Verwaltungsgericht Köln:
Beschluss vom 13. November 2013
Aktenzeichen: 21 L 968/13

(VG Köln: Beschluss v. 13.11.2013, Az.: 21 L 968/13)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin führt seit Dezember 2009 einen bundesweiten Infrastrukturatlas. Bei diesem handelt es sich um ein EDV-gestütztes Geoinformationssystem, das Daten über in Deutschland vorhandene Telekommunikationsinfrastrukturen, die beim Aufbau von Breitbandnetzen mitgenutzt werden können, enthält. Seit Dezember 2012 ist der Infrastrukturatlas als sog. Web-GIS-Applikation für berechtigte Nutzer im Rahmen eines gesicherten Onlinezugangs zugänglich. Er enthält Informationen über die Art der vorhandenen Infrastrukturen (u.a. Glasfaserleiter, Leerrohre, Hauptverteiler, Kabelverzweiger, Sendemasten, Antennenstandorte) in Tabellenform sowie Informationen über die geografische Lage der Infrastrukturen in Kartenform.

Die Antragstellerin, eine regionale Telekommunikationsanbieterin mit eigenem Glasfasernetz, die sich zunächst freiwillig durch die Übermittlung entsprechender Daten zu ihren Einrichtungen bezogen auf Postleitzahlengebiete an der Erstellung des Infrastrukturatlas beteiligt hatte, ist der Auffassung, durch die Aufnahme von georeferenzierten Daten in den Infrastrukturatlas würden ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sowie versorgungs- und sicherheitsrelevante Informationen veröffentlicht. Deswegen dürften ihre Daten nur auf der Basis von Postleitzahlenebenen angefragt und in den Infrastrukturatlas aufgenommen werden.

Mit Bescheid vom 16. Mai 2013 verpflichtete die Antragsgegnerin die Antragstellerin, bis zum 30. August 2013 und - soweit die Datenmitteilung die Kündigung von Vertraulichkeitsvereinbarungen mit Kooperationspartnern erfordert - bis zum 31. Dezember 2013 Angaben über die Art und geografische Lage ihrer inländischen näher bezeichneten Telekommunikationsinfrastrukturen zu übermitteln. Dabei seien versorgungs- und sicherheitsrelevante Infrastrukturen unter Mitteilung entsprechender Begründungen zu kennzeichnen und Daten, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin betreffen, mit einer einzelfallbezogenen Begründung kenntlich zu machen. Hinsichtlich des Schutzes dieser Informationen wird in den Gründen des Bescheides ausgeführt, die gegebenen Begründungen würden geprüft und die so gekennzeichneten Informationen nicht in den Infrastrukturatlas aufgenommen werden. Für den Fall, dass sie - die Antragsgegnerin - die gegebenen Begründungen für nicht ausreichend erachte, würde die Antragstellerin hinsichtlich der betroffenen Infrastrukturen erneut gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG angehört. Diese Vorgehensweise beziehe sich jedoch nicht "auf den Umfang der Begründungen, die bereits Bestandteil dieses Bescheides sind, sondern ..." beziehe sich "... auf neu vorgebrachte Tatsachen und Umstände, die ein Absehen von der Aufnahme von Infrastrukturen in das Verzeichnis des Infrastrukturatlas begründen."

Mit Schreiben vom 10. Juni 2013 hat die Antragstellerin gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 16. Mai 2013 Widerspruch eingelegt. Mit dem vorliegenden Antrag vom 09. Juli 2013 beantragt sie,

die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 10. Juni 2013 sowie einer eventuell nachfolgenden Anfechtungsklage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 16. Mai 2013 anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der gerichtlichen Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin verwiesen.

II.

1. Der Antrag hat keinen Erfolg.

a) Es kann offen bleiben, ob der Antrag zulässig ist, namentlich ob der Antragstellerin das erforderliche allgemeine Rechtsschutzinteresse zur Seite steht. Zweifel in dieser Hinsicht bestehen deshalb, weil die im angegriffenen Bescheid auferlegte Datenübermittlungsverpflichtung nur besteht, soweit die geforderten Angaben "in einem Geoinformationssystem, CAD-System oder einem vergleichbaren System vorliegen". Die Ausführungen in der Antragsschrift vom 09. Juli 2013 (Seite 59, Absätze 1 und 2) könnten dahin zu verstehen sein, dass die Antragstellerin die von ihr verlangten Infrastrukturdaten nicht in einem Dokumentationssystem vorhält, das die Eigenschaften eines Geoinformationssystems, CAD-Systems oder eines vergleichbaren Systems besitzt. In diesem Falle wäre die Antragstellerin - jedenfalls derzeit - nicht von der auferlegten Datenlieferungsverpflichtung betroffen. Deren sofortige Vollziehbarkeit ginge gegenwärtig "ins Leere", und für die Antragstellerin erwiese sich die begehrte Aussetzung der Vollziehung gegenwärtig als nutzlos.

b) Die Zulässigkeit des Antrages kann aber dahinstehen, weil er jedenfalls unbegründet ist.

Die gem. § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem Interesse an der sofortigen Vollziehung der angeordneten Maßnahmen und dem Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung vorerst verschont zu bleiben, fällt insgesamt zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Denn der angegriffene Bescheid erweist sich jedenfalls insoweit als offensichtlich rechtmäßig, als die Antragstellerin verpflichtet wird, der Antragsgegnerin die in Ziffer 1. des Bescheidtenors im einzelnen bezeichneten Daten zu übermitteln, und die Antragsgegnerin ihrerseits die von der Antragstellerin als solche gekennzeichneten versorgungs- und sicherheitsrelevanten Angaben sowie Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse bei einer entsprechenden einzelfallbezogenen Begründung vor der Aufnahme in den Infrastrukturatlas einer nochmaligen Überprüfung mit entsprechenden Rechtsschutzmöglichkeiten für die Antragstellerin unterzieht (1). Dass die Antragsgegnerin den Umfang einer solchen - erneuten - Überprüfung ausweislich der Gründe des angegriffenen Bescheids zu beschränken beabsichtigt, schließt wegen insoweit bestehender Zweifel an der inhaltlich hinreichenden Bestimmtheit dieser Einschränkung zwar die Annahme einer offensichtlichen Rechtmäßigkeit des Bescheids aus; allerdings erweist er sich wegen dieser Zweifel auch nicht als offensichtlich rechtswidrig (2). Die insoweit vorzunehmende, von den Erfolgsaussichten des erhobenen Widerspruchs losgelöste Interessenabwägung geht zu Lasten der Antragstellerin aus, weil die Nachteile, die für sie einträten, wenn sie den ihr auferlegten Verpflichtungen zunächst nachkommt, ihr Widerspruch aber Erfolg hätte, nicht die Nachteile überwiegen, die im Falle einer Aussetzung der Vollziehung und späterer Erfolglosigkeit des von der Antragstellerin eingelegten Rechtsbehelfs für das öffentliche Interesse herbeigeführt würden (3).

(1) Soweit die Antragstellerin verpflichtet wird, der Antragsgegnerin nach Maßgabe von Ziffer 1 des Tenors des angegriffenen Bescheids die im Einzelnen bezeichneten Daten zu übermitteln, ist der Bescheid offensichtlich rechtmäßig.

Die Anordnung findet ihre Rechtsgrundlage in § 77a Abs. 3 Sätze 1 und 2 Telekommunikationsgesetz - TKG -. Nach dieser Bestimmung kann die Bundesnetzagentur von den Telekommunikationsnetzbetreibern sowie von Unternehmen und von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die über Einrichtungen verfügen, die zu Telekommunikationszwecken genutzt werden können, diejenigen Informationen verlangen, die für die Erstellung eines detaillierten Verzeichnisses über Art, Verfügbarkeit und geografische Lage dieser Einrichtungen erforderlich sind. Zu diesen Einrichtungen zählen unter anderem Gebäude, Gebäudezugänge, Verkabelungen oder Kabelkanäle in Gebäuden, Masten, Antennen, Türme und andere Trägerstrukturen, Leitungsrohre, Leerrohre, Einstiegsschächte und Verteilerkästen.

Die Voraussetzungen dieser Bestimmung sind erfüllt: die Antragstellerin ist eine Telekommunikationsnetzbetreiberin und die in Ziffer 1. des Tenors des angegriffenen Bescheids im einzelnen genannten Einrichtungen, über die Informationen übermittelt werden müssen, sind solche, die - soweit sie nicht ohnehin von der nicht abschliessenden Aufzählung von Einrichtungen in § 77a Abs. 3 Satz 2 TKG erfasst werden - jedenfalls für die Erstellung des detaillierten Verzeichnisses erforderlich sind. Dies stellt auch die Antragstellerin nicht substantiiert in Abrede.

Offensichtlich rechtmäßig ist der Bescheid auch insoweit, als er zu Angaben über die geografische Lage dieser Einrichtungen verpflichtet. Die dahingehende Verpflichtung der Antragstellerin ergibt sich schon aus dem Gesetzeswortlaut selbst. § 77a Abs. 3 Satz 1 TKG setzt voraus, dass ein detailliertes Verzeichnis auch über die "geografische Lage" der Einrichtungen erstellt wird. Unter "geografische Lage" versteht man die Beschreibung einer Ortslage nach geografischen Koordinaten in einem gegebenen Gradnetz, also primär in Längen- und Breitengraden. Die Angabe eines Postleitzahlengebietes, also einer Größe für ein Gebiet, das für Zwecke erleichterter Postverteilung und -zustellung definiert wurde, erfüllt diese gesetzliche Anforderung ersichtlich nicht. Es kommt daher nicht darauf an, ob eine Verortung von Infrastruktureinrichtungen in Postleitzahlengebieten zur Erfüllung der mit dem Infrastrukturatlas bezweckten Lokalisierungen ausreichend wäre. Denn vom Gesetzgeber ist die Erstellung eines "detaillierten", d.h. eines genauen, die Einzelheiten abbildenden Verzeichnisses vorgegeben, und damit ist hinsichtlich des Inhalts des Verzeichnisses eine eindeutige Regel getroffen, von der abzuweichen die Antragsgegnerin nicht befugt ist. Dass die Antragsgegnerin aus den unter Ziffer III. 2. d) der Begründung des angegriffenen Bescheides (Seite 11) aufgeführten Erwägungen "bis auf Weiteres" davon abgesehen hat, zu Angaben zur Verfügbarkeit der betreffenden Infrastruktureinrichtungen zu verpflichten, gibt keinen Anlass, die Rechtmäßigkeit des Verlangens (nur) von Angaben über Art und geografische Lage dieser Einrichtungen in Frage zu stellen.

Der von der Antragstellerin geltend gemachte Umstand, dass die von ihr zu machenden Angaben versorgungs- und sicherheitsrelevante Infrastrukturen betreffen und Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse beinhalten, berührt die Rechtmäßigkeit der ihr auferlegten Auskunftsverpflichtung ebenfalls nicht. Denn § 77a Abs. 3 TKG sieht ein gestuftes Verfahren vor, an dessen Beginn die uneingeschränkte Informationserteilung durch die Infrastrukturinhaber steht. Den Schutz von Angaben über versorgungsrelevante Einrichtungen gewährleistet § 77a Abs. 3 Satz 3 TKG sodann dergestalt, dass hierauf bezogene Informationen von einer Aufnahme in das Verzeichnis auszunehmen sind. Entsprechendes dürfte hinsichtlich sicherheitsrelevanter Einrichtungen gelten, die von § 77a Abs. 3 TKG nicht ausdrücklich erwähnt werden, aber in ähnlicher Weise schutzbedürftig erscheinen wie die versorgungsrelevanten Einrichtungen. Den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen regelt § 77a Abs. 3 Satz 5 TKG, der bestimmt, dass "dabei" Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu wahren sind. Ob der Schutz des § 77a Abs. 3 Satz 5 TKG wegen der Verwendung des einleitenden Wortes "dabei" (erst) auf der Stufe der Einsichtsgewährung in das Verzeichnis eingreift oder - so das Verständnis der Antragsgegnerin - bereits der Aufnahme einer Information, die ein Betriebs- und Geschäftsgeheimnis enthält, in das Verzeichnis entgegensteht, bedarf hier keiner Klärung. Denn der Schutz von Informationen über versorgungs- und sicherheitsrelevante Infrastrukturen und von Informationen, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse beinhalten, ist nach der Konzeption des § 77 a Abs. 3 TKG nicht bereits auf der Ebene der Datenlieferung, sondern erst auf den nachgelagerten Stufen der Aufnahme der Information in das Verzeichnis bzw. der Einsichtsgewährung angesiedelt.

Es kann auch nicht angenommen werden, dass bei einer Erfüllung der der Antragstellerin auferlegten Mitteilungsverpflichtung ein hinreichender Schutz ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse sowie versorgungs- und sicherheitsrelevanter Daten deshalb nicht gewährleistet ist, weil davon ausgegangen werden müsste, dass solche Daten ohne weiteres in den Infrastrukturatlas aufgenommen und Dritten zur Einsichtnahme zur Verfügung gestellt werden. Aus ihrer in dieser Hinsicht bestehenden Besorgnis kann weder ein Recht der Antragstellerin hergeleitet werden, die Übermittlung der verlangten Daten an die Antragsgegnerin zu verweigern, noch führt dieser Gesichtspunkt zur Annahme der Rechtswidrigkeit der angegriffenen Datenlieferungsverpflichtung. Zwar steht zu erwarten, dass die Antragsgegnerin die übermittelten Informationen in den Infrastrukturatlas aufnimmt und diese Informationen damit auch einer begrenzten Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden. Bevor dies geschieht, wird die Antragsgegnerin nach dem Inhalt des angegriffenen Bescheides, der insoweit auch Grundlage für die getroffenen Anordnungen ist, aber in jedem Einzelfall eine Entscheidung darüber treffen, ob die Kennzeichnung einer Information als versorgungs- oder sicherheitsrelevant bzw. als geheimhaltungsbedürftig dazu führt, sie von der Aufnahme in den Infrastrukturatlas auszunehmen. Dabei wird die Antragsgegnerin sich - dies ergibt sich aus den Ausführungen unter Ziffer III. 2. e) des Bescheides (Seite 11) - auch nicht einseitig über die Kennzeichnungen der Antragstellerin hinwegsetzen; vielmehr ist sie mit dem angegriffenen Bescheid auch die Verpflichtung eingegangen, bei Meinungsunterschieden darüber, ob eine von der Antragstellerin gegebene Begründung für die Geheimhaltungsbedürftigkeit bestimmter Informationen ausreichend ist, die Antragstellerin nochmals zu beteiligen und sie gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG erneut anzuhören. Da die formalisierte Anhörung nach § 28 Abs. 1 VwVfG der Vorbereitung eines Verwaltungsaktes dient, folgt daraus zugleich, dass die Antragsgegnerin in Fällen der genannten Art über die Aufnahme der entsprechenden Informationen in den Infrastrukturatlas durch einen gesonderten Verwaltungsakt entscheiden wird, der der Antragstellerin hinreichende verwaltungsprozessuale Rechtsschutzmöglichkeiten eröffnet. Dieses Verständnis der betreffenden Ausführungen im angegriffenen Bescheid hat die Antragsgegnerin im Rahmen des vorliegenden Verfahrens bestätigt (Schriftsatz vom 31. Juli 2013, Seite 12).

Die Antragstellerin kann dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, bei allen ihre Infrastruktureinrichtungen betreffenden georeferenzierten Daten handele es sich um schutzbedürftige Tatsachen, die in den Infrastrukturatlas nicht aufgenommen werden dürften. Dem steht schon die aus § 77a Abs. 3 Satz 1 TKG folgende gesetzgeberische Anordnung entgegen, nach der das zu erstellende Verzeichnis auch Angaben über die "geografische Lage" enthalten muss. Die pauschale Annahme der Geheimhaltungsbedürftigkeit der geografischen Lage aller Einrichtungen verbietet sich auch deshalb, weil schützenswerte Tatsachen und Umstände nur solche sein können, die nicht offenkundig sind. Hinsichtlich einer beträchtlichen Anzahl der betroffenen Einrichtungen, z.B. Sendemasten und Antennenstandorten, dürfte die geografische Lage jedoch bekannt bzw. für jedermann leicht ermittelbar sein. Bei dieser Sachlage ist es nicht nur gerechtfertigt, sondern in Anbetracht der gesetzlichen Anordnung, auch Angaben zur geografischen Lage in das Verzeichnis aufzunehmen, geboten, dass der Netzbetreiber ggf. die Geheimhaltungs- bzw. Schutzbedürftigkeit seiner Einrichtungen im Einzelnen und bezogen auf konkrete Einrichtungen begründet und der Antragsgegnerin damit eine Überprüfung dahingehend ermöglicht, ob abweichend vom gesetzlichen Regelfall bestimmte Informationen nur eingeschränkt oder gar nicht in das Verzeichnis aufgenommen werden. Diese Überprüfung setzt aber zunächst voraus, dass die dafür notwendigen Angaben gegenüber der Antragsgegnerin gemacht und die erforderlichen Begründungen abgegeben werden. Die pauschale Einordnung der Art und geografischen Lage der anzugebenden Infrastruktureinrichtungen als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis bzw. als versorgungs- oder sicherheitsrelevant und die darauf gestützte völlige Weigerung, die verlangten Angaben zu übermitteln, würde nicht nur bewirken, dass es der Antragsgegnerin schon nicht möglich wäre, die Versorgungs- bzw. Sicherheitsrelevanz und die Geheimniseigenschaft der für den Infrastrukturatlas in Betracht kommenden Informationen zu prüfen, sondern hätte zur Folge, dass die Erfüllung des aus § 77a Abs. 3 TKG folgenden gesetzlichen Auftrags nicht erreicht werden könnte.

Aus dem vorstehend Gesagten folgt zugleich, dass gegen die Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides auch insoweit keine durchgreifenden Bedenken bestehen, als darin (viertletzter bis vorletzter Absatz von Ziffer 1. des Bescheidtenors) der Antragstellerin die Verpflichtung auferlegt ist, bei der Datenlieferung mitzuteilen, welche Infrastruktureinrichtungen versorgungs- bzw. sicherheitsrelevant sind, und die Daten zu kennzeichnen, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse betreffen, sowie hierzu entsprechende Begründungen abzugeben. Dass der mit dem Erfordernis einzelfallbezogener Begründungen ggf. verbundene Aufwand für die Antragstellerin beträchtlich ist, führt zu keiner anderen Beurteilung. Dieser Aufwand, der von allen adressierten Unternehmen in gleicher Weise zu leisten ist, stellt eine notwendige und unvermeidliche Folge der vom Gesetzgeber in § 77a Abs. 3 Sätze 3 und 5 TKG aufgenommenen Schutzregelungen dar, die nicht nur im öffentlichen Interesse, sondern auch - und im Fall des § 77a Abs. 3 Satz 5 TKG sogar ausschließlich - im Interesse der auskunftsverpflichteten Infrastrukturinhaber besteht. Denn den Infrastrukturinhabern sind in allererster Linie die Umstände bekannt, aufgrund derer eine mitzuteilende Information als schutz- bzw. geheimhaltungsbedürftig einzustufen ist; für die Bundesnetzagentur dürfte eine vergleichbare Erkenntnislage im Regelfall nicht vorliegen. Angesichts dessen ist die der Antragstellerin auferlegte Mitwirkung in Gestalt einer Kennzeichnungs- und Begründungspflicht zur Erfüllung des Schutzauftrags des § 77a Abs. 3 Sätze 3 und 5 TKG nicht zu beanstanden.

Auch der Umstand, dass die Erstellung des Infrastrukturatlas schrittweise erfolgen wird und Informationen über Infrastruktureinrichtungen der Antragstellerin damit ggf. früher als Informationen anderer Netzbetreiber verfügbar sind, kann der Rechtmäßigkeit der Anordnungen der Antragsgegnerin nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden. Die Pflicht der Netzbetreiber, die entsprechenden Angaben zu machen, ist nicht abhängig davon, dass alle anderen Netzbetreiber diese Angaben zeitgleich machen oder eine zeitgleiche Einstellung der Daten in den Infrastrukturatlas erfolgt.

Schließlich führt auch der Einwand der Antragstellerin, dass die Erfüllung der auferlegten Verpflichtungen die Kündigung von Vertraulichkeitsvereinbarungen mit Kooperationspartnern voraussetze, nicht zur Rechtswidrigkeit des angegriffenen Bescheides. Ungeachtet dessen, dass die Antragstellerin nicht substantiiert dargelegt hat, dass sie in Bezug auf die geografische Lage der von ihr unterhaltenen und auf vertraglicher Basis von anderen Unternehmen mitgenutzten Infrastruktureinrichtungen Vertraulichkeitsvereinbarungen getroffen hat, ist die Kündigung bzw. Anpassung solcher zivilrechtlichen Vereinbarungen jedenfalls nicht unmöglich und - wenn solche Vereinbarungen der Erfüllung öffentlichrechtlicher Pflichten entgegenstehen - auch geboten. Dass hierin ein nicht gerechtfertigter Eingriff in die grundrechtlich verbürgte unternehmerische Handlungsfreiheit liegt, ist nicht ersichtlich.

(2) Soweit die Antragsgegnerin in dem angegriffenen Bescheid ihre Verpflichtung zur Überprüfung und ggf. nochmaligen - rechtsmittelfähigen - Bescheidung über die Aufnahme von als geheimhaltungsbedürftig deklarierten Einrichtungen in das Verzeichnis nicht auch bezogen hat "auf den Umfang der Begründungen, die bereits Bestandteil dieses Bescheides sind", sondern eine Beschränkung dahingehend vorgenommen hat, dass sich diese "Vorgehensweise" nur bezieht auf "neu vorgebrachte Tatsachen und Umstände, die ein Absehen von der Aufnahme von Infrastrukturen in das Verzeichnis des Infrastrukturatlas begründen" (Seite 11 des Bescheides), können allerdings Bedenken an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheids angemeldet werden. Falls nämlich die Antragsgegnerin damit eine verbindliche Regelung im Sinne einer Präklusion dahingehend herbeiführen will, dass die Antragstellerin die Geheimhaltungs- bzw. Schutzbedürftigkeit von Informationen nicht mehr mit solchen Erwägungen begründen können soll, mit denen bereits in der Begründung des angegriffenen Bescheides eine inhaltliche Auseinandersetzung stattgefunden hat, könnte das dem Erfordernis der inhaltlich hinreichenden Bestimmtheit dieser einschränkenden Regelung i.S.v. § 37 Abs. 1 VwVfG nicht genügen. Denn eine inhaltlich hinreichende Bestimmtheit bedeutet, dass der Inhalt der getroffenen Regelung für den Adressaten des Verwaltungsakts so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein muss, dass er sein Verhalten danach richten kann, wobei Unklarheiten und Mehrdeutigkeiten zu Lasten der Behörde gehen,

vgl. Kopp/ Ramsauer: Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 13. Aufl. 2012, § 37 Rdnr. 5.

Nach diesem Maßstab könnte zu fordern sein, dass die Begründungen und Argumente, hinsichtlich derer die Antragstellerin "präkludiert" werden soll, im Einzelnen genannt werden. Pauschal auf den "Umfang der Begründungen, die bereits Gegenstand dieses Bescheides sind" abzustellen, könnte jedenfalls insofern zu Unklarheiten führen, als in den Gründen des angegriffenen Bescheids (Seite 14, Mitte) die Rechtsauffassung zum Ausdruck gebracht wird, dass Infrastrukturdaten ihre Eigenschaft als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse durch die Aufnahme in den Infrastrukturatlas nicht verlören, weil diese Daten nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich und damit nicht offenkundig seien. Diese Aussage könnte im Hinblick auf die erwähnte "Präklusionsregelung" zu der Schlussfolgerung führen, dass im Rahmen des von der Antragsgegnerin beabsichtigten Überprüfungsverfahrens die

Anerkennung einer von der Antragstellerin als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis eingeordneten Angabe auch bei einer hierfür einzelfallbezogen abgegebenen Begründung von vorn herein ausgeschlossen sei. Andererseits kann die besagte Rechtsauffassung der Antragsgegnerin aber auch ohne weiteres - wenn nicht sogar näher liegend - dahin verstanden werden, dass mit ihr nicht zum Ausdruck gebracht werden soll, dass der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen die Nichtaufnahme von Infrastrukturdaten im Infrastrukturatlas generell nicht rechtfertigen könne, sondern dass sie einen bloßen Hinweis auf einen der Gesichtspunkte darstellt, die bei den zu treffenden Einzelfallentscheidungen abwägend Berücksichtigung finden werden. Anderenfalls wäre nämlich die im Tenor des angegriffenen Bescheids enthaltene Aufforderung, bei der Datenlieferung auch Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse kenntlich zu machen und im Einzelfall zu begründen, überflüssig und der Hinweis, die abgegebenen Begründungen für den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen würden überprüft und entsprechend markierte Daten in den Infrastrukturatlas nicht aufgenommen (Seite 11 des Bescheids), unverständlich.

Im Übrigen spricht aber alles dafür, dass der "Umfang der Begründungen, die bereits Bestandteil dieses Bescheides sind", durch solche Gründe ausgeschöpft wird, die für sich genommen nicht dazu zwingen, die Aufnahme einer Information in den Infrastrukturatlas zu unterlassen. Insoweit kann von einem Bestimmtheitsmangel nicht die Rede sein. Das gilt sowohl für die im angegriffenen Bescheid nach dem oben Gesagten zutreffend vertretene Ansicht der Antragsgegnerin, dass eine Datenlieferung auf Postleitzahlenebene nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht, als auch für die ebenfalls aus Rechtsgründen nicht zu beanstandende Feststellung, dass die geforderten Daten nicht in Gänze und ohne weiteres als schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse einzustufen sind oder geheimhaltungsbedürftige versorgungs- und sicherheitsrelevante Informationen enthalten.

(3) Soweit nach dem vorstehend Ausgeführten noch Raum für eine von den Erfolgsaussichten des von der Antragstellerin erhobenen Widerspruchs losgelöste Interessenabwägung ist, geht diese zu ihren Ungunsten aus.

Selbst wenn sich die Antragsgegnerin im weiteren Verfahrensverlauf auf die von ihr beabsichtigte Einschränkung des Prüfungsverfahrens berufen und die von der Antragstellerin bisher erhobenen und im angegriffenen Bescheid behandelten Einwendungen gegen die Veröffentlichung von Informationen im Infrastrukturatlas nicht mehr zum Anlass einer gesonderten Überprüfung nehmen würde, führte dies für die Antragstellerin nämlich nicht zu Nachteilen, deren Gewicht in Ansehung der Regelung des § 137 Abs. 1 TKG die begehrte Anordnung der aufschiebenden Wirkung und die damit verbundenen zeitlichen Verzögerungen bei der Erstellung des Infrastrukturatlas rechtfertigen würden.

Bei dieser Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass der angegriffene Bescheid keine Ausführungen und Begründungen enthält, die auf konkrete mitzuteilende Einrichtungen der Antragstellerin oder auf eine bestimmte Art dieser Einrichtungen bezogen sind und die die betreffenden Informationen nicht für schutz- bzw. geheimhaltungsbedürftig erklärt. Es steht daher kaum zu befürchten, dass die Antragsgegnerin die von der Antragstellerin in rechtlich nicht zu beanstandender Weise verlangten einzelfallbezogenen Darlegungen und Begründungen zur Geheimhaltungs- bzw. Schutzbedürftigkeit bestimmter Einrichtungen nicht mehr einer weiteren Überprüfung (mit der möglichen Folge einer erneuten Anhörung und Bescheidung der Antragstellerin) unterziehen wird.

Sollten die oben behandelten - nicht eindeutigen - Ausführungen auf Seite 14, Mitte des angegriffenen Bescheids von der Antragsgegnerin dennoch so gemeint sein, dass im Rahmen dieser Überprüfung nicht mehr in Frage steht, ob und in welchem Umfang Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin überhaupt in den Infrastrukturatlas aufgenommen werden dürfen und ob das Verfahren der Einsichtnahme in das Verzeichnis einen ausreichenden Schutz vor der Offenbarung von Geheimnissen darstellt, wäre die Antragstellerin gleichwohl nicht schutzlos gestellt. Denn die Antragsgegnerin dürfte verpflichtet sein, der Antragstellerin auf entsprechendes Verlangen zeitnah Auskunft darüber zu geben, welche der von ihr mitgeteilten Infrastruktureinrichtungen mit ihrer geografischen Lage in das Verzeichnis aufgenommen werden sollen bzw. worden sind und welche nicht. Ergäbe sich hiernach, dass Einrichtungen und ihre geografische Lage, die nach einzelfallbezogen begründeter Auffassung der Antragstellerin als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis einzuordnen sind, in den Infrastrukturatlas aufgenommen werden sollen bzw. aufgenommen worden sind, ohne dass jeweils eine Anhörung nach § 28 VwVfG und eine Bescheidung über die Aufnahme erfolgt wären, stünde für die Antragstellerin jederzeit die Möglichkeit offen, eine Änderung des vorliegenden Beschlusses nach § 80 Abs. 7 VwGO zu beantragen. Ungeachtet dessen erscheint aber die Gefahr, dass die Antragsgegnerin unter Verweis auf die im Bescheid zum Ausdruck gekommenen Rechtsauffassungen ohne weitere Prüfungen und ohne Rechtsschutzmöglichkeiten für die Antragstellerin als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse deklarierte Daten in den Infrastrukturatlas aufnehmen wird, als sehr gering. Denn die Antragsgegnerin hat - wie bereits erwähnt - in ihrer im vorliegenden Verfahren abgegebenen Stellungnahme vom 31. Juli 2013 (Seite 12) ausdrücklich bestätigt, dass sie im Falle von voneinander abweichenden Einschätzungen eine Anhörung der Antragstellerin vornehmen und bei danach fortbestehender Divergenz eine rechtsmittelfähige Entscheidung über die Einstufung der betreffenden Informationen erlassen werde. Gegenüber einer solchen Entscheidung, die zwar sofort vollziehbar wäre (§ 137 Abs. 1 TKG i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO), könnte die Antragstellerin wirksamen, auch vorläufigen Rechtsschutz erlangen. Für die Annahme, dass die Antragsgegnerin sich an die in ihrem Schriftsatz vom 31. Juli 2013 bekräftigte Vorgehensweise nicht halten wird, liegen keine Anhaltspunkte vor.

Aber selbst wenn von der Antragstellerin als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse angesehene Informationen ohne das von der Antragsgegnerin zugesagte Verfahren in das Verzeichnis eingestellt und von Einsichtnahmeberechtigten eingesehen würden, wäre damit nicht ohne weiteres ein die Anordnung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigender irreparabler Nachteil für die Antragstellerin zu erwarten. Die "Bedingungen gemäß § 77a Abs. 3 TKG für eine Einsichtnahme in den bundesweiten Infrastrukturatlas der Bundesnetzagentur Phase 3" - Einsichtnahmebedingungen - (ABl. BNetzA 2012, 1894) sind nämlich in einer Weise ausgestaltet, die der Gefahr wirksam begegnet, dass die aus Sicht der Antragstellerin geheimhaltungsbedürftigen Informationen zu Zwecken verwendet werden, die sich auf ihre wettbewerbliche Stellung unmittelbar nachteilig auswirken. Zum einen ist der Kreis der Einsichtnahmeberechtigten beschränkt, und aus diesem begrenzten Kreis dürften lediglich die Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze [Ziffer 1.1 Buchst. a) der Einsichtnahmebedingungen] als im Wettbewerb mit der Antragstellerin stehende Unternehmen diejenigen sein, denen gegenüber Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Antragstellerin vorrangig zu schützen sind. Zum anderen erfordert die Einsichtnahmegewährung eine nachweisliche Beteiligung an einem konkreten Projekt zum Breitbandausbau (Ziffer 1.3 der Einsichtnahmebedingungen). Die Einsichtsgewährung, deren Umfang nach Maßgabe von Ziffer 5 der Einsichtnahmebedingungen beschränkt ist, erfolgt darüber hinaus nur gegenüber einer natürlichen Person, die Mitarbeiter des Einsichtnahmeberechtigten sein muss und die die aufgrund der Einsichtnahme zur Kenntnis gelangten Daten vertraulich zu behandeln hat. Diese Verpflichtung muss mittels einer abzugebenden Vertraulichkeitsverpflichtung sichergestellt sein (Ziffer 2.3 der Einsichtnahmebedingungen). Schließlich ist die Nutzung

und Verwendung der generierten Daten des Infrastrukturatlas gemäß Ziffer 6 der Einsichtnahmebedingungen nicht unerheblich eingeschränkt. Insbesondere dürfen die verzeichneten Daten ausschließlich projektbezogen und nur zur Planung von Breitbandnetzen abgefragt und verwendet werden. Sie dürfen nicht - auch nicht innerhalb des Unternehmens oder der Organisation, der der betreffende Mitarbeiter angehört - an Dritte weitergegeben werden, und der Einsichtnahmeberechtigte hat für einen angemessenen Schutz der abgefragten Daten zu sorgen (Ziffer 6.2 und 6.3 der Einsichtnahmebedingungen). Verstöße gegen diese Vorgaben sind sanktionsbewehrt (vgl. Ziffer 6.8 der Einsichtnahmebedingungen).

Ist es nach alledem bereits unwahrscheinlich, dass aufgrund der sofortigen Vollziehung des angegriffenen Bescheids die von der Antragstellerin befürchteten Nachteile selbst im Fall einer Einstellung gelieferter, und für geheimhaltungsbedürftig gehaltener Daten in den Infrastrukturatlas eintreten werden, ist weiter zu berücksichtigen, dass für die hier vorzunehmende Interessenabwägung regelmäßig nur solche mit dem Sofortvollzug verbundene Folgen beachtlich sind, die nicht schon als regelmäßige Folge der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben.

Vgl. Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschlüsse vom 10. Oktober 2003 - 1 BvR 2025/03 -, NVwZ 2004, 93 = Juris (dort Rn. 22), und vom 24. August 2011 - 1 BvR 1611/11 -, NVwZ 2012, 104 = Juris (dort Rn. 13).

§ 137 Abs. 1 TKG, der die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen gegen sämtliche in Ausführung des Telekommunikationsgesetzes ergehenden Entscheidungen der Bundesnetzagentur ausschließt, begründet eine gesetzliche Vermutung dafür, dass das Interesse an einer sofortigen Vollziehung des betreffenden Verwaltungsakts das Aufschubinteresse des Rechtsbehelfsführers regelmäßig überwiegt. Der gesetzgeberischen Entscheidung lässt sich ausweislich der Gesetzesmaterialien,

vgl. Regierungsentwurf eines Telekommunikationsgesetzes vom 09. Januar 2004, BT-Drs. 15/2316, S. 101,

zwar nicht entnehmen, dass das Interesse an der sofortigen Vollziehung einer Verfügung der Bundesnetzagentur das Interesse des Adressaten der Verfügung am Suspensiveffekt ausnahmslos auch dann überwiegt, wenn bereits aufgrund des Sofortvollzugs schwerwiegende und nachhaltige Eingriffe in grundrechtlich geschützte Positionen bewirkt würden, etwa die (wirtschaftliche) Existenz des Adressaten vernichtet werden würde. Dass die gesetzliche Regelvermutung des § 137 Abs. 1 TKG für ein auf § 77a Abs. 3 TKG gestütztes Auskunftsverlangen und die mit seiner sofortigen Vollziehung verbundenen Nachteile für den Auskunftsverpflichteten nicht zutreffen könnte, ist indessen nicht erkennbar. Der Umstand, dass § 77 a Abs. 3 TKG erst nachträglich in das Telekommunikationsgesetz eingefügt worden ist, vermag die Annahme einer Ausnahme von der genannten Regelvermutung nicht zu rechtfertigen, zumal den Gesetzesmaterialien zu entnehmen ist, dass die (zeitnahe) Erstellung eines Infrastrukturatlas als ein wichtiges Instrumentarium zur als dringend eingestuften Förderung des Breitbandausbaus in der Bundesrepublik Deutschland angesehen worden ist.

Vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen vom 04. Mai 2011, BT-Drs. 17/5707, S. 78.

Angesichts dessen, dass schon der Eintritt der von der Antragstellerin befürchteten Nachteile wenig wahrscheinlich ist und dass darüber hinaus nicht ersichtlich ist, dass diese Nachteile - selbst wenn sie einträten - die wirtschaftliche Existenz der Antragstellerin ernsthaft bedrohen würden, ist kein Raum für die Annahme, dass diese mit dem Sofortvollzug verbundenen nachteiligen Folgen nach ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung über das hinaus gehen, was schon als regelmäßige Folge der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden hat. Auf diesem Hintergrund überwiegt das durch den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung zum Ausdruck gebrachte besondere Interesse an einer möglichst zeitnahen Erstellung eines möglichst lückenlosen detaillierten Verzeichnisses nach § 77a Abs. 3 Satz 1 TKG das diesem Ziel zuwiderlaufende Aussetzungsinteresse der Antragstellerin.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

2. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz - GKG -, wobei die wirtschaftliche Bedeutung des Antrags mit der Hälfte des "Auffangstreitwerts" des § 52 Abs. 2 GKG bemessen wird.

VG Köln:
Beschluss v. 13.11.2013
Az: 21 L 968/13