Kammergericht:
Beschluss vom 29. Juli 2004
Aktenzeichen: 2 W 291/01

(KG: Beschluss v. 29.07.2004, Az.: 2 W 291/01)

Tenor

Auf die Beschwerden der Antragsteller zu 1) bis 3) wird der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 9. November 2001 - 98 AktE 13/90 - geändert:

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, den infolge des Eingliederungsbeschlusses vom 20. Juli 1990 ausgeschiedenen Aktionären der E nach deren Wahl an Stelle der vom Landgericht im angefochtenen Beschluss festgesetzten Abfindung auch eine Barabfindung von 284,28 € (556 DM) pro Aktie der E zu leisten, die vom 11. Oktober 1990 an mit fünf vom Hundert zu verzinsen ist.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Beschwerdewert wird auf 972.336,45 € (1.901.724,8 DM) festgesetzt.

Gründe

A. Die Beschwerdeführer gehören zu den ausgeschiedenen Aktionären der E. Diese wurde durch Beschluss der Hauptversammlung vom 20. Juli 1990 in die Antragsgegnerin, die 95,27 % von deren Aktienkapital (Grundkapital: 4.000.000 DM, aufgeteilt in 80.000 Aktien zum Nominalbetrag von 50 DM) hielt, eingegliedert. Der durchschnittliche Aktienkurs der Antragsgegnerin belief sich in dem Zeitraum von drei Monaten vor der Hauptversammlung vom 20. Juli 1990 auf 517 DM, derjenige der E auf 556 DM.

An der Antragsgegnerin waren seinerzeit beteiligt:

H€ %D€ %S€ in Depots der H € %P GmbH€ %Soweit das Landgericht im angefochtenen Beschluss noch davon ausgegangen ist, dass die H %, und die D % des Grundkapitals der Antragsgegnerin hielten, beruhte das auf den in mehreren Gerichtsverfahren jahrelang unstreitigen Angaben der Beteiligten zu den Beteiligungsverhältnissen. Die Antragsgegnerin hat diese Daten aber in ihrer Beschwerdeerwiderung unter Vorlage u. a. von Auszügen des Teilnehmerverzeichnisses für die Hauptversammlung vom 20. Juli 1990 korrigiert.

Die Geschäftsanteile der P wurden je zur Hälfte gehalten von der W und der H (damals: H). Die Gesellschaft (Satzung: Bd. II Bl. 65 ff.) hatte zwei Geschäftsführer mit Gesamtvertretungsbefugnis.

Die Antragsgegnerin bot den ausgeschiedenen Aktionären als Abfindung gemäß § 320 Abs. 5 Satz 1 und 2 AktG a. F. für 5 Aktien der E sechs eigene Aktien im Nennbetrag von 50 DM an. Dagegen wandten sich die Beschwerdeführer und der Antragsteller zu 4) mit ihren auf § 320 Abs. 6 Satz 2 AktG a. F. gestützten Anträgen, mit denen sie die Festsetzung einer angemessenen Abfindung begehrten.

Durch den angefochtenen Beschluss hat das Landgericht nach Beweisaufnahme entschieden, dass die Antragsgegnerin den ausgeschiedenen Aktionären neben sechs eigenen Aktien für 5 Aktien des eingegliederten Unternehmens eine bare Zuzahlung in Höhe von 53,43 DM für jede Aktie der E nebst 5 % Zinsen seit dem 11. Oktober 1990 zu leisten hat.

Mit ihren form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Beschwerden wenden die Beschwerdeführer sich allein dagegen, dass das Landgericht im angefochtenen Beschluss die Voraussetzungen für die (alternative) Gewährung einer Barabfindung gemäß § 320 Abs. 5 Satz 3 AktG a. F. verneint und angenommen hat, die Antragsgegnerin sei keine abhängige Gesellschaft, weil die H weder unmittelbar noch mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf die Antragsgegnerin habe ausüben können.

Die Beschwerdeführer beantragen auszusprechen, dass die Antragsgegnerin ihnen als angemessene Abfindung alternativ eine Barabfindung in Höhe von 556 DM für jede Aktie der E nebst Zinsen zu zahlen hat. Soweit es die Verzinsungspflicht betrifft, ist der Beschwerdeführer zu 1) der Ansicht, dass im Streitfall die Verzinsungsregelung des zum 1. Januar 1995 in Kraft getretenen § 320b AktG (an Stelle der bisherigen 5 vom Hundert 2 vom Hundert über dem Diskontsatz der D bzw. Basiszinssatz (nach § 247 BGB) einheitlich für den zu verzinsenden Zeitraum angewandt werden müsste.

Die Antragsgegnerin beantragt, die sofortigen Beschwerden zurückzuweisen.

B. Die statthaften, form- und fristgerecht eingelegten Rechtsmittel sind im Wesentlichen begründet.

Nach dem bis zum 31. Dezember 1994 geltenden § 320 Abs. 5 AktG a. F. und der insoweit inhaltsgleichen Neuregelung in § 320b Abs. 1 AktG haben die ausgeschiedenen Aktionäre Anspruch auf eine angemessene Abfindung, die grundsätzlich darin besteht, dass ihnen Aktien der Hauptgesellschaft gewährt werden. Handelt es sich bei der Hauptgesellschaft jedoch um eine abhängige Gesellschaft, so sind den ausgeschiedenen Aktionären nach deren Wahl eigene Aktien der Hauptgesellschaft oder eine angemessene Barabfindung zu gewähren.

I. Die zwischen den Beteiligten im Beschwerdeverfahren allein streitige Frage, ob die Antragsgegnerin eine abhängige Gesellschaft im Sinne dieser Vorschriften ist und die ausgeschiedenen Aktionäre demgemäß wahlweise auch eine angemessene Barabfindung verlangen können, ist entgegen dem angefochtenen Beschluss und mit den Entscheidungen des OLG Karlsruhe sowie der Landgerichte Mannheim (Vorinstanz zu OLG Karlsruhe), Dortmund und Hamburg sowie auch der Kammer für Handelssachen 99 des Landgerichts Berlin zu bejahen.

Die H war in der Lage, auf die Antragsgegnerin einen beherrschenden Einfluss i. S. v. § 17 Abs. 1 AktG auszuüben. Die Antragsgegnerin stand zwar nicht im Mehrheitsbesitz der H, so dass die Vermutungsregelung des § 17 Abs. 2 AktG nicht unmittelbare Anwendung findet. Es ist jedoch anerkannt, das auch ein Minderheitsgesellschafter ein beherrschendes Unternehmen sein kann, etwa dann, wenn durch gleichgerichtete Mitwirkung anderer Minderheitsgesellschafter eine beständige und umfassende Einflussmöglichkeit sichergestellt ist (vgl. OLG Karlsruhe, Bs. v. 11.12.2003 - 12 W 11/02). Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Die gebotene wertende Betrachtung der Beteiligungsverhältnisse an der Antragsgegnerin und der P ergibt, dass ein Fall vorliegt, der im Ergebnis der unmittelbaren Mehrheitsbeteiligung zumindest nahe kommt und dass der H jedenfalls aus der - maßgeblichen - Sicht der Antragsgegnerin (vgl. BGHZ 62, 193) jederzeit die Möglichkeit eröffnet war, tatsächlich einen beherrschenden Einfluss auf B auszuüben.

Bei der unstreitig gegebenen durchschnittlichen Hauptversammlungspräsenz der Antragsgegnerin von gut 80 % waren die Beherrschungsmöglichkeiten der H ungeachtet ihrer bloßen Minderheitsbeteiligung gleichwohl beständig abgesichert und gewährleistet. Die Bank war stets und auf gesellschaftsrechtlich vermittelter Basis der Stimmen der P versichert, nämlich auf der Grundlage der eigenen hälftigen Beteiligung an diesem Unternehmen.

Die P Vermögensverwaltung GmbH mit Sitz in M war am 2. November 1976 mit einem bis heute unveränderten Stammkapital von DM 100.000,-- gegründet worden, das je zur Hälfte die H und das Bankhaus L. in M übernahmen. Am Bankhaus L ist die H als Kommanditistin mit einem Anteil von ... % beteiligt. Während die H ihre Beteiligung an der P weiterhin hält, wurde der Anteil des Bankhauses L am 23. November 1976 an eine Aktiengesellschaft Schweizer Rechts, die W (im Folgenden: W), mit Sitz in G veräußert. Die W in G ist unter der Anschrift der Rechtsanwaltskanzlei E, in der ... erreichbar. Sie ist eine Tochtergesellschaft der W. mit Sitz in T, diese wiederum gehört zu ... % zur C. Bei der von der P gehaltenen Beteiligung an der Antragsgegnerin von € % handelte es sich um eine ursprüngliche Schachtelbeteiligung der H selbst, die der P im Zuge ihrer Gründung 1976 übertragen worden war. Überträgt ein Unternehmen eine ihm gehörende Beteiligung auf ein Unternehmen, an dem es seinerseits selbst beteiligt ist, liegt schon im Ausgangspunkt die Annahme nahe, dass sich das übertragende Unternehmen seines bisherigen Einflusses keineswegs restlos begeben will, sondern es drängt sich auf, dass mit dieser Transaktion strategische Interessen verfolgt werden. Das Landgericht Hamburg hat in seiner eingehenden Beweiswürdigung im Beschluss vom 15. März 2004 - 414 O 123/93 - zwei in Betracht kommende Motive der Bank herausgearbeitet: Entweder die P sollte, wie der frühere Vorstandssprecher der H Dr. M es als Zeuge vor dem Landgericht Hamburg dargestellt hat, tatsächlich einen (endgültigen) Käufer für die Beteiligung finden. Dann aber hätte die P, worauf das Landgericht Hamburg zu Recht hingewiesen hat, umso mehr die Interessen der Bank zu wahren gehabt. Allerdings teilt der Senat die Zweifel des Landgerichts Hamburg an der Authentizität dieser Darstellung. Es ist nämlich in der Tat wenig wirklichkeitsnah, dass es der P über zwei Jahrzehnte hinweg nicht gelungen sein soll, einen Kaufinteressenten für die Beteiligung zu finden, obwohl es, in der Diktion des Zeugen, einen Zeitpunkt gegeben hat, zu dem es gelungen war, für die Antragsgegnerin wieder eine gute Performance herzustellen, so dass sie auf dem Markt attraktiv wurde. Außerdem war der Zeuge, was des Weiteren gegen wirkliche Verkaufsabsichten spricht, weder in der Lage, die Konditionen für einen Verkauf des Pakets darzustellen, noch konnte er zu dem von W beim Kauf und zu dem von der H beim Rückerwerb der Beteiligung zu entrichtenden Kaufpreis Angaben machen. Diese Lücken lassen sich nicht plausibel allein damit erklären, dass dem Zeugen zur Zeit seiner Vernehmung keine Geschäftsunterlagen zur Verfügung standen. Deshalb spricht vieles dafür, dass W die Geschäftsanteile an P und mittelbar damit diejenigen an der Antragsgegnerin nach Art eines Treuhandverhältnisses für die H hielt, um die faktische Mehrheitsbeteiligung der Bank an der Antragsgegnerin zu kaschieren.

Wenn der Zeuge Dr. M in seiner Vernehmung von der Selbstständigkeit der P und der bankaufsichtsrechtlichen Notwendigkeit dieser Selbstständigkeit gesprochen hat, so sind diese Angaben im Lichte dieser letzteren Motivation für die Zwischenschaltung der P zu sehen. Die hälftige Beteiligung von W war dann gleichsam die kleinstmögliche, die notwendig war, um den verfolgten Zweck nicht zu gefährden und zugleich das gerade noch zulässige Höchstmaß an eigener gesellschaftsrechtlicher Beteiligung zu behalten. Wie sämtliche mit dem Fall bereits befasste Gerichte mit Ausnahme des angefochtenen Beschlusses herausgearbeitet haben, war die Interessenwahrung für die H nach den gesamten Umständen gleichwohl sicher gewährleistet. Einer der beiden Geschäftsführer stand "im Lager" der H, während es für den von W ernannten keinerlei Anlass gab, sich gegen die Intentionen der Bank zu stellen. Soweit es sich bei W nach den Angaben des Zeugen Dr. M um einen selbstständigen Investmentbanker mit eigenen wirtschaftlichen Interessen handelte, wird das im Allgemeinen sicherlich zutreffen. Daraus folgt aber nicht, dass W gerade auch bei der Beteiligung an der Antragsgegnerin unnachgiebig gewillt gewesen sein könnte, etwaige eigenständige Interessen zu verfolgen und diejenigen der H notfalls zu blockieren. Vielmehr hat sich W in Bezug auf die Beteiligung an der Antragsgegnerin den Abstimmungsdirektiven der H niemals widersetzt, was der Zeuge Dr. M mit eingängigen Worten bestätigt hat. Erst recht war die Bank nie vor die Notwendigkeit gestellt, zur Wahrung ihrer Interessen von den diesbezüglichen Sicherungsmechanismen in der Satzung Gebrauch zu machen. Nach § 13 des Gesellschaftsvertrages ist die Gesellschafterversammlung der P befugt, den Geschäftsführern für jede einzelne Geschäftshandlung Weisungen zu erteilen. Nach § 17 Abs. 3 der Satzung werden alle Beschlüsse, für die nicht gesetzlich eine größere Mehrheit verlangt wird, mit einfacher Mehrheit gefasst, wobei ein Antrag bei Stimmengleichheit als abgelehnt gilt. Mit diesem gesellschaftsvertraglichen Instrumentarium hätte die H jede etwaige ihren eigenen Interessen widerstrebende Initiative von W neutralisieren können. Auch brauchte der Vorstand der H der P keine Weisungen zu erteilen.

Dass das ständige Abstimmungsverhalten der P Abhängigkeit indiziert, will der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin in seiner hier zu den Verfahrensakten gereichten, an das Hanseatische OLG Hamburg gerichteten Beschwerdebegründung durch den Hinweis entkräften, Großaktionäre pflegten fast immer in gleichem Sinne abzustimmen, und, wäre die These des Landgerichts Hamburg zutreffend, könnte beispielsweise die Beteiligung der H an der Antragsgegnerin der D zugerechnet werden, die mit einer Ausnahme auch stets mit der H gestimmt habe Niemand sei aber bislang auf die Idee gekommen zu behaupten, die Antragsgegnerin sei eine von der D abhängige Gesellschaft gewesen (Anlage zum Schriftsatz vom 19. April 2004). Diese Überlegungen gehen an der Problematik des Streitfalls vorbei, weil es nicht um das etwaige gleichgerichtete Abstimmungsverhalten von Großaktionären im Allgemeinen geht, sondern um das Abstimmungsverhalten eines Beteiligungsunternehmens als Aktionär auf Grund des gesellschaftsrechtlich, über eine hälftige Beteiligung vermittelten Einflusses eines anderen Aktionärs.

Nach alledem war die P zwar ein formal selbstständiges (Gemeinschafts-)Unternehmen. Die mit dem Aktienkapital an der Antragsgegnerin verbundenen Stimmrechte der P konnte aber die H verlässlich immer in Anspruch nehmen. Das Bankhaus konnte seine eigenen Stimmrechte und diejenigen der P stets bündeln und war auf diese Weise kontinuierlich - teils unmittelbar über die eigene Beteiligung, teils mittelbar über die durch P vermittelte (zur mittelbaren Beherrschung vgl. Windbichler in Großkommentar AktG, § 17 Rn. 57) - in der Lage, auf die Antragsgegnerin einen beherrschenden Einfluss auszuüben. Mit der Summe ihrer eigenen Beteiligung und der von der P gehaltenen vereinte die H auf sich € % des stimmberechtigten Kapitals. Dazu zu addieren sind weitere € % auf Grund von auf sie vereinten Depotstimmrechten. Damit verfügte die Bank stets und gerade auch zur Zeit des hier interessierenden Eingliederungsbeschlusses über die Hauptversammlungsmehrheit. Bei der Antragsgegnerin handelte es sich somit um ein von der H abhängiges Unternehmen i. S. v. § 17 Abs. 1 AktG.

II. Die abfindungsrechtliche Konsequenz daraus, dass es sich bei der Antragsgegnerin um ein abhängiges Unternehmen handelt, ist nach § 320 Abs. 5 Satz 3 AktG a. F. bzw. § 320b Abs. 1 Satz 3 AktG, dass sie den ausgeschiedenen Aktionären nach deren Wahl an Stelle eigener Aktien (zuzüglich der vom Landgericht festgesetzten Zuzahlung) eine angemessene Barabfindung zu gewähren hat.

Auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 100, 289 - DAT/Altana und des Bundesgerichtshofs (BGHZ 153, 27)) ist vorliegend die Barabfindung in der von den Beschwerden begehrten Höhe festzusetzen, nämlich in Höhe des durchschnittlichen Aktienkurses des eingegliederten Unternehmens während des Referenzzeitraums von drei Monaten vor der den Eingliederungsbeschluss fassenden Hauptversammlung.

Der Barabfindungsanspruch ist vom Zeitpunkt der Bekanntmachung der Eingliederung an mit fünf vom Hundert zu verzinsen. Nach Ansicht des Senats gilt die Regelung in § 320 Abs. 5 Satz 6 AktG a. F. bei Eingliederungsbeschlüssen, die vor In-Kraft-Treten des Umwandlungsbereinigungsgesetzes 1994 (UmwBerG) gefasst wurden, unverändert und einheitlich für den gesamten Zinsanspruch. Die Verzinsungsregelung in § 320b Abs. 1 Satz 6 AktG gilt nur für Beschlüsse, die nach In-Kraft-Treten des UmwBerG, also ab Anfang 1995 gefasst wurden (i. Erg. ebenso OLG Stuttgart NZG 2000, 744, 748 für den Anspruch aus § 305 Abs. 3, 1. Hs. AktG). Andernfalls hätte es einer ausdrücklichen Übergangsregelung bedurft (wie etwas Art 229 § 1 Satz 3 EGBGB als Überleitungsvorschrift zum Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen), die der Gesetzgeber des UmwBerG indes nicht vorgesehen hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 13a Abs. 1 FGG. Es entspricht der Billigkeit, dass die Antragsgegnerin den Beschwerdeführern deren außergerichtliche Kosten erstattet.

Bei der Bemessung des Beschwerdewerts ist der Senat davon ausgegangen, dass es den Beschwerdeführern ausschließlich um die Festsetzung einer Barabfindung geht, während die Abfindung mit Aktien der Hauptgesellschaft auch zuzüglich einer baren Zuzahlung nicht ihrem Interesse entspricht. Deshalb war vom maßgeblichen Referenzkurs (556 DM) auszugehen, von dem die vom Landgericht pro Aktie festgesetzte Zuzahlung zu subtrahieren und die Summe mit der Anzahl freier Aktien (3.784 Stück) zu multiplizieren war. Ein weiterer Abzug wegen der eigenen Aktien der Antragsgegnerin war nicht vorzunehmen, weil Ziel der Beschwerden ersichtlich eine vollständige Barabfindung ist.

KG:
Beschluss v. 29.07.2004
Az: 2 W 291/01