davon ausging, das beanstandete Verhalten sei rechtswidrig und es bestehe ein - ja gerichtlich bestätigter - Unterlassungsanspruch.

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Vereinbarung der Unterlassung "nur" auf der Basis einer einstweiligen Verfügung eines erstinstanzlichen Gerichts erfolgte. Die einstweilige Verfügung ohne eine vorherige mündliche Verhandlung ist aber das Vorläufigste, was es als Entscheidung in einem Rechtsstreit geben kann. Hier besteht eine hohes Risiko einer späteren Abänderung, sei es nach einem Widerspruch (§§ 936, 924 ZPO), infolge einer Aufhebung wegen veränderter Umstände (§§ 936, 927 ZPO) oder in einem Rechtsmittelverfahren (§§ 511 ff. ZPO).

Insbesondere der Beklagten war diese Problematik bewusst, nachdem die Erklärung durch ihre Personal- und Rechtsabteilung erfolgte (K3, Blatt 7, 38).

(2) Es ist nicht von einer schwerwiegenden Änderung der Verhältnisse auszugehen.

Die Aufhebung der einstweiligen Verfügungen und die Feststellung der Rechtmäßigkeit der Bildveröffentlichung haben dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch zwar den Boden entzogen, denn Basis und Grundlage des Unterlassungsvertrages war auch die gerichtlich festgestellte - einstweilige - Unterlassungsverpflichtung in einem praktisch identisch gelagerten Sachverhalt. Die schwerwiegende Änderung ergibt sich auch nicht daraus, dass es einen wesentlichen Unterschied macht, ob man sich auf der Basis einer gerichtlichen Entscheidung einigt oder ohne weitere Vorgaben eine Unterlassungserklärung abgibt. Mit der Abänderung der einstweiligen Verfügungen ist zwar die besondere Legitimation, das besondere Gewicht des ursprünglich geltend gemachten Anspruchs entfallen, diese Änderung erfolgte jedoch in einem dafür vorgesehenen Verfahren und war deshalb vorherzusehen.

Die Beklagte hat sich aber trotz der Tatsache der Vorläufigkeit einer einstweiligen Verfügung und deren möglicher Abänderung auf eine endgültige vertragliche Bindung eingelassen. Mit dieser vertraglichen Bindung wurde die Unterlassungsverpflichtung auch von den ergangenen einstweiligen Verfügungen losgelöst und es gilt der allgemeine Grundsatz, dass Verträge einzuhalten sind (pacta sunt servanda). Dieses von ihr übernommene vertragliche Risiko geht zu ihren Lasten.

Vor allem die Tatsache, dass im vorliegenden Fall lediglich eine Abänderung im Rahmen eines vorgesehenen Verfahrens erfolgte (Aufhebung einer einstweiligen Beschlussverfügung nach Widerspruch), spricht gegen eine schwerwiegende Änderung.

Es geht gerade nicht um die Abänderung einer höchstrichterlichen Rechtsprechung oder die Änderung eines Gesetzes, die zu einer Neubewertung einer bislang feststehenden Sach- und/oder Rechtslage führt, sondern lediglich um eine denkbare andere tatsächliche oder rechtliche Bewertung nach einem Widerspruch (§ 924 ZPO) und dazu gehörigem Vortrag der Gegenseite, mit der angesichts der Vorläufigkeit einer Beschlussverfügung gerechnet werden musste. Selbst wenn die Struktur einer anderen Bewertung in beiden Fällen identisch ist, kann damit eine schwerwiegende Änderung nicht begründet werden.

(3) Der Beklagten ist es im Rahmen der vorzunehmenden Güter- und Interessenabwägung auch zuzumuten, an dem Unterlassungsvertrag festgehalten zu werden.

Die Parteien haben trotz der dem einstweiligen Verfügungsverfahren immanenten Möglichkeit einer späteren Abänderung nach Widerspruch oder im Rahmen eines Hauptsacheverfahrens eine umfassende vertragliche Regelung geschlossen, wonach sich die Beklagte ohne Vorbehalte zu einer unbedingten Unterlassung verpflichtet hatte, weshalb eine (vertragliche) Risikozuweisung in die Sphäre der Beklagten vorzunehmen ist. Die Parteien haben eine endgültige Regelung der Unterlassungsansprüche der Klägerin vereinbart, Ziel war zwar auch die Beseitigung der rechtlichen Unsicherheit, ob im Hinblick auf die bereits ergangenen gerichtlichen Entscheidungen ein Unterlassungsanspruch besteht. Grundlage der Vereinbarung war damit auch die Berücksichtigung der ergangenen einstweiligen Verfügungen in einem gleich gelagerten Sachverhalt, die (vorläufig) einen Unterlassungsanspruch bejaht hatten. Damit war auch die (mögliche) Vorläufigkeit zur Grundlage des Vertrages geworden, die von der Beklagten im Rahmen des Eingehens einer entsprechenden (endgültigen) Verpflichtung berücksichtigt werden konnte, indem beispielsweise die Verpflichtung an den Bestand der einstweiligen Verfügungen gekoppelt wird.

Der Bundesgerichtshof führt in vergleichbaren wettbewerbsrechtlichen Sachverhalten aus, der Unterlassungsvertrag schaffe eine abstrakte Unterlassungsverpflichtung, die in ihrem Bestand nicht davon abhängig ist, dass das fragliche Verhalten auch mit Hilfe eines gesetzlichen Unterlassungsanspruchs unterbunden werden könnte. Gerade in Fällen, in denen die Rechtslage unklar ist, dient der Unterlassungsvertrag einer kostengünstigen Streitbeilegung; dem Wesen eines solchen Vertrages widerspräche es, wenn der Schuldner seine vertragliche Unterlassungspflicht jederzeit mit dem Argument ausräumen könnte, das nach dem Vertrag untersagte Verhalten sei in Wirklichkeit nicht wettbewerbswidrig (BGHZ 133, 331 [333] = NJW 1997, 1706 [1707] Altunterwerfung II, ebenso OLG Schleswig, OLGR 2002, 9 [10]).

Das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage kann aber nicht dazu benutzt werden, von einer Unterwerfung wieder loszukommen, die man aufgrund besserer Rechtskenntnis bereut, eingegangen zu sein (OLG Hamm, Urteil vom 23.05.1995, AZ 4 U 25/95, Tz 39, zitiert nach juris, ebenso OLG Schleswig, OLGR 2002, 9 [10]).

Soweit die Beklagte darauf abstellt, die zu wettbewerbsrechtlichen Sachverhalten ergangenen Entscheidungen könnten nicht in den Bereich des Presserechts übertragen werden, da die Frage einer Veröffentlichung ad hoc jeden Tag aufs neue getroffen werden müsse, führt dieses Argument nicht zu einer anderen Bewertung. Denn es geht nicht um die schnelle Entscheidung, was wie veröffentlicht wird, sondern um die Prüfung, ob und mit welcher Reichweite man sich im Rahmen eines geltend gemachten Anspruchs binden will.

(4) Für eine Kündigungsmöglichkeit sprechen dagegen zwar der verfassungsrechtlich geschützte hohe Stellenwert der Meinungs- und Pressefreiheit und die Rechtstreue der Beklagten.

Indem die Beklagte jedoch durch den Abschluss des Unterlassungsvertrages die einstweilige Verfügung und die dahinter stehende Ansicht in einem vergleichbaren Sachverhalt endgültig akzeptiert hat und sich bedingungslos dem geltend gemachten Unterlassungsanspruch unterworfen hat, wurde jedoch auch die damalige (vorläufige) gerichtliche Sicht der Dinge vertraglich anerkannt. Die Beklagte hätte sich zur Wahrung ihrer (auch verfassungsrechtlich geschützten) Rechte absichern können, indem sie die Unterlassungsverpflichtung nur für den Fall und die Zeit des Bestands vergleichbarer gerichtlicher Anordnungen erklärt hätte. Es wird für zulässig erachtet, dass sich der Schuldner unter der auflösenden Bedingung einer Änderung oder einer endgültigen Klärung der Rechtslage unterwirft (vergleiche nur Hefermehl/Koehler/ Bornkamm , UWG, 26. Aufl. 2008, § 12 Rn. 1.129).

Damit hätte die Beklagte auch die von ihr zitierte Ewigkeitsbindung verhindern können.

c. Die Beklagte muss sich danach an der Unterlassungsverpflichtungsvereinbarung festhalten lassen.

7. Im Hinblick auf den Bestand der Unterlassungsverpflichtungsvereinbarung kann die Beklagte keine Rückzahlung der 775,64 Euro verlangen, die den Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Rahmen der Geltendmachung des Anspruchs bezahlt wurden.

8. Die von der Klägerin im Wege der Freistellung geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten für die Abwehr der mit Schreiben vom 14. Mai 2007 geltend gemachten Unwirksamkeit der Unterlassungsvereinbarung nebst Rückzahlung der bezahlten Anwaltshonorare ist der Höhe nach zwischen den Parteien unstreitig. Dem Grunde nach ergibt sich der Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB, denn die Geltendmachung unberechtigter Ansprüche stellt eine Pflichtverletzung dar, denn die Beklagte hat ihren Anspruch im Rahmen des bestehenden Unterlassungsvertrages geltend gemacht und sich auf ein ihr zustehendes Kündigungsrecht und daraus folgenden Rückzahlungsansprüchen berufen (BGH NJW 2007, 1458 f., Tz 8 - 9, vergleiche auch BGH NJW 2008, 1147 [1148 Tz 12]). Im Übrigen handelt es sich um Kosten im Sinne des § 91 ZPO.III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO. Da die Frage einer endgültigen Bindung an entsprechende Unterlassungsverträge von grundsätzlicher Bedeutung ist, war die Revision zuzulassen.

OLG Stuttgart:
Urteil v. 21.01.2009
Az: 4 U 56/08