Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 19. September 2014
Aktenzeichen: 9 K 792/08

(VG Köln: Urteil v. 19.09.2014, Az.: 9 K 792/08)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Klägerin.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin und die Beigeladene sind Telekommunikationsunternehmen, die Telekommunikationsdienstleistungen für Endkunden und andere Telekommunikationsunternehmen anbieten. Die Klägerin hat mit der Beigeladenen einen Vertrag über Zugangsleistungen geschlossen.

Mit Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 (BK 4a-04-075/R) wurde die Beigeladene als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf dem Markt für TAL-Vorleistungen qualifiziert und ihr gestützt auf § 23 Abs. 1 TKG u.a. auferlegt, ein einheitliches Standardangebot für diejenigen Zugangsleistungen, zu deren Angebot sie durch die Regulierungsverfügung verpflichtet worden ist und für die eine allgemeine Nachfrage besteht, binnen eines Monats zu veröffentlichen. Zugleich wurde bestimmt, dass das Standardangebot die in Anhang II der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 07. März 2002 aufgeführten Mindestbestandteile enthalten müsse. Die Beigeladene ist auch in späteren Regulierungsverfügungen zur Veröffentlichung eines Standardangebotes verpflichtet worden.

Am 20. Mai 2005 stellte die Beigeladene Standardangebote ins Netz, und zwar einen "Vertrag über den räumlichen Zugang (Kollokation) und Raumlufttechnik", einen "Standardvertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung", einen "Vertrag über den gemeinsamen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung ("Line Sharing") sowie eine "Zusatzvereinbarung zum Standardvertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung sowie zum Vertrag über den Gemeinsamen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung über Carrier-Express-Entstörung". Diese Standardangebote leitete sie parallel hierzu der Beklagten zu. In der Folgezeit fanden auf Wunsch vieler Wettbewerber, die die von der Beigeladenen vorgelegten Standardangebote für unzureichend hielten, Verhandlungen zwischen Vertretern von Mitgliedsunternehmen des BREKO und des VATM und der Beigeladenen statt, an denen auch Vertreter der Beschlusskammer als Beobachter teilnahmen.

Nach dem Scheitern der Verhandlungen leitete die Beklagte mit Verfügung vom 12. Dezember 2005 das nach § 23 Abs. 2 und 3 TKG vorgesehene Verfahren zur Überprüfung der von der Beigeladenen vorgelegten Standardangebote ein. Im Verfahren äußerten sich zunächst nur die Verbände BREKO und VATM und forderten zahlreiche Änderungen an den vorgelegten Standardangeboten. Die Forderungen waren mit konkreten Formulierungsvorschlägen verbunden. Insbesondere wurde geltend gemacht, dass die Standardangebote "Vertrag über den räumlichen Zugang (Kollokation) und Raumlufttechnik", "Standardvertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung" und die "Zusatzvereinbarung zum Standardvertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung sowie zum Vertrag über den Gemeinsamen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung über Carrier-Express-Entstörung" u.a. folgende Fragen nur unzureichend regelten:

die Folgen von Fristüberschreitungen bei der Bereitstellung der TAL, der Bestätigung der Bestellung von TAL, der Bereitstellung von Kollokationsflächen sowie der TAL-Entstörung,

die Erledigungsfiktion bei Störungsmeldungen nach 48 Stunden,

das Planungsregime der monatlichen TAL-Bestellmengen bzw. -Bereitstellungen,

die von der Beigeladenen bereitzustellende Gesamtmenge an TAL,

die tagesgenaue Gleichverteilung von Bereitstellungsterminen,

die Überwälzung umwandlungsbedingter Kosten,

die Pflicht zur Einholung einer schriftlichen Kündigung des Endkunden,

die Kostentragung bei Kollokationsverlegung,

die Bereitstellungsfristaussetzung bei Einholung von Angeboten Dritter,

die Pflichtbestellung von Raumlufttechnik bzw. Abschaltung von Niederspannungsversorgungen bei zu hoher Leistungsaufnahme,

die Vorlaufzeiten bei Bestellungen und Kündigungen,

Stornierungsentgelte und

Ausgleichzahlungen bei Planmengenunterschreitungen.

Wegen der Einzelheiten wird auf Blatt 19 bis 90 des Schriftsatzes der Klägerin vom 02. August 2008 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 03. Januar 2007 meldete sich die Klägerin erstmals im Verfahren und führte aus, sie unterstütze vollumfänglich die im Verfahren von den Verbänden BREKO und VATM vorgebrachten Kritikpunkte an dem von der Beigeladenen vorgelegten Entwurf eines Standardangebots. Sie beantrage, die in den Stellungnahmen dargelegten notwendigen Änderungen am aktuellen Standardangebot der Beigeladenen durchzuführen.

Mit Beschluss vom 27. April 2007 gab die Beklagte der Beigeladenen gemäß § 23 Abs. 2 und 3 TKG zahlreiche Änderungen der Standardangebote auf. Zugleich lehnte sie viele der von den Verbänden erhobenen Forderungen, wie z.B. die der Sanktionierung von Fristüberschreitungen durch Vertragsstrafen, ausdrücklich ab. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 27. April 2007 Bezug genommen. Die Beigeladene legte daraufhin geänderte Standardangebote vor. Im weiteren Verlauf des Prüfungsverfahrens beantragte die Klägerin mit Schreiben vom 10. August 2007, entsprechend den Forderungen in den Stellungnahmen der Verbände 09. August 2007 zu entscheiden. Die Ausführungen in den Stellungnahmen der Verbände mache sie sich ausdrücklich zu Eigen. Mit Beschluss vom 20. Dezember 2007, der Klägerin zugestellt am 08. Januar 2008, änderte die Beklagte die Standardangebote insoweit ab, als die Beigeladene Vorgaben aus dem ersten Teilbeschluss nicht umgesetzt hatte und versah die Standardangebote mit einer Mindestlaufzeit bis zum 28. Februar 2009. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Beschlusses Bezug genommen.

Gegen die Beschlüsse der Beschlusskammer vom 27. April 2007 und 20. Dezember 2007 hat die Klägerin am 06. Februar 2008 Klage erhoben.

Sie ist der Auffassung, dass die Klage zulässig sei. Insbesondere sei sie klagebefugt. Die streitgegenständlichen Klauseln konkretisierten die Bedingungen für die individuellen Zugangsrechte aus § 21 TKG i.V.m. der Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 sowie späteren Regulierungsverfügungen. Gemäß § 23 Abs. 7 TKG seien die Regelungen des Standardangebotes Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beigeladenen, die diese diskriminierungsfrei gegenüber allen TAL-Nachfragern als verbindliches Vertragswerk anbiete. Eine zivilgerichtliche Überprüfungsmöglichkeit dieser behördlich angeordneten Allgemeinen Geschäftsbedingungen fehle, so dass sie darauf angewiesen sei, die geforderten Veränderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwaltungsgerichtlich durchzusetzen. Der Wortlaut des § 23 TKG enthalte mit der Nennung der "tatsächlichen oder potentiellen Nachfrager" in § 23 Abs. 2 Satz 2 TKG und der "einzelnen Nachfrager" in § 23 Abs. 3 Satz 4 TKG deutliche Hinweise auf den Schutznormcharakter. Auch der Gesetzgeber sei von den Nachfragern als abgrenzbarem Personenkreis ausgegangen. Es sei gesetzessystematisch widersprüchlich, den TAL-Nachfragern über § 21 i.V.m. den Regulierungsverfügungen Zugangsrechte einzuräumen, die einzelnen Zugangsbedingungen, die durch die Standardangebote geregelt würden, aber von diesem individualisierten Schutzzweck auszunehmen. Dagegen sei eine Unmittelbarkeit der Gestaltung von Privatrechtsverhältnissen zwischen ihr und der Beigeladenen nicht erforderlich. Soweit die Beklagte auf die fehlenden Antragsrechte der Nachfrager hingewiesen habe, sei dem entgegenzuhalten, dass die Ausgestaltung des Verfahrens regelmäßig nur als Indiz herangezogen werden könne, welches hier hinter die zahlreichen sonstigen Hinweise auf den drittschützenden Charakter der Norm zurücktrete. Schließlich ergebe sich die drittschützende Wirkung auch aus Gemeinschaftsrecht. Die Verneinung von Drittschutz sei nicht mit der sektorspezifisch normierten Betonung effektiven Rechtsschutzes durch Art. 4 der Rahmenrichtlinie vereinbar, die u.a. (potenzielle) Zugangsnachfrager erfasse. So habe der Europäische Gerichtshof die drittschützende Wirkung von Zugangsverpflichtungen gemäß Art. 12 der Zugangsrichtlinie und Gleichbehandlungsverpflichtungen nach Art. 10 der Zugangsrichtlinie bestätigt. Ebenso habe das Bundesverwaltungsgericht u.a. den Drittschutz von Zugangs-, Gleichbehandlungs- sowie Transparenzverpflichtungen gemäß §§ 21, 19 bzw. 20 TKG bejaht. Da die Pflicht zur Veröffentlichung eines Standardangebotes ausdrücklich in Art. 9 Abs. 2 der Zugangsrichtlinie als Konkretisierung von Gleichbehandlungs- und Transparenzverpflichtungen vorgesehen sei, sei nicht ersichtlich, warum ausgerechnet die regulatorische Verpflichtung betreffend das Standardangebot nicht den Nachfragerinteressen an chancengleichen und angemessenen Zugangsbedingungen dienen sollten. Auf das Verfahren nach § 25 TKG müsse sie sich nicht verweisen lassen. Denn die ausdrücklich mit dem Standardangebot intendierte Transparenzsteigerung zur Prävention von Diskriminierungen bei Zugangskonditionen liefe leer, wenn TAL-Nachfrager letztlich doch nur per Einzelanordnungen Zugangsbedingungen gerichtlich durchsetzen könnten. Im Übrigen habe die Beklagte vor Veröffentlichung des vorliegenden Standardangebotes ein Sachbescheidungsinteresse für Anordnungen nach § 25 TKG mit Blick auf das kommende Standardangebot verneint. Eine vorherige Antragstellung sei anders als bei § 21 Abs. 1 TKG nicht erforderlich. Sie sei mit ihren Anträgen nicht präkludiert. Sie entsprächen Verbandsforderungen, die auch schon vor der ersten Teilentscheidung erhoben worden seien und die sie sich zu Eigen gemacht habe. Die Bezugnahme auf Verbandsschreiben sei zulässig.

Die Klage sei auch begründet, da die Bestimmungen der Standardangebote unzureichend seien und insbesondere den Aspekten der Rechtzeitigkeit, Chancengleichheit und Billigkeit nicht ausreichend Rechnung trügen. Wegen der Einzelheiten des Vortrags wird insoweit auf Blatt 95 ff des Schriftsatzes der Klägerin vom 4. August 2008 und auf Blatt 7 ff des Schriftsatzes vom 24. Juni 2009 Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Abänderung des Tenors Ziffern 1.1 b) cc) und 1.1 d) cc) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffern I.2 und I.4 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-1011S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, das Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, Anlage 4, Ziffer 5.4 wie folgt zu fassen:

"Für jeden Einzelfall, in dem die U. -D. eine Teilnehmeranschlussleitung nicht zum vereinbarten Termin (vertragliche Bereitstellungsfrist oder gegebenenfalls ein Wunschtermin von KUNDE nach Ablauf dieser Bereitstellungsfrist) bereitgestellt hat, zahlt die U. -D. auf Forderung von KUNDE für jeden angefangenen Kalendertag, um den der vereinbarte Termin überschritten wird, eine Vertragsstrafe in Höhe eines monatlichen Überlassungsentgeltes der jeweiligen TAL-Produktvariante - wenigstens jedoch in Höhe von 10,- € -, es sei denn, U. -D. hat die Fristüberschreitung nachweislich nicht zu vertreten. Entsprechendes gilt bei einer Überschreitung der in Anlage 4, Ziffer 3 ("Voranfrage") sowie Ziffer 4.1 ("Bestellung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung") vereinbarten sonstigen Fristen durch U. -D. . § 341 Abs. 3 BGB findet keine Anwendung.

Im Rahmen der Geltendmachung der Forderung wird KUNDE der U. -D. eine detaillierte, monatliche Rechnung mit einer elektronisch auswertbaren Aufschlüsselung der jeweiligen (durch Angabe der Vertragsnummern und Leitungsbezeichnungen eindeutig identifizierbaren) Einzelfälle und der relevanten Daten übermitteln. U. -D. überprüft die Liste innerhalb von zwei Wochen und sendet KUNDE das Prüfergebnis mit. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Mitteilung, gelten die Angaben von KUNDE als akzeptiert. Bei Abweichungen zwischen den Angaben von KUNDE und U. -D. erfolgt eine gemeinsame Abweichungsanalyse."

sowie im Zuge dieser Abänderung Anlage 6, Ziffer 3 ("Schadensersatzpauschalen für verzögerte Bereitstellung") und Anhang 4 ("Eingabeformate für Schadensersatzpauschalen") zu streichen,

und

2. unter Abänderung des Tenors Ziffern 1.1 c) und 1.1 d) dd) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffern I.3 und I.4 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, das Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, Anlage 5, Ziffer 4 wie folgt zu fassen:

"Für jeden Einzelfall, in dem die U. -D. eine Teilnehmeranschlussleitung, für die KUNDE eine Störungsmeldung abgegeben hat, nicht innerhalb der vereinbarten Frist entstört hat, zahlt die U. -D. auf Forderung von KUNDE für jede angefangene Stunde Überschreitung der Entstörungsfrist eine Vertragsstrafe in Höhe eines monatlichen Überlassungsentgeltes der jeweiligen TAL-Produktvariante, es sei denn, U. -D. hat die Fristüberschreitung nachweislich nicht zu vertreten. § 341 Abs. 3 BGB findet keine Anwendung.

Auf der Grundlage der Zusatzvereinbarung über die Carrier-Express-Entstörung hat KUNDE die Möglichkeit, eine unentgeltliche Bereitstellungsentstörung zur Behebung von Fehlern im Rahmen von Bereitstellungen in Auftrag zu geben. Eine Bereitstellungsstörung gilt als Fall der verzögerten Bereitstellung und wird insofern durch die Vertragsstrafe wegen verzögerter Bereitstellung gemäß Anlage 4, Ziffer 5.4 sanktioniert. Es gelten die dortigen Bestimmungen. Wird zudem die Entstörfrist für eine Bereitstellungsstörung überschritten, wird neben der Vertragsstrafe aufgrund der verzögerten Bereitstellung zusätzlich eine Vertragsstrafe für die verzögerte Entstörung fällig. § 341 Abs. 3 BGB findet keine Anwendung.

Im Rahmen der Geltendmachung der Forderung wird KUNDE der U. -D. eine detaillierte, monatliche Rechnung mit einer elektronisch auswertbaren Aufschlüsselung der jeweiligen (durch Angabe der Vertragsnummern und Leitungsbezeichnungen eindeutig identifizierbaren) Einzelfälle und der relevanten Daten übermitteln. U. -D. überprüft die Liste innerhalb von zwei Wochen und sendet KUNDE das Prüfergebnis mit. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Mitteilung, gelten die Angaben von KUNDE als akzeptiert. Bei Abweichungen zwischen den Angaben von KUNDE und U. -D. erfolgt eine gemeinsame Abweichungsanalyse."

sowie im Zuge dieser Abänderung Anlage 6, Ziffer 4 ("Schadensersatzpauschalen für verzögerte Entstörung") und Anhang 4 ("Eingabeformate für Schadensersatzpauschalen") zu streichen,

und

3. unter Abänderung des Tenors Ziffern 1.2 a) und 1.2 b) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101IS, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer II. des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-1011S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, das Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich der Zusatzvereinbarung über Carrier-Express-Entstörung, Ziffer 4 wie folgt zu fassen:

"Für jeden Einzelfall einer Carrier-Express-Entstörung, in dem die U. -D. eine Teilnehmeranschlussleitung, für die KUNDE eine Störungsmeldung abgegeben hat, nicht innerhalb der vereinbarten Frist entstört hat, zahlt die U. -D. auf Forderung von KUNDE für jede angefangene Stunde Überschreitung der Entstörungsfrist eine Vertragsstrafe in Höhe eines monatlichen Überlassungsentgeltes der jeweiligen TAL-Produktvariante, es sei denn, U. -D. hat die Fristüberschreitung nachweislich nicht zu vertreten. § 341 Abs. 3 BGB findet keine Anwendung.

Auf der Grundlage der Vereinbarung hat KUNDE die Möglichkeit, eine unentgeltliche Bereitstellungsentstörung zur Behebung von Fehlern im Rahmen von Bereitstellungen in Auftrag zu geben. Eine Bereitstellungsstörung gilt als Fall der verzögerten Bereitstellung und wird insofern durch die Vertragsstrafe wegen verzögerter Bereitstellung gemäß Anlage 4, Ziffer 5.4 des Standardvertrages über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung bzw. gemäß Anlage 4, Ziffer 5.4 des Vertrages über den Gemeinsamen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung sanktioniert. Es gelten die dortigen Bestimmungen. Wird zudem die Entstörfrist für eine Bereitstellungsstörung überschritten, wird neben der Vertragsstrafe aufgrund der verzögerten Bereitstellung zusätzlich eine Vertragsstrafe für die verzögerte Entstörung fällig. § 341 Abs. 3 BGB findet keine Anwendung.

Im Rahmen der Geltendmachung der Forderung wird KUNDE der U. -D. eine detaillierte, monatliche Rechnung mit einer elektronisch auswertbaren Aufschlüsselung der jeweiligen (durch Angabe der Vertragsnummern und Leitungsbezeichnungen eindeutig identifizierbaren) Einzelfälle und der relevanten Daten übermitteln. U. -D. überprüft die Liste innerhalb von zwei Wochen und sendet KUNDE das Prüfergebnis mit. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Mitteilung, gelten die Angaben von KUNDE als akzeptiert Bei Abweichungen zwischen den Angaben von KUNDE und U. -D. erfolgt eine gemeinsame Abweichungsanalyse."

sowie im Zuge dieser Abänderung Ziffer 5.4 ("Schadensersatzpauschalen") und Anhang 4 ("Eingabeformate für Schadensersatzpauschalen") zu streichen,

und

4. unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.3 des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer III.3 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, das Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den räumlichen Zugang (Kollokation), Anlage 3 um folgende Ziffer 5 zu ergänzen:

"Verzögerte Angebotserstellung und verzögerte Bereitstellung des Räumlichen Zugangs

Für jeden Einzelfall, in dem die U. -D. innerhalb von 20 Werktagen nach Angebotsaufforderung weder ein schriftliches Angebot für die von KUNDE nachgefragte Kollokationsvariante erstellt und unterbreitet hat noch innerhalb dieser Frist die Mitteilung über das Vorliegen eines Engpassstandortes gegenüber KUNDE abgegeben hat, zahlt die U. -D. auf Forderung von KUNDE eine Vertragsstrafe in Höhe von 250,- € pro angefangenem Kalendertag der Fristüberschreitung, es sei denn, U. -D. hat die Fristüberschreitung nachweislich nicht zu vertreten. § 341 Abs. 3 BGB findet keine Anwendung.

Für jeden Einzelfall, in dem die U. -D. die jeweilige Kollokationsfläche, Erweiterungsmaßnahme oder RLT-Anlage nicht innerhalb der vereinbarten Frist bereitgestellt hat, zahlt die U. -D. auf Forderung von KUNDE eine Vertragsstrafe in Höhe von 250,- € pro angefangenem Kalendertag der Fristüberschreitung, es sei denn, U. -D. hat die Fristüberschreitung nachweislich nicht zu vertreten. § 341 Abs. 3 BGB findet keine Anwendung.",

und

V. 5. unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.1 b) aa) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer I.2 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, im Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, Anlage 4, Ziffer 1 ("Planungsabsprachen") einschließlich Ziffer 1.1 wie folgt zu fassen:

"1 Planungsangaben

Die Einhaltung der Bearbeitungs- und Bereitstellungsfristen für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung erfolgt bei einer Überschreitung des Schwellenwertes von 1.000 Bestellungen für die in den Planungsangaben gemachten Bestellmengen zuzüglich einer Toleranz von 30 %. Zur Gewährleistung der vertraglich vereinbarten Fristen soll KUNDE spätestens zwei Monate im Voraus monatlich jeweils bis zum ersten Werktag des Monats für jeweils einen Planungszeitraum von einem Monat Planungsangaben über die abzuwickelnden Bestellmengen zwischen KUNDE und der für die Bestellung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung in Anlage 9 - Ansprechpartner, Ziffer 1 genannten, zuständigen Stelle der U. -D. machen." ,

und

6. unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.1 b) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer I.2 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, im Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, Anlage 4, Ziffer 1.2 ("Gesamtbestellmengen für die gesamte Bundesrepublik Deutschland") zu streichen, hilfsweise, unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.1 b) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.:BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenores Ziffer I.2 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK 4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, im Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den Zugang zur Teilnehmranschlussleitung, Anlage 4, Ziffer 1.2 ("Gesamtbestellmengen für die gesamte Bundesrepublik Deutschland") wie folgt zu fasse:

"Über die Regelungen gem. Punkt 1.1 hinaus kann sich eine Beschränkung der Planmengen daraus ergeben, dass die U. -D. insgesamt nur verpflichtet ist, in der gesamten Bundesrepublik Deutschland pro Monat 500.000 TAL bereitzustellen. Wenn die Summe der gewünschten Bestellmengen aller in der Bundesrepublik Deutschland tätigen TAL-Vertragspartner diese Höchstgrenze von 500.000 TAL pro Monat überschreitet, ist die U. -D. berechtigt, die Planmengen je TAL-Vertragspartner unter Berücksichtigung der Anzahl der abgewiesenen Bestellungen in dem Verhältnis zu kürzen, wie die Summe aller gewünschten Bestellmengen zur vorgenannten Höchstgrenze steht."

und

7. unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.1 b) bb) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer I.2 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, im Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, Anlage 4, Ziffer 2 ("Gleichmäßige Verteilung von Voranfragen, Bestellungen und Kundenwunschterminen") zu streichen, hilfsweise, unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.1 b) bb) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer I.2 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, im Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, Anlage 4, Ziffer 2 ("Gleichmäßige Verteilung von Voranfragen, Bestellungen und Kundenwunschterminen") wie folgt zu fassen:

"KUNDE strebt im Rahmen seiner betrieblichen Möglichkeiten eine möglichst gleichmäßige zeitliche Verteilung von Voranfragen, Bestellungen und Kundenwunschterminen an. Die U. -D. wird im Rahmen ihrer betrieblichen Möglichkeiten für eine möglichst umgehende Abarbeitung von Lastspitzen Sorge tragen."

und

8. unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.1 a) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer I.1 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, im Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, Hauptteil, Ziffer 17 ("Schlussbestimmungen"), den vorletzten Absatz zu streichen,

und

9. unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.3 a) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer III.2 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, im Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den räumlichen Zugang (Kollokation), Hauptteil, Ziffer 13 ("Schlussbestimmungen"), den vorletzten Absatz zu streichen,

und

10. unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.1 a) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer 1.1 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, im Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, Hauptteil, Ziffer 6 ("Bestellung, Bereitstellung und Kündigung"), Abs. 2 wie folgt zu fassen:

"Der KUNDE ist verpflichtet, die erforderlichen Erklärungen bzw. Vollmachten des Endkunden einzuholen, die zur Abwicklung des Auftrages erforderlich sind, Eine besondere Form wird nicht vereinbart. Hierzu gehört auch die Kündigung bzw. Vollmacht zur Kündigung des Telefonanschlussvertrages mit dem abgebenden Teilnehmernetzbetreiber, der Auftrag gilt insoweit als Kündigung. Auf den Zugang einer schriftlichen Kündigungserklärung wird verzichtet."

11. unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.3 b) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer III. des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, das Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den räumlichen Zugang (Kollokation), Anlage 2, Ziffer 7.1 ("Verlegung auf dem Grundstück"), den letzten Absatz wie folgt zu fassen:

"In diesen Fällen trägt die U. -D. alle - auch die auf Seiten von KUNDE - durch die Verlegung entstehenden Kosten.",

und

12. unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.3 b) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer lll. des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, das Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den räumlichen Zugang (Kollokation), Anlage 2, Ziffer 7.2 ("Verlegung auf dem Grundstück"), den vorletzten und den letzten Absatz zu streichen und wie folgt zu ersetzen:

"In diesen Fällen trägt die U. -D. alle - auch die auf Seiten von KUNDE - durch die Verlegung entstehenden Kosten.",

und

XIII. 13. unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.3 des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer III. des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, das Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den räumlichen Zugang (Kollokation), Anlage 3, Ziffer 2.2.2 ("Angebot über Kollokation"), Abs. 1 S. 3 und S. 4 wie folgt zu fassen:

"Soweit die Angebotserstellung das vorherige Einholen eines Sachverständigengutachtens (z B. Statik) oder die Zustimmungserklärung Dritter (z.B. externer Vermieter) erfordert, wird die Frist zur Angebotserstellung für den Zeitraum ausgesetzt, der für das Einholen des Gutachtens oder der Zustimmung durch Dritte benötigt wird. U. -D. wird in diesem Fall KUNDE über die Einholung von Gutachten oder der Zustimmungserklärung Dritter informieren."

und

14. unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.3 b) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer III. des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, das Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den räumlichen Zugang (Kollokation), Anlage 2, Ziffer 3.1.3 wie folgt zu fassen:

"Die klimatischen Bedingungen des Klimamodells nach ETS 300 019-1-3, Umweltklasse 3.1 werden in der Regel ohne Einsatz lüftungs-/kältetechnischer Einrichtungen eingehalten in:

- Erd-/Obergeschossräumen bis zu einer Leistungsaufnahme von max. 50 W/qm auf der von KUNDE bestellten Kollokationsfläche,

- Kellergeschossräumen bis zu einer Leistungsaufnahme von max. 100 W/qm auf der von KUNDE bestellten Kollokationsfläche.

Bei Überschreitung der zugelassenen Leistungsaufnahme auf der von KUNDE bestellten Kollokationsfläche und Nichteinhaltung der klimatischen Bedingungen des Klimamodells nach ETS 300 019-1-3, Umweltklasse 3.1 ist KUNDE verpflichtet, RLT in Form einer Teilklimatisierung entsprechend den Regelungen in Anlage 3, Bestellung/Bereitstellung/Kündigung, Punkt 4 zu realisieren. Die U. -D. bietet grundsätzlich im Rahmen der technischen und betrieblichen Möglichkeiten an, kurzfristige bauliche Maßnahmen bei Nichteinhaltung der klimatischen Bedingungen des Klimamodells ETS 300 019-1-3, Umweltklasse 3.1 zur Aufstellung mobiler RLT-Anlagen durch KUNDE entsprechend der im AKNN multilateral abgestimmten und im Extranet unter "Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung" eingestellten Spezifikation "Vorgehen zum Eskalationsprozess bei Raumklimaproblemen für den Kollokationsraum" durchzuführen. Solange eine Teilklimatisierung entsprechend der Regelungen der Anlage 3, Bestellung/Bereitstellung/Kündigung, Punkt 4 noch nicht realisiert ist, hat KUNDE die Leistungsaufnahme auf den zugelassenen Wert zu reduzieren. Anderenfalls haftet KUNDE für alle Schäden, die durch die Nichteinhaltung der klimatischen Bedingungen des Klimamodells nach ETS 300 019-1-3, Umweltklasse 3.1 entstehen. Sollte es durch die Überschreitung der zulässigen Leistungsaufnahme und die damit verbundene Nichteinhaltung der klimatischen Bedingungen des Klimamodells ETS 300 019-1-3, Umweltklasse 3.1 zu nicht anders abwendbaren unmittelbaren Gefahren für technische Einrichtungen oder den Kollokationsraum kommen, behält sich U. -D. das Recht vor, die Leistung der Niederspannungsversorgung auf den zulässigen Wert zu begrenzen.",

und

15. unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.1 b) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-1011S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer I.2 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-1011S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, im Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, Anlage 4, Ziffer 4.1 ("Bestellung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung"), Abs. 1 S. 2 und S. 3 wie folgt zu fassen:

"Bestellungen können jederzeit abgegeben werden; U. -D. darf Bestellungen nicht mit der Begründung zurückweisen oder unbearbeitet lassen, dass der Bereitstellungstermin noch zu weit in der Zukunft liege und eine unzulässige Vorratshaltung gegeben sei."

16. unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.1 b) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer I.2 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, im Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, Anlage 4, Ziffer 6.1 ("Kündigung durch KUNDE"), Abs. 1 S. 1 wie folgt zu fassen:

"Kündigungen können jederzeit erklärt werden; U. -D. darf Kündigungen nicht mit der Begründung zurückweisen oder unbearbeitet lassen, dass der Termin, zu dem die Kündigung wirksam werden soll, noch zu weit in der Zukunft liege und eine unzulässige Vorratshaltung gegeben sei.",

und

17. unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.1 b) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer I.2 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, im Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, Anlage 4, Ziffer 4.3 ("Stornierung der Bestellung"), den vorletzten Absatz wie folgt zu fassen:

"Im Zeitraum vor der Auftragsbestätigung erfolgt die Stornierung kostenlos. Für jede Stornierung, die nach Bestätigung des Auftrags eingeht, wird das Entgelt gern. Anlage 6 - Preise, Schadensersatzpauschalen und Ausgleichszahlungen, Ziffer 2.2 in Rechnung gestellt.",

und

18. unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.1 d) aa) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer I.4 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, im Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, Anlage 6, Ziffer 2.2 ("Stornierung") wie folgt zu fassen:

"Für die Stornierung einer Bestellung oder Nutzungsänderung wird ein pauschaliertes Entgelt in Rechnung gestellt, welches sich aus den jeweils genehmigten Entgelten der CuDA 2 Dr für die »Übernahme ohne Arbeiten beim Endkunden« sowie »Kündigung mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden« zusammensetzt. Das jeweils aktuelle Stornierungsentgelt (zu 100%), wie es sich aus der Summe der beiden vorgenannten CuDa 2 Dr-Entgelte ergibt, kann der im Extranet der Betroffenen eingestellten »Liste der genehmigungspflichtigen Entgelte sowie des Stornierungsentgeltes« entnommen werden. Das konkrete Stornierungsentgelt ist abhängig von dem Zeitpunkt der Stornierung. In Abhängigkeit von dem Zeitpunkt der Stornierung zahlt KUNDE folgenden Prozentsatz des Stornierungsentgelts:

Stornierungszeitpunkt vor bestätig-

tem Bereitstellungstermin (in Werk-

tagen)

zu zahlender Prozentsatz vom

Stornierungsentgelt

>=1

85%

>=3

65%

>=4

50 %

Erfolgt die Stornierung am Tage des bestätigten Bereitstellungstermins, so wird KUNDE das Stornierungsentgelt zu 100 % in Rechnung gestellt.

Soweit der Aufwand der Betroffenen für die Stornierung geringer ist, kann der KUNDE den Ersatz der ersparten Aufwendungen gegenüber der Betroffenen geltend machen.",

und

19. unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.1 b) bzw. Ziffer 1.1 d) bb) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer I.2 bzw. Ziffer I.4 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, im Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, Anlage 4 Ziffer 1, letzter Absatz sowie Anlage 6, Ziffer 2.5 ("Ausgleichszahlungen für Unterschreiten der Planungsabsprachen") zu streichen, hilfsweise unter Abänderung des Tenors Ziffer 1.1 d) bb) des Beschlusses der Beklagten vom 20.12.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 1) sowie des Tenors Ziffer I.4 des Beschlusses der Beklagten vom 27.04.2007 (Az.: BK4a-05-101/S, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, im Standardangebot der Beigeladenen in der mit Schreiben vom 31.08.2007 übersandten Fassung hinsichtlich des Vertrages über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, Anlage 6, Ziffer 2.5 ("Ausgleichszahlungen für Unterschreiten der Planungsabsprachen") wie folgt zu fassen:

"Wenn KUNDE in einem Monat weniger TAL-Bestellungen erteilt hat als Planungsmengen abzüglich einer Mengentoleranz von 30 % angegeben (Minderbestellung), der Schwellwert von 1000 Bestellungen nicht überschritten wurde und die Minderbestellung sachlich nicht gerechtfertigt ist, erhebt U. -D. von KUNDE das jeweils von der Bundesnetzagentur genehmigte Entgelt pro Minderbestellung. Eine Verrechnung oder Aufrechnung dieses Entgeltes gegenüber Forderungen von KUNDE ist ausgeschlossen.

Eine Minderbestellung ist insbesondere dann sachlich gerechtfertigt, wenn und soweit die U. -D. ihrerseits erforderliche Mitwirkungshandlungen oder Vorleistungen nicht oder nicht vertragsgemäß erfüllt hat (z. B. Bereitstellungsfristen beim räumlichen Zugang/Produktgruppenerweiterung innerhalb des zuständigen ASM eingehalten hat). Das Entgelt wird nicht geschuldet, wenn und soweit die Minderbestellungen in einem Monat in dem darauf folgenden Monat durch Mehrbestellungen kompensiert werden."

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Meinung, die Klage sei unzulässig. Die Klägerin sei nicht klagebefugt. Schon aufgrund der Struktur des § 23 TKG sei die Möglichkeit des Bestehens des geltend gemachten Verpflichtungsanspruchs von vornherein ausgeschlossen. Da eine Ermessensreduzierung auf Null hinsichtlich der einzelnen Klageanträge nicht ersichtlich sei, müsse das Verpflichtungsbegehren sowohl am Ermessen des regulierten Unternehmens zur Umsetzung der Vorgaben der ersten Teilentscheidung als auch am Ermessen der Beklagten scheitern. § 23 sei auch nicht drittschützend. Die Regelung des § 23 TKG betreffe ausschließlich eine Verpflichtung der Beigeladenen und habe keine drittschützende Wirkung. Allein aus der Stellungnahmemöglichkeit nach § 23 Abs. 2 Satz 2 TKG ergebe sich kein Recht, das drittschützende Wirkung entfalte. Es handele sich allenfalls um ein relatives Verfahrensrecht. Die Klägerin sei nicht schutzlos gestellt, sondern könne vom Standardangebot abweichende Verträge aushandeln und gegebenenfalls ein Verfahren nach § 25 TKG beantragen. Abgesehen davon habe sich das Klagebegehren mittlerweile erledigt. Zum einen sei die Mindestlaufzeit des Standardangebotes abgelaufen. Damit könne eine Änderung der ersten Teilentscheidung keine Wirkung mehr entfalten, weil es der Beigeladenen nunmehr frei stehe, ein geändertes Standardangebot vorzulegen. Dem zweistufigen Verfahren sei somit die Grundlage entzogen, da bereits die erste Stufe keine Bindungswirkung mehr entfalte. Zudem habe die Klägerin offensichtlich kein Interesse am Abschluss eines geänderten Standardangebotes. Dies folge insbesondere aus dem Umstand, dass sie inzwischen die TAL-Bereitstellung über die WITA-Schnittstelle der Betroffenen abwickle, während das streitbefangene Standardangebot die Bestellung über ESAA bzw. Fax-Schnittstelle vorsehe. Schließlich habe sich das Verfahren erledigt, weil inzwischen das Standardangebot geändert worden sei. Zwar seien die streitgegenständlichen Klauseln nicht Gegenstand der Überprüfung gewesen. Doch sei gleichwohl die Wirkung des alten Standardangebotes damit erloschen. Im Übrigen seien die Beschlüsse vom 27. April 2007und 20. Dezember 2007 nicht zu beanstanden. Insoweit wird auf Blatt 3 bis 15 des Schriftsatzes der Beklagten vom 09. April 2009 Bezug genommen.

Die Beigeladene beantragt gleichfalls,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass sich die streitgegenständlichen Beschlüsse erledigt hätten. Der Beschluss der ersten Stufe habe sich durch den zweiten Beschluss erledigt. Denn die ihr gegenüber ergangenen Anordnungen des ersten Teilbeschlusses, bestimmte Klauseln des Standardangebots zu ändern, würden inhaltlich durch die Anordnung der Änderungen durch den zweiten Teilbeschluss überholt. Die Beigeladene könne den ersten Teilbeschluss nicht mehr eigenständig umsetzen. Der zweite Teilbeschluss habe sich spätestens mit Ablauf der Mindestlaufzeit am 28. Februar 2009 erledigt. Nach Ablauf der Mindestlaufzeit müsse sie beabsichtigte Änderungen des Standardangebotes nur anzeigen. Die Regelung des Verfahrens als Anzeigeverfahren spreche dafür, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen sei, dass der Beschluss zweiter Stufe mit Ablauf der Mindestlaufzeit seine Wirkung verliere. Das Anzeigeverfahren sei dadurch gekennzeichnet, dass das betroffene Unternehmen nach Ablauf einer Karenzzeit die angezeigten Bedingungen eigenständig umsetzen und in das Standardangebot zukünftig inkorporieren könne. Diese Wirkung könne das Anzeigeverfahren aber nur dann entfalten, wenn den angezeigten Änderungen kein wirksamer und vollziehbarer anderslautender Verwaltungsakt nach § 23 Abs. 4 Satz 1 TKG entgegenstehe, der gestaltend in das Standardangebot eingreife. Andernfalls hätte der Gesetzgeber regeln müssen, dass das betroffene Unternehmen die Modifizierung des Standardangebots beantragen müsse. Die Klägerin sei auch nicht klagebefugt. § 23 TKG sei bereits seinem Wortlaut nach nicht drittschützend. Das Standardangebotsverfahren verfolge lediglich den Zweck, ein Mindestangebot zu generieren, das den konkurrierenden Unternehmen die Möglichkeit biete, ohne zuvor durchgeführte Verhandlungen Zugang zur Infrastruktur des verpflichteten Unternehmens zu erlangen. Im Wortlaut fehle es aber gerade an einem konkreten Bezug auf individuelle Nutzerrechte. Auch nach Sinn und Zweck sei § 23 TKG nicht drittschützend. Individuelle Bedürfnisse seien über das Anordnungsverfahren nach § 25 TKG zu erstreiten. Die besonderen Zulässigkeitsanforderungen, die das Gesetz in § 25 Abs. 3 TKG für das Beschreiten des Anordnungsverfahrens aufstelle, dürften nicht dadurch umgangen werden, dass individuelle Forderungen quasi auf das Standardangebotsverfahren aufgesattelt würden. Auch unionsrechtlich sei ein drittschützender Charakter des § 23 TKG nicht zu begründen. § 23 TKG diene der Umsetzung von Art. 9 Abs. 2 und 4 der Zugangsrichtlinie. Diese Bestimmungen räumten der Klägerin aber kein Klagerecht ein. Ein Klagerecht ergebe sich auch nicht aus Art. 4 der Rahmenrichtlinie. Die Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Einführung wirksamer Rechtsschutzverfahren setze das Bestehen eines materiellen Anspruchs voraus, der hier nicht bestehe. Auch auf Art. 12 der Zugangsrichtlinie könne sich die Klägerin nicht berufen, da dieser nicht durch § 23 TKG, sondern durch § 21 TKG umgesetzt werde. Da es zwischen § 21 und § 23 TKG keinen untrennbaren Zusammenhang gebe, sei es auch nicht möglich, die Rechtsprechung zu Art. 12 der Zugangsrichtlinie auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Schließlich sei die Klage auch deshalb unzulässig, weil die Klägerin es versäumt habe, im Verwaltungsverfahren den Erlass derjenigen Regelungen zu beantragen, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens seien, bzw. sie habe dies nicht rechtzeitig getan. Insbesondere die Stellungnahme der Klägerin vom 03. Januar 2007 stelle keinen genügenden Sachantrag dar, weil es an einer eigenen Begründung durch die Klägerin mangele. Die bloße Inbezugnahme fremden Vortrags reiche hierfür nicht aus. Auch in der Sache könne die Klage keinen Erfolg haben. Die streitgegenständlichen Beschlüsse seien nicht zu beanstanden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Gründe

Die Klage hat keinen Erfolg.

Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig.

Die nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis liegt vor. Nach § 42 Abs. 2 VwGO ist die Klage zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch die Ablehnung oder Unterlassung des begehrten Verwaltungsaktes in seinen Rechten verletzt zu sein und wenn nach seinem Vorbringen die Verletzung dieser Rechte möglich ist. Die Verletzung eigener Rechte muss auf der Grundlage des Klagevorbringens als möglich erscheinen. Diese Möglichkeit ist dann auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können. Da die Klägerin nicht Adressatin des von ihr erstrebten Verwaltungsaktes ist, ist ihre Klagebefugnis davon abhängig, dass sie sich auf eine öffentlichrechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm (zumindest auch) dazu bestimmt ist, sie als Dritte zu schützen. Insoweit ist entscheidend, dass sich aus individualisierten Tatbestandsmerkmalen der Norm ein Personenkreis entnehmen lässt, der sich hinreichend von der Allgemeinheit unterscheidet. Die Klagebefugnis fehlt, wenn eine der aufgezeigten Voraussetzungen offensichtlich und eindeutig nicht gegeben ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42/06 -, juris, Rz. 11; BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 - 4 C 11/03 -, Rz. 20; BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002, 6 C 8/01 -, juris, Rz. 15.

Die Zulässigkeitsvoraussetzung der Klagebefugnis dient dazu, Popular- oder Interessenklagen zu verhindern. Dagegen ist es nicht ihr Sinn, ernsthaft streitige Fragen über das Bestehen eines subjektiven Rechts, von deren Beantwortung der Klageerfolg abhängen kann, bereits vorab im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung zu klären.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 - 4 C 11/03 -, juris, Rz. 20.

Es ist nicht von vornherein mit der für die Verneinung der Klagebefugnis erforderlichen Gewissheit ausgeschlossen, dass sich die Klägerin für ihre Verpflichtungsklage auf eine Norm stützen kann, die ihr in dem genannten Sinn Drittschutz gewährt. Die Klägerin erstrebt mit ihrer Klage weitergehende Eingriffe der Beklagten zugunsten der Wettbewerber in die von der Beigeladenen vorgelegten Standardangebote. Nach § 23 Abs. 3 Satz 3 i.V. mit Satz 5 TKG in der hier anwendbaren Fassung des Art. 2 Nr. 5 des Gesetztes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom 18. Februar 2007 (BGBl I S. 106) kann die Bundesnetzagentur dann, wenn der Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht ein unzureichendes Standardangebot vorlegt, dem Betreiber Vorgaben für einzelne Bedingungen, insbesondere in Bezug auf Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit machen. Nach Abs. 4 Satz 1 prüft die Bundesnetzagentur in einem zweiten Schritt das vorgelegte Standardangebot und nimmt Veränderungen vor, soweit Vorgaben für einzelne Bedingungen, insbesondere in Bezug auf Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit nicht umgesetzt wurden. Es erscheint aber gerade auch mit Blick auf die in Bezug genommenen Kriterien der Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit möglich, dass der Klägerin danach Rechte zustehen, die die Beklagte zum Erlass weitergehender Vorgaben oder zumindest zu einer erneuten ermessensfehlerfreien Entscheidung hierüber zwingen. Ob dies der Fall ist, ist aber eine schwierige Rechtsfrage, deren Prüfung im Rahmen der Begründetheit der Klage zu erfolgen hat.

Entgegen der Auffassung der Beklagten und der Beigeladenen hat sich das vorliegende Verfahren nicht insgesamt mit der Folge erledigt, dass das allgemeine Rechtsschutzinteresse entfallen ist.

Entgegen der Auffassung der Beigeladenen kann zunächst nicht davon ausgegangen werden, dass sich mit Erlass der zweiten Teilentscheidung die erste Teilentscheidung erledigt habe, weil der erste Teilbeschluss durch die Anordnungen im zweiten Teilbeschluss inhaltlich überholt werde, bzw. die Beigeladene nach Erlass der zweiten Teilentscheidung Anordnungen der ersten Teilentscheidung nicht mehr eigenständig umsetzen könne. Dem steht bereits der Wortlaut des § 23 Abs. 4 Satz 4 TKG entgegen, wonach die Entscheidungen nach Abs. 3 und Abs. 4 Satz 1 und 2 nur insgesamt angegriffen werden können. Das bedeutet aber, dass nicht die einzelnen Teilentscheidungen Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung sind, sondern beide auf das Standardangebot bezogenen Teilentscheidungen in ihrer Gesamtheit. Würde sich die erste Teilentscheidung als fehlerhaft erweisen, weil etwa weitere Vorgaben im Interesse der Wettbewerber erforderlich waren, erfasst dies die Gesamtregelung nach der zweiten Teilentscheidung. Der Umstand, dass das Gesetz dem Unternehmen bei der Umsetzung von Vorgaben der ersten Teilentscheidung Gestaltungsspielräume einräumt, steht dieser Sichtweise nicht entgegen: Sollte bereits die erste Teilentscheidung Belange der Wettbewerber nicht in ermessensfehlerfreier Weise berücksichtigt haben, wäre den Gestaltungsspielräumen des Unternehmens - hier also der Beigeladenen - durch eine entsprechende Tenorierung Rechnung zu tragen.

Soweit die Beklagte und die Beigeladene weiter meinen, dass sich der Rechtsstreit mit Ablauf der Mindestlaufzeit des Standardangebotes erledigt habe, kann dem gleichfalls nicht gefolgt werden. Entsprechendes lässt sich insbesondere nicht aus § 23 Abs. 4 Satz 3 TKG ableiten. Nach dieser Bestimmung muss der Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht beabsichtigte Änderungen oder eine Einstellung des Standardangebotes drei Monate vor Ablauf der Mindestlaufzeit gegenüber der Bundesnetzagentur anzeigen. Hieraus kann aber nicht geschlossen werden, dass sich ein Standardangebot bzw. die Entscheidungen, mit denen es überprüft worden ist, allein wegen des Ablaufs der Mindestlaufzeit erledigen würden. Die Anordnung einer Mindestlaufzeit des Standardangebotes hat primär die Funktion, Planungssicherheit für die Wettbewerber zu schaffen, indem sie eine Abänderung des Standardangebotes vor Ablauf der Mindestlaufzeit grundsätzlich - sofern nicht die Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG oder des § 23 Abs. 6 TKG vorliegen - hindert. Wird es nicht geändert oder eingestellt, gilt es bei fortbestehender Verpflichtung des Unternehmens zur Vorlage eines Standardangebotes nach § 23 Abs. 1 TKG fort. Solange erledigen sich aber auch die auf das Standardangebot des betroffenen Unternehmens bezogenen Beschlüsse der Beklagten nach § 23 Abs. 3 und 4 TKG nicht. Die nach Ablauf der Mindestlaufzeit bestehende Möglichkeit der Anzeige einer beabsichtigten Änderung oder Einstellung des Standardangebotes ändert hieran nichts und führt im Übrigen zunächst in eine Prüfung des geänderten Standardangebotes durch die Beklagte nach § 23 Abs. 2 bis 4 TKG.

Vgl. Neumann/Thomaschki in Säcker, Telekommunikationsgesetz, Kommentar, 3. Auflage 2013, § 23 Rz. 111 ff; Geppert/Attendorn in Beck€scher TKG Kommentar, 4. Auflage 2013, Rz. 72 ff.

Der Umstand, dass das Standardangebot "Vertrag über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung" zwischenzeitlich geändert und im Verfahren BK3d-13/056 überprüft worden ist, kann schließlich nur insoweit zur Erledigung des Rechtsstreits führen, als diese Änderungen die hier streitigen Regelungen betreffen. Die Beteiligten haben in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass die Beigeladene zwar insbesondere die Anlagen 4 und 6 mit der Anzeige vollständig, d.h. auch soweit Regelungen betroffen waren, die nicht geändert werden sollten, der Beklagten zur Überprüfung zugeleitet hat, dass aber nach einem entsprechenden Hinweis des Vorsitzenden der Beschlusskammer nur die das Vectoring betreffenden Klauseln Gegenstand des Verfahrens waren, nicht aber die sonstigen u.a. im vorliegenden Verfahren streitigen Klauseln. Diese Handhabung spricht aber dafür, dass das hier streitige Standardangebot nur in einzelnen Regelungen Gegenstand des Verfahrens BK3d-13/056 war, es also im Übrigen noch weiter Geltung hat. Im Übrigen hat die Beigeladene mit Schriftsatz vom 15. August 2014 ausdrücklich erklärt, dass sie das hier streitgegenständliche Standardangebot auch weiterhin anbiete.

Die Klägerin hat schließlich auch die für die Zulässigkeit der Verpflichtungsklage erforderlichen Sachanträge im vorangegangenen Verwaltungsverfahren gestellt.

Vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42/06 -, juris, Rz. 32 ff.

Die Klägerin hat mit Schreiben vom 03. Januar 2007 erklärt, sie unterstütze vollumfänglich die im Verfahrenszeitraum von den Verbänden BREKO und VATM gemeinsam bzw. separat vorgebrachten Kritikpunkte an dem von der Beigeladenen vorgelegten Entwurf eines Standardangebotes. Sie beantrage, in der anstehenden Entscheidung der Kammer die in den jeweiligen Stellungnahmen dargelegten notwendigen Änderungen am aktuellen Standardangebot der Beigeladenen durchzuführen. Diese Form der Antragstellung genügt aber im vorliegenden Fall, zumal die Verbände insbesondere in der Stellungnahme vom 08. Dezember 2005 ihre Vorschläge so abgefasst haben, wie üblicherweise Anträge formuliert werden. Soweit die Beigeladene dem unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. November 2007 - 6 C 42/06 - entgegentritt, ist dem entgegenzuhalten, dass in dem dort entschiedenen Fall ausgehend vom mitgeteilten Sachverhalt im Beschlusskammerverfahren ein Antrag überhaupt nicht gestellt, sondern erstmals im Klageverfahren auf die Stellungnahme der Verbände Bezug genommen worden war.

Die nach alledem zulässige Klage ist jedoch unbegründet.

Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Abänderung der von ihr beanstandeten Klauseln entsprechend der im vorliegenden Klageverfahren gestellten Anträge, noch hat sie einen Anspruch darauf, dass die Beklagte über ihre Anträge unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entscheidet.

Rechtliche Grundlage für die Beschlüsse vom 27. April 2007 und 20. Dezember 2007 ist § 23 TKG in der Fassung des Art. 2 Nr. 5 des Gesetztes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom 18. Februar 2007 (BGBl I S. 106). Nach dessen Abs. 3 kann die Bundesnetzagentur in einer ersten Teilentscheidung einem Betreiber eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der - wie die Beigeladene durch die Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 - dazu verpflichtet worden ist, ein Standardangebot für Zugangsleistungen zu veröffentlichen, Vorgaben für einzelne Bedingungen des Standardangebotes machen, insbesondere in Bezug auf Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit, sofern das von dem Unternehmen vorgelegte Standardangebot unzureichend ist. Unzureichend ist ein im Standardangebotsverfahren vorgelegtes Standardangebot dann, wenn es nicht so umfassend ist, dass es von den einzelnen Nachfragern ohne weitere Verhandlungen angenommen werden kann (§ 23 Abs. 3 Satz 4 TKG), wenn es den Markterfordernissen nicht genügt oder wenn es keinen hinreichenden Ausgleich der widerstreitenden Interessen enthält, insbesondere weil Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit nicht gewährleistet sind.

Vgl. Geppert/Attendorn in Beck€scher TKG-Kommentar, 4.Auflage, 2013, Rz. 59 f; Neumann/Thomaschki in Säcker, TKG, 3. Auflage, 2013, Rz. 85.

Gemäß § 23 Abs. 4 TKG überprüft die Bundesnetzagentur das daraufhin erneut vorgelegte Standardangebot und nimmt Veränderungen vor, soweit Vorgaben für einzelne Bedingungen, insbesondere in Bezug auf Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit nicht umgesetzt worden sind. Zudem versieht sie das Standardangebot in dieser zweiten Teilentscheidung in der Regel mit einer Mindestlaufzeit.

Bei der von der Bundesnetzagentur nach § 23 Abs. 3 TKG zu treffenden Entscheidung, ob sie bestimmte Vorgaben für das Standardangebot machen will, handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Die Grundsätze über das Regulierungsermessen im Sinn der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts finden keine Anwendung. Die in Anlehnung an das Planungsermessen entwickelte Kategorie des Regulierungsermessens trägt dem Umstand Rechnung, dass das Telekommunikationsgesetz neben klassischen Ermessensermächtigungen und der Einräumung von Beurteilungsspielräumen auf der Tatbestandsseite Normen enthält, die sich diesen Kategorien nicht eindeutig zurechnen lassen. Diese Normen sind zum Teil dadurch geprägt, dass sie der Behörde einen umfassenden Auswahl- und Gestaltungsspielraum auf der Rechtsfolgeseite zubilligen, der untrennbar mit einer durch zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe gesteuerten Abwägung verbunden ist. Die zu konkretisierenden unbestimmten Rechtsbegriffe weisen in hohem Maße wertende und prognostische Elemente auf. Im Rahmen der Abwägung sind dabei eine Vielzahl zum Teil gegenläufiger Regulierungsziele sowie sonstiger öffentlicher und privater Belange zu gewichten und auszugleichen, woraus das Bundesverwaltungsgericht bestimmte Begründungsanforderungen an die von der Bundesnetzagentur zu treffende Entscheidung ableitet.

Vgl. zu § 25 TKG zusammenfassend: BVerwG, Beschluss vom 05. Mai 2014 - 6 B 46.13 -, juris, Rz 8 ff.

Die nach § 23 Abs. 3 TKG zu treffende Entscheidung über die Frage, ob dem regulierten Unternehmen weitere Vorgaben für das Standardangebot gemacht werden sollen, weist diese die Annahme eines Regulierungsermessens rechtfertigende Komplexität nicht auf. Anordnungen, die die Bundesnetzagentur auf der Grundlage der nach § 23 TKG eingeräumten Befugnisse trifft, dienen dazu, bei der Umsetzung der Anordnungen der Regulierungsverfügung den Interessen der Wettbewerber bei der Abwicklung der Verträge über die Gewährung von Zugangsleistungen gegenüber dem marktmächtigen Unternehmen, dessen aus der unternehmerischen Freiheit sich ergebendes Recht zur Gestaltung seiner Lieferbedingungen das in § 23 TKG vorgesehene mehrstufige Verfahren betont, Geltung zu verschaffen. Eingriffe der Bundesnetzagentur in das von dem marktmächtigen Unternehmen vorgelegte Standardangebot haben sich dabei insbesondere an den Grundsätzen von Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit zu orientieren. Die Vorschrift hat damit lediglich den Ausgleich der Interessen der beteiligten Unternehmen im Blick. Der Umfang der gerichtlichen Kontrolle richtet sich nach § 114 Abs. 1 VwGO. Danach prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtwidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist.

Hiervon ausgehend kann die Klage, soweit sie darauf gerichtet ist, die Beklagte zu bestimmten, konkret formulierten Anordnungen gegenüber der Beigeladenen zu verpflichten, bzw. diese Regelungen selbst vorzunehmen, schon wegen des der Beklagten zustehenden Ermessens keinen Erfolg haben. Ein so konkreter Antrag wäre nur dann begründet, wenn nur diese eine Entscheidung ermessensfehlerfrei getroffen werden könnte. Dies ist aber ersichtlich bei keinem der von der Klägerin gestellten Anträge der Fall.

Die Klage hat aber auch als Bescheidungsklage keinen Erfolg, weil die Klägerin einen Anspruch auf erneute Bescheidung der von ihr gestellten Anträge auf Abänderung der Standardangebote nicht hat. Er würde voraussetzen, dass § 23 TKG ein entsprechendes subjektiv-öffentliches Recht der Klägerin begründet. Das ist jedoch nicht der Fall.

Zwar spricht vieles dafür, dass § 23 TKG Drittschutz jedenfalls insoweit entfaltet, als es um die Frage geht, ob dem betroffenen Unternehmen überhaupt die Verpflichtung auferlegt werden soll, ein annahmefähiges Standardangebot vorzulegen. § 23 TKG dient der Umsetzung von Artikel 9 Abs. 2, 4 der Richtlinie 2002/19/EG vom 07. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie).

Vgl. BT-Drucksache 15/2316, S. 66.

Nach Art. 9 der Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht im Zusammenhang mit der Zugangsverpflichtung bestimmte Transparenzverpflichtungen auferlegen, zu denen nach Abs. 2 und 4 auch die Verpflichtung zur Vorlage eines Standardangebotes gehört. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind aber die der Umsetzung von Art. 9 der Zugangsrichtlinie dienenden Bestimmungen des § 20 und § 24 TKG drittschützend.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42/06 -, juris, Rz 17.

Diese Ableitung aus der Transparenzverpflichtung könnte dafür sprechen, auch in § 23 TKG, soweit die Auferlegung der Verpflichtung zur Vorlage eines Standardangebotes betroffen ist, eine Norm mit drittschützendem Charakter zu sehen.

Geppert/Attendorn, Beck€scher TKG-Kommentar, Rz. 92 zu § 23 TKG; Säcker ...

Dies gilt jedoch nicht hinsichtlich der Bestimmungen des § 23 Abs. 3 und 4 TKG, die sich mit der Kontrolle des von dem betroffenen Unternehmen vorgelegten Standardangebotes durch die Bundesnetzagentur befassen. Das ergibt sich aus Wortlaut und Systematik sowie Sinn und Zweck des § 23 TKG.

Zwar scheint der Wortlaut zunächst darauf hinzudeuten, dass § 23 TKG auch insoweit drittschützend ist, d.h. zumindest auch den Interessen der tatsächlichen oder potentiellen Nachfrager zu dienen bestimmt ist. § 23 TKG erwähnt an mehreren Stellen neben dem verpflichteten Unternehmen auch die Nachfrager nach Zugangsleistungen: Gemäß § 23 Abs. 2 Satz 2 TKG ist den aktuellen und potentiellen Nachfragern bei der Ermittlung der Zugangsleistungen, für die eine allgemeine Nachfrage besteht, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Auch soll das Standardangebot gemäß § 23 Abs. 3 Satz 4 TKG so umfassend sein, dass es von den einzelnen Nachfragern ohne weitere Verhandlungen angenommen werden kann. Zudem kann die Bundesnetzagentur Vorgaben zu einzelnen Bedingungen, insbesondere in Bezug auf Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit machen, womit die Interessen der Wettbewerber unmittelbar angesprochen zu sein scheinen.

Auf der anderen ist jedoch entscheidend, dass die Norm durch die besondere Ausgestaltung des Verfahrens die Vertragsfreiheit des regulierten Unternehmens in besonderer Weise betont: Dieses und nicht die Bundesnetzagentur soll grundsätzlich den Inhalt des Standardangebotes bestimmen, während sich die Bundesnetzagentur lediglich auf korrigierende Eingriffe, die durch die Belange der Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit gerechtfertigt sein müssen, zu beschränken hat. Umgekehrt billigt die Norm den Wettbewerbern keine eigenen Antragsrechte zu.

Hinzu kommt, dass das Wesen des Standardangebotes letztlich der Annahme von Drittschutz mit der Konsequenz, dem einzelnen Wettbewerber ein einklagbares Individualrecht auf Änderung einzelner Klauseln zuzubilligen, entgegensteht. Das Standardangebot ist ein - als "invitatio ad offerendum" zu verstehender - Mustervertrag, dessen Abschluss der Wettbewerber, der über keine individuelle Zugangsvereinbarung mit der Beigeladenen verfügt, beanspruchen kann, ohne hierüber mit der Beigeladenen in Verhandlungen eintreten zu müssen. Es soll also für eine Vielzahl von Fällen gelten, sichert damit zugleich Transparenz und erleichtert die Kontrolle, ob die Beigeladene die Zugangsleistungen den Wettbewerbern auch diskriminierungsfrei überlässt. Damit ließe es sich aber nicht vereinbaren, könnten einzelne Wettbewerber Änderungen einzelner Klauseln des Standardangebotes nach ihren individuellen Bedürfnissen beanspruchen. Zumal dann, wenn die klagenden Wettbewerber unterschiedliche Änderungen zu erstreiten suchen, bliebe von einem Standardangebot, auf dessen Abschluss ein Wettbewerber einen Anspruch hat und das regelmäßig den diskriminerungsfreien Zugang zu den Zugangsleistungen sichert, nicht mehr viel übrig, sondern jeder klagende Wettbewerber würde über die verwaltungsgerichtliche Klage versuchen, seine individuellen Vorstellungen über den Inhalt einer (privatrechtlichen) Zugangsvereinbarung zu erreichen. Das Überprüfungsverfahren hat aber ersichtlich nicht den Zweck, individuelle Vorstellungen über die Vertragsgestaltung durchzusetzen.

Gegen die Annahme, dass die Bestimmungen des § 23 Abs. 3 und 4 TKG drittschützend sind, spricht zudem, dass die Entscheidung der Beklagten über das von der Beigeladenen vorgelegte Standardangebot keinen unmittelbaren Eingriff in gegenwärtige Rechtspositionen der Wettbewerber begründet. Die Entscheidung hat keine Auswirkungen auf bestehende vertragliche Zugangsvereinbarungen. Ein Wettbewerber, der die Zugangsleistung erstmals in Anspruch nehmen möchte, kann den Abschluss eines Standardvertrages verlangen, er muss aber einen solchen Vertrag nicht abschließen, sondern kann auch den Weg über eine individuelle Zugangsvereinbarung gehen. Auch hindert das Standardangebot nicht, dass der Wettbewerber mit der Beigeladenen abweichende Klauseln aushandelt.

Vgl. Geppert/Attendorn in Beck€scher TKG-Kommentar, 4. Auflage, 2013, Rz. 78 zu § 23 TKG.

Die Entscheidung der Bundesnetzagentur über das von der Beigeladenen vorgelegte Standardangebot determiniert also die Rechtsbeziehungen zwischen den beteiligten Unternehmen nicht in gleicher Weise wie etwa eine Entgeltgenehmigung, die den Beteiligten, insbesondere auch potentiellen Nachfragern keine Regelungsspielräume hinsichtlich der genehmigten Entgelte mehr belässt. Während die Entgeltgenehmigung unmittelbar privatrechtsgestaltend wirkt, fehlt eine solche Wirkung sowohl den Entscheidungen der Beklagten über das von der Beigeladenen vorgelegte Standardangebot als auch der Veröffentlichung des Standardangebotes durch die Beigeladene.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2011 - 6 C 36/10 -, juris, Rz. 43.

Schließlich ergibt sich aus Art. 9 der Zugangsrichtlinie, deren Umsetzung § 23 TKG dient, kein Anspruch der Klägerin auf erneute Entscheidung über ihre auf Abänderung des von der Beigeladenen vorgelegten Standardangebotes gerichteten Anträge. Nach Art. 9 Abs. 2 der Zugangsrichtlinie können die nationalen Regulierungsbehörden insbesondere von Betreibern mit Gleichbehandlungsverpflichtungen die Veröffentlichung eines Standardangebotes verlangen, das hinreichend entbündelt ist, um sicherzustellen, dass Unternehmen nicht für Leistungen zahlen müssen, die für den gewünschten Dienst nicht erforderlich sind, und in dem die betreffenden Dienstangebote dem Marktbedarf entsprechend in einzelne Komponenten aufgeschlüsselt und die entsprechenden Bedingungen einschließlich der Tarife angegeben werden. Die nationalen Regulierungsbehörden sind auch befugt, Änderungen des Standardangebotes vorzuschreiben, um den nach dieser Richtlinie auferlegten Verpflichtungen zur Geltung zu verhelfen. Nach Art. 9 Abs. 4 der Zugangsrichtlinie hat die nationale Regulierungsbehörde sicherzustellen, dass einem Betreiber, dem Verpflichtungen nach Art. 12 hinsichtlich des Zugangs zur Netzinfrastruktur auf Vorleistungsebene obliegen, ein Standardangebot veröffentlicht, das mindestens die in Anlage II genannten Komponenten enthält. Dass damit aber den Wettbewerbern das Recht eingeräumt werden soll, auf einzelne Klauseln eines von einem hierzu verpflichteten Unternehmen vorgelegten Standardangebotes Einfluss zu nehmen, ist diesen Bestimmungen nicht zu entnehmen.

Durch die Verneinung des Drittschutzes sind die Wettbewerber schließlich auch nicht schutzlos. Soweit die Beigeladene ihren Verpflichtungen aus einem auf dem Standardangebot basierenden Vertrag nicht nachkommt, sind sie auf das zivilrechtliche Leistungsstörungsrecht zu verweisen. Zudem steht bei missbräuchlichem Verhalten die Möglichkeit der Einleitung eines Missbrauchsverfahrens nach § 42 TKG offen, etwa wenn die Beigeladene ohne sachlichen Grund die vertraglich vereinbarten Fristen zur Leistungserbringung systematisch überschreitet oder Bereitstellungen trotz vorhandener Kapazitäten über die vereinbarten Planmengen hinaus nicht vornimmt, obwohl dies betrieblich möglich wäre. Zudem haben die Wettbewerber ohne Zugangsvereinbarung die Möglichkeit, über § 25 TKG eine ihren Bedürfnissen entsprechende Anordnung über die Bedingungen einer Zugangsvereinbarung zu beantragen und gegebenenfalls gerichtlich durchzusetzen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit i.S.v. § 162 Abs. 3 VwGO, der Klägerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, weil diese sich durch Stellung eines eigenen Sachantrages selbst einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, vgl. § 154 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711, § 709 ZPO.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 137 Abs. 3 TKG, §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

VG Köln:
Urteil v. 19.09.2014
Az: 9 K 792/08