Kammergericht:
Urteil vom 11. April 2008
Aktenzeichen: 5 U 189/06

Es verstößt gegen § 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 78 AMG, § 1 Abs. 1, § 3 AMPreisV, wenn ein Apotheker beim Verkauf rezeptpflichtiger Medikamente Bonuspunkte ausgibt und bei Vorlage einer vollständig ausgefüllten Bonuskarte einen Preisnachlass in Höhe von 10 € beim Kauf nicht verordnungspflichtiger Produkte gewährt oder die vom Verbraucher gezahlte Praxisgebühr erstattet.

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 4. November 2006 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgericht Berlin € 102 O 91/06 € wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger und die Beklagte sind Inhaber von Apotheken in Berlin.

Der Kläger verteilte in seiner Apotheke und durch Hauswurfsendungen Karten zum Sammeln von Bonuspunkten.

Einen Bonuspunkt sollte der Kunde unter anderem für jedes Medikament auf einem in der Apotheke des Klägers eingelösten Rezept erhalten. Sobald der Kunde auf der Karte zehn Bonuspunkte gesammelt hatte, wollte der Kläger ihm bei Vorlage der Karte die Praxisgebühr erstatten, sofern der Kunde deren Zahlung durch eine Quittung nachweist, oder einen Betrag von 10,- € auf den Kaufpreis für ein nicht rezeptpflichtiges Produkt aus dem Angebot seiner Apotheke anrechnen.

Mit Schreiben vom 22. Juni 2006 forderte die Beklagte den Kläger auf, die geplante Werbeaktion zu unterlassen und eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben.

Der Kläger geht davon aus, dass das von ihm konzipierte Bonuspunktesystem nicht gegen § 78 AMG, § 3 AMPreisV verstößt.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

1. festzustellen, dass die Beklagte keinen Anspruch auf Unterlassung dahingehend hat,

a) dass der Kläger bei Einlösung von Rezepten Bonuspunkte für jedes gekaufte rezeptpflichtige Medikament gewähre und/oder gewähren lasse,

b) dass der Kläger dem Verbraucher/Kunden bei Vorlage einer vollständig ausgefüllten Bonuskarte einen Preisnachlass in Höhe von 10,- € beim Einkauf nicht verordnungspflichtiger Arzneimittel und/oder Produkte gewähre und/oder die vom Verbraucher gezahlte Praxisgebühr erstatte,

c) dass der Kläger eine solche Aktion bewerbe und/oder bewerben lasse,

2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger jeglichen aus der ungerechtfertigten Abmahnung entstandenen Schaden zu ersetzen.

Die Beklage hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit dem am 14. November 2006 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es wird insoweit auf das erstinstanzliche Urteil verwiesen, und zwar auch hinsichtlich des weitergehenden erstinstanzlichen Vortrages der Parteien.

Der Kläger wendet sich mit der Berufung gegen dieses Urteil.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 14. November 2006 € 102 O 91/06 - zu ändern und

1. festzustellen, dass die Beklagte keinen Anspruch auf Unterlassung dahingehend hat,

a) dass der Kläger bei Einlösung von Rezepten Bonuspunkte für jedes gekaufte rezeptpflichtige Medikament gewähre und/oder gewähren lasse,

b) dass der Kläger dem Verbraucher/Kunden bei Vorlage einer vollständig ausgefüllten Bonuskarte einen Preisnachlass in Höhe von 10,- € beim Einkauf nicht verordnungspflichtiger Arzneimittel und/oder Produkte gewähre und/oder die vom Verbraucher gezahlte Praxisgebühr erstatte,

c) dass der Kläger eine solche Aktion bewerbe und/oder bewerben lasse,

2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger entstandenen bzw. noch entstehenden Schaden zu ersetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

1. Der auf die Feststellung des Nichtbestehens eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs der Beklagten gerichtete Klageantrag zu 1)hat keinen Erfolg.

Die Beklagte kann vielmehr verlangen, dass der Kläger es unterlässt, bei der Einlösung von Rezepten Bonuspunkte für jedes gekaufte rezeptpflichtige Medikament zu gewähren und/oder gewähren zu lassen und dem Verbraucher/Kunden bei Vorlage einer vollständig ausgefüllten Bonuskarte einen Preisnachlass in Höhe von 10,- € beim Einkauf nicht verordnungspflichtiger Arzneimittel und/oder Produkte zu gewähren und/oder die vom Verbraucher gezahlte Praxisgebühr zu erstatten sowie eine derartige Aktion zu bewerben oder bewerben zu lassen.

a) Dieser Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 78 AMG und § 1 Abs. 1, § 3 AMPreisV (vgl. OLG Köln GRUR 2006, 88; OLG Frankfurt GRUR-RR 2006, 233; Dembowski jurisPR-WettbR 5/2006 Anm. 2 und jurisPR-WettbR 9/2007 Anm. 3; Köhler in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 26. Aufl., § 4 UWG, Rn 11.138 ).

30aa) Ein Apotheker, der für den Erwerb verschreibungspflichtiger, preisgebundener Arzneimittel Bonuspunkte ausgibt und einem Kunden, der eine bestimmte Anzahl dieser Bonuspunkte gesammelt hat, die Erstattung der Praxisgebühr bzw. bei einem späteren Erwerb nicht verschreibungspflichtiger Produkte einen Preisnachlass verspricht, verstößt gegen die durch die AMPreisV vorgeschriebene Preisbindung.

Die auf Grund des § 78 AMG erlassene AMPreisV schreibt für die Fertigarzneimittel, deren Abgabe nach § 43 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes den Apotheken vorbehalten ist, grundsätzlich ein Preisbildungsverfahren vor, das zu einem bestimmten einheitlichen Preis für das betreffende Arzneimittel führt (§ 1 Abs. 1, § 3 AMPreisV ). Ein wesentlicher Zweck dieser Regelung besteht darin, bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel auf der letzten Handelsstufe, also im Verhältnis zwischen Apotheker und Verbraucher, einen Preiswettbewerb auszuschließen (BGH WRP 1990, 269 € Klinikpackung; OLG Frankfurt GRUR-RR 2006, 233; Dembowski jurisPR-WettbR 9/2007 Anm. 3 ).

bb) Dem Standpunkt des Klägers, das ihm konzipierte Bonuspunktesystem führe nicht dazu, dass für verschreibungspflichtige und preisgebundene Arzneimittel ein anderer als der nach den gesetzlichen Bestimmungen gebildete Preis zu zahlen sei, ist nicht zu folgen.

(1) Der Kläger kann sich allerdings in dieser Frage auf Entscheidungen des OLG Rostock (GRUR-RR 2005, 391 )und des OLG Naumburg (GRUR-RR 2006, 336 )berufen.

Das OLG Rostock (GRUR-RR 2005, 391 )hat im Fall der Werbung eines Apothekers mit einem Bonussystem, das bei einem Einkauf in der Apotheke die Gutschrift von werthaltigen Bonuspunkten auf einer €Bonus-Card" vorsah, die bei Erreichen einer bestimmten Punktezahl zur Erstattung der Praxisgebühr oder zur Anrechnung auf den Kaufpreis bei dem Erwerb nicht rezeptpflichtiger Produkte verwendet werden konnte, also bei der Beurteilung eines Kundenbindungssystems, das dem des Klägers offenbar entspricht, einen Verstoß gegen § 78 AMG und § 1 Abs. 1, § 3 AMPreisV verneint.

Zum entsprechenden Ergebnis ist das OLG Naumburg (GRUR-RR 2006, 336 )im Fall eines Apothekers gekommen, der für jedes Rezept einen Gutschein im Wert von 5,- € ausgelobt hatte, der bei dem Einkauf rezeptfreier Artikel eingelöst werden konnte.

(2) Die Argumentation, die durch die AMPreisV festgelegten Endabgabepreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel würden nicht berührt und Medikamente nicht billiger abgegeben als in der Verordnung vorgegeben, da sich der mit der Vergabe eines Gutscheins bzw. eines Bonuspunktes in Aussicht gestellte Preisvorteil nicht bereits im Rahmen des Umsatzgeschäftes über das rezeptpflichtige Medikament verwirkliche, sondern erst, wenn sich der Kunde entschließen sollte, ein weiteres, nicht verschreibungspflichtiges Produkt zu erwerben (so OLG Rostock GRUR-RR 2005, 391; OLG Naumburg GRUR-RR 2006, 336 ), überzeugt jedoch nicht.

37Ein Verstoß gegen die AMPreisV liegt nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der AMPreisV zu berechnenden Preis abgibt. Die Bestimmungen der AMPreisV werden auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels geldähnliche Vorteile gewährt werden, die den Erwerb des Arzneimittels für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen. (OLG Frankfurt GRUR-RR 2006, 233; Dembowski jurisPR-WettbR 5/2006 Anm. 2 und jurisPR-WettbR 9/2007 Anm. 3 )

38Die Anwartschaft oder Aussicht auf einen Preisnachlass bei dem Kauf eines nicht preisgebundenen Apothekenartikels durch die Einlösung eines Gutscheins oder einer bestimmten Anzahl gesammelter (Bonus- )Punkte stellt einen geldwerten Vorteil dar, der dem Kunden für die Rezepteinlösung versprochen wird. Dem Kunden erscheint der Erwerb des rezeptpflichtigen Arzneimittels € nicht anders als bei einer Rabattgewährung € im wirtschaftlichen Ergebnis günstiger, als wenn er das Arzneimittel in einer anderen Apotheke ohne Aussicht auf einen Gutschein oder Bonuspunkte kaufen würde. Dies gilt unabhängig davon, ob der geldwerte Gutschein dem Kunden sofort oder € wie hier - erst nach dem Sammeln weiterer Punkte zur Verfügung steht. (vgl. OLG Köln GRUR 2006, 88; OLG Frankfurt GRUR-RR 2006, 233; Dembowski jurisPR-WettbR 5/2006 Anm. 2 und jurisPR-WettbR 9/2007 Anm. 3 )

39Da das vom Kläger angebotene Bonuspunktesystem den Apothekenkunden zum Abwägen bei der Auswahl der Apotheke unter rein wirtschaftlichen Aspekten veranlasst, verwirklicht sich der in Aussicht gestellte Preisvorteil bereits im Rahmen des Umsatzgeschäfts über das rezeptpflichtige Medikament. Das System stellt den Kunden vor die Frage, warum er die benötigten preisgebundenen Arzneimittel in einer anderen Apotheke kaufen sollte, wenn er durch regelmäßige Einkäufe in der Apotheke des Klägers Punkte sammeln und auf diese Weise Kosten für ein benötigtes Produkt aus dem Warensortiment des Klägers sparen kann. Der mit einem Bonuspunkt im Wert von jeweils 1,- € verbundene finanzielle Vorteil mag gering sein. Gleichwohl handelt es sich um einen greifbaren Vorteil, der dem Kunden eine berechenbare Ersparnis einbringt. (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2006, 233 )

Für das Versprechen, dem Kunden bei Erreichen einer bestimmten Punktezahl die Praxisgebühr zu erstatten, gelten diese Überlegungen erst recht. Insoweit stellt sich der vom Kläger in Aussicht gestellte geldwerte Vorteil völlig unabhängig von einem weiteren Umsatzgeschäft über ein nicht verordnungspflichtiges Produkt dar.

cc) Der Auffassung des Klägers, der angesprochene Verkehr messe dem einzelnen Bonuspunkt keinen eigenständigen Wert zu und rechne den wirtschaftlichen Vorteil, den er nach dem Sammeln von zehn Punkten bei dem Erwerb eines nicht verschreibungspflichtigen Produkts in der Apotheke des Klägers realisieren könne, schon wegen des Zeitlaufs nur dem Kauf des Produkts zu, das der Kläger im Endeffekt tatsächlich zu einem vergünstigten Preis abgebe, überzeugt nicht.

In dem vom Kläger konzipierten System verkörpert € wie bereits das Landgericht ausgeführt hat - der einzelne Punkt wirtschaftlich den für den Kunden leicht errechenbaren Wert von 1,- €. Auch wenn sich die Punkte erst verwerten lassen, nachdem der Kunde zehn Bonuspunkte angesammelt hat, erscheint dem Kunden der einzelne Punkt als Gegenleistung des Klägers für den Erwerb eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels.

Da die Mitglieder des Gerichts zu dem von der Werbung des Beklagten angesprochenen Personenkreis gehören, können sie den Aussagegehalt der beanstandeten Werbung aufgrund eigener Anschauung und Lebenserfahrung selbst beurteilen. Der Einholung eines Sachverständigengutachtens bedarf es nicht. (vgl. BGH WRP 2002, 81 = NJW 2001, 3193, 3195 € Anwalts- und Steuerkanzlei; BGH GRUR 2004, 244 = NJW 2004, 1163, 1164 € Marktführerschaft; OLG Stuttgart NJW 2006, 2273 - Bodenseekanzlei )

dd) Dem vom Kläger herausgestellten Aspekt, das von ihm konzipierte System belohne Kundentreue und €Sammelleistung€, ist nicht zu widersprechen.

45Die Belohnung dieser €Leistungen€ durch die Ausgabe von Bonuspunkten bei dem Erwerb verschreibungspflichtiger, preisgebundener Arzneimittel und das Versprechen, Kunden, die eine bestimmte Anzahl dieser Bonuspunkte gesammelt haben, die Praxisgebühr zu erstatten bzw. bei einem späteren Erwerb nicht verschreibungspflichtiger Produkte einen Preisnachlass zu gewähren, ist jedoch aus den oben genannten Gründen zu beanstanden, da sie die Preisbindungsvorschriften in § 78 AMG, § 1 Abs. 1, § 3 AMPreisV unterläuft. Das Bonussystem zielt auf Umsatzverlagerung durch finanziellen Anreiz, was dem Sinn und Zweck der Arzneimittelpreisbindung zuwider läuft, nämlich die Gefahr einer Verdrängung wirtschaftlich unterlegener Apotheken erhöht.

Die weiteren Elemente des geplanten Kundenbindungssystems, d.h. die Ausgabe von Bonuspunkten bei längeren Wartezeiten, nicht vorrätigen Medikamenten oder unpünktlicher Lieferung, sind nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits.

ee) Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich auch aus der Entscheidung des BGH (GRUR 2002, 1088 € Zugabenbündel )nichts anderes. Die Frage nach einem eventuellen Verstoß gegen die Preisvorschriften der AMPreisV hat sich dort nicht gestellt. (vgl. Dembowski jurisPR-WettbR 5/2006 Anm. 2 )

ff) Eine andere Beurteilung ist auch unter Berücksichtigung der vom Kläger angeführten Entscheidung des BGH (Z 11, 274 € Orbis-Reisemarken )nicht angezeigt. Diese Entscheidung verhält sich zu der hier erheblichen Problematik nicht.

b) Das Vorbringen des Klägers, das von ihm konzipierte Kundenbindungssystem sei als nur auf sein Unternehmen bezogene Imagewerbung zulässig, zielt offenbar darauf ab, einen Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG zu widerlegen.

aa) Einbezogen in den Geltungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes ist nur die produktbezogene Werbung (Produkt-, Absatzwerbung ). Die allgemeine Unternehmens-, Image- oder Vertrauenswerbung, die allgemein für Ansehen und Leistungsfähigkeit eines Unternehmens wirbt, liegt außerhalb des Geltungsbereichs des Heilmittelwerbegesetzes. (BGH GRUR 1992, 873 € Pharma-Werbespot; BGH GRUR 1995, 223 = NJW 1995, 1617 € Pharma-Hörfunkwerbung; BGH GRUR 1997, 761 = NJW 1998, 604, 606 € Politikerschelte; BGH GRUR 2006, 949 = NJW 2006, 3203, 3205 € Kunden werben Kunden; BGH GRUR 2007, 809 € Krankenhauswerbung; Köhler, a.a.O., § 4 UWG, Rn 11.134 )

Die Abgrenzung zwischen Imagewerbung und Absatzwerbung wird grundsätzlich danach vorgenommen, ob die zu beurteilende Werbung nach ihrem Gesamterscheinungsbild die Darstellung des Ansehens und der Leistungsfähigkeit des Unternehmens oder die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Arzneimittel in den Vordergrund stellt. (BGH GRUR 1992, 873 € Pharma-Werbespot; BGH GRUR 1995, 223 = NJW 1995, 1617 € Pharma-Hörfunkwerbung; Köhler, a.a.O., § 4 UWG, Rn 11.134 )

Ob und inwieweit dieses Abgrenzungskriterium auch für die Werbung eines Apothekers gilt, wird jedoch unterschiedlich beantwortet.

(1) Die Maßgeblichkeit des Abgrenzungskriteriums der Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Arzneimittel ist für einen ähnlichen Fall unter Berufung auf den Sinn und des Zweck des § 7 Abs. 1 HWG, einem Medikamentenfehlgebrauch vorzubeugen, der dadurch hervorgerufen oder verstärkt werden könnte, dass der Kunde durch die Werbezuwendung zu unnötigem oder unüberlegtem Kauf konkreter Medikamente veranlasst wird, bejaht worden (OLG Naumburg GRUR-RR 2006, 336 ).

(2) Nach anderer Auffassung ist das Abgrenzungskriterium der Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Arzneimittel im Rahmen des § 7 Abs. 1 HWG problematisch. Entscheidend sei, wie eng das Verhältnis zwischen Zuwendung und bestimmtem Arzneimittel sei. Es reiche etwa nicht aus, wenn ein Sonderrabatt für ein rezeptfreies Arzneimittel nach freier Wahl des Kunden in Aussicht gestellt werde, da dann die Verknüpfung zwischen Rabatt und bestimmtem rezeptfreiem Medikament nicht durch den Apotheker, sondern durch den Käufer hergestellt werde. (OLG Düsseldorf WRP 2005, 135 )

(3) Es wurde weiter angenommen, dass das Abgrenzungskriterium der Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Arzneimittel dann keinen tauglichen Ansatzpunkt darstellt, wenn es nicht um die Werbung des Herstellerunternehmens geht. Bei der Händlerwerbung eröffne bereits der Bezug auf eine bestimmte Gattung von Produkten den Anwendungsbereich des § 7 Abs. 1 HWG. (OLG München GRUR-RR 2007, 297; OLG Saarbrücken GRUR-RR 2008, 84 ).

Als Gattungsbezug ausreichend seien Medikamente im Warenangebot eines Apothekers (OLG München GRUR-RR 2007, 297 )bzw. sämtliche rezeptpflichtigen Medikamente (OLG Saarbrücken GRUR-RR 2008, 84 ).

(4) Nach anderer Auffassung sind Barrabatte und Prämien, die gewährt werden, wenn der Kunde mit den angebotenen Arzneimitteln oder Medizinprodukten einen bestimmten Umsatz erreicht, immer produktbezogene Werbung, weil sie notwendigerweise unmittelbar mit dem Absatz der Ware in Zusammenhang stehen (OLG Frankfurt GRUR-RR 2005, 393 und GRUR-RR 2007, 299 ).

bb) Im vorliegenden Fall braucht die Frage, ob der Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetztes eröffnet ist, jedoch nicht beantwortet zu werden, da die Wettbewerbswidrigkeit des vom Kläger geplanten Bonuspunktesystems sich schon aus einem Verstoß gegen § 78 AMG, § 1 Abs. 1, § 3 AMPreisV ergibt.

Auch § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG in der seit dem 1. Mai 2006 gültigen Fassung, d.h. mit dem ausdrücklichen Verbot, Barrabatte entgegen den aufgrund des Arzneimittelgesetzes geltenden Preisvorschriften zu gewähren, hindert nicht, in den Preisbindungsvorschriften der aufgrund § 78 AMG erlassenen AMPreisV, die den Preiswettbewerb auf der letzten Handelsstufe (also im Verhältnis Apotheker und Verbraucher )für bestimmte Arzneimittel ausschließen sollen, Marktverhaltensregelungen gemäß § 4 Nr. 11 UWG zu sehen (Dembowski jurisPR-WettbR 9/2007 Anm. 3 ).

2. Ein Schadensersatzanspruch steht dem Kläger nach den obigen Ausführungen nicht zu.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war schon im Hinblick auf die abweichenden Entscheidungen der Oberlandesgerichte Rostock und Naumburg zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ).

KG:
Urteil v. 11.04.2008
Az: 5 U 189/06