Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 28. September 2006
Aktenzeichen: I-2 U 93/04

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 28.09.2006, Az.: I-2 U 93/04)

Tenor

Die Berufungen der Beklagten zu 5), 7) und 8) gegen das

am 19. August 2004 verkündete Urteil der 4 b Zivilkam-

mer des Landgerichts Düsseldorf werden zurückgewie-

sen, wobei der landgerichtliche Urteilsaussspruch jedoch

klarstellend insgesamt wie folgt neu gefasst wird:

I.

Die Beklagten zu 5) und 7) bis 8) werden unter Abwei-

sung der weitergehenden Klage verurteilt,

1.

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung

vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu

250.000,00 Euro - ersatzweise Ordnungshaft - oder eine

Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zu-

widerhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen,

aus Kunststoff gefertigte Transportpaletten mit zwei ihre

Oberseite bzw. ihre Unterseite bildenden parallelen Ober-

flächen,

in der Bundesrepublik Deutschland herzustellen, anzubie-

ten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu diesen Zwe-

cken zu besitzen,

bei denen

jede Oberfläche die Außenseite der Basis jeweils eines

von zwei dauerhaft miteinander verbundenen Grundkör-

pern ist, deren Basen mit Abstand voneinander angeord-

net sind,

die Basis jedes Grundkörpers eine geschlossene Platte

ist,

der Zwischenraum zwischen den Basen der Grundkörper

durch wenigstens eine Gruppe von Paaren von zwischen

sich eine Nut einschließenden Leisten überbrückt wird,

wobei alle Leisten parallel zueinander angeordnet sind,

an beiden Enden eines jeden Leistenpaares die Nut je-

weils durch einen beide Basen verbindenden Quersteg zu

einer sich über die gesamte Breite der Palette erstrecken-

den Kammer geschlossen ist,

die Leisten und Querstege einstückig an beiden Basen

angeformt sind, und

die beiden Grundkörper im Bereich der Leisten und Quer-

stege miteinander dicht verschweißt sind,

der Raum zwischen den Basen längs des Umfangs der

Palette durch Randleisten geschlossen ist,

die Palette mit über eine Oberfläche nach außen vorste-

henden Füßen versehen ist,

zumindest in ein Nut eine starre Verstärkungseinlage ein-

gelegt ist, und

die an beiden Grundkörpern der Palette angeformten

Leisten, Querstege und Randleisten einander deckungs-

gleich zugeordnet sind,

wobei die Höhe der Leisten, Querstege und Randleisten

des einen Grundkörpers annähernd dem Abstand der bei-

den die Palette bildenden Grundkörper entspricht,

während die Höhe der Leisten, Querstege und Randleis-

ten des anderen Grundkörpers auf die Höhe von

Schweißansätzen beschränkt ist;

2.

der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Um-

fang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 24.

August 1996 begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der Herstellungsmengen und Herstellungszeiten,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt, nach Lie-

fermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen, Typenbe-

zeichnungen und Artikelnummern sowie den Namen

und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Ange-

botsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreisen, Ty-

penbezeichnungen und Artikelnummern sowie den Na-

men und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Wer-

beträgern, Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und

Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüs-

selten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und

Anschriften der Angebotsempfänger und der nicht ge-

werblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von der

Klägerin zu bezeichnenden , ihr gegenüber zur Ver-

schwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer mitzutei-

len, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn

ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete

Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder

Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

3.

die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder

Eigentum befindlichen, unter 1. bezeichneten Erzeugnis-

se zu vernichten.

II.

Es wird festgestellt,

a) dass der Beklagte zu 5) verpflichtet ist, der Klägerin al-

len Schaden zu ersetzen, der ihr durch die von ihm

seit dem 24. August 1996 begangenen und zu I.1 be-

zeichneten Handlungen entstanden ist und noch ent-

stehen wird;

b) dass die Beklagten zu 7) und 8) als Gesamtschuldner

verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu erset-

zen, der ihr durch die von ihnen seit dem 24. August

1996 begangenen und zu I.1. bezeichneten Handlungen

entstanden ist und noch entstehen wird.

Von den bis zum 22. Mai 2006 entstandenen Gerichtskos-

ten tragen die Klägerin ½ und die Beklagten zu 1) bis 3)

½, wobei der Beklagte zu 5) und die Beklagten zu 7)

und 8) als Gesamtschuldner zu jeweils ¼ die auf die

Beklagten zu 1) bis 3) entfallenden Gerichtskosten ge-

samtschuldnerisch mit diesen tragen.

Von den danach entstandenen Gerichtskosten tragen der

Beklagte zu 5) und die Beklagten zu 7) und 8) - letztere

als Gesamtschuldner - jeweils ½.

Die Klägerin trägt die Hälfte ihrer eigenen außergerichtli-

chen Kosten selbst. Außerdem tragen die Beklagten zu 5)

einerseits und die Beklagten zu 7) und 8) als Gesamt-

schuldner andererseits jeweils ¼ der außergerichtlichen

Kosten der Klägerin.

Die Beklagten zu 1), 2), 3), 5), 7) und 8) tragen ihre eige-

nen außergerichtlichen Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte zu 5) einerseits und die Beklagten zu 7) und 8) andererseits dürfen die Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheits-leistung in Höhe von jeweils € 125.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung gegen den Beklagten zu 5) einerseits und die Beklagten zu 7) und 8) andererseits Sicherheit jeweils in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin ist seit dem 25. März 2004 als Inhaberin des u.a. für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und die Priorität der deutschen Patentanmeldung DE 42 37 XXX in Anspruch nehmenden europäischen Patents 0 619 xxx (Anlage K 2; nachfolgend: Klagepatent) in der Patentrolle des DPMA eingetragen. Das Klagepatent ist am 10. November 1993 angemeldet worden. Die Anmeldung wurde am 19. Oktober 1994 veröffentlicht. Die Erteilung des Klagepatents in der Fassung der Anlage K 1 ist am 24. Juni 1996 bekannt gemacht worden. Auf den Einspruch der Perstorp AB aus Perstorp/Schweden hat die Einspruchsabteilung des EPA in der mündlichen Verhandlung vom 23. Februar 1999 mit der als Anlage K 40 vorliegenden Zwischenentscheidung das Klagepatent in der Fassung gemäß Anlage K 2 aufrecht erhalten. Nachdem des Klagepatent zwischenzeitlich wegen Nichtzahlung der Jahresgebühr seit dem 3. Juni 2003 als erloschen galt, wurde durch Beschluss des DPMA vom 24. Oktober 2003 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt und die Löschung aufgehoben. Das Klagepatent steht in Kraft.

Vor der Klägerin war ihr Ehemann , F, als Inhaber des Klagepatents in der Patentrolle eingetragen. Am 18. Juni 1996 schlossen die Klägerin und ihr Ehemann eine als Kaufvertrag überschriebene notarielle Vereinbarung (Anlage K 9). Diese nimmt auf einen - nach Angabe der Klägerin lediglich mündlich - geschlossenen Kaufvertrag vom 18. September 1994 Bezug und regelt , dass für den Fall der Unwirksamkeit dieses Vertrages jedenfalls die in Anlage K 9 niedergelegte Vereinbarung Geltung haben soll. Gemäß der Vereinbarung verkauft der Ehemann der Klägerin an sie die in § 1 bezeichneten Schutzrechte, darunter die für das Klagepatent prioritätsbegründende deutsche Patentanmeldung sowie das mit seiner internationalen Anmeldenummer bezeichnete Klagepatent. In den §§ 3 und 5 der Vereinbarung ist ferner niedergelegt, das eine bereits erteilte Umschreibungsbewilligung vom 18. September 1994 ihre Gültigkeit behalten und eine neue Umschreibungsbewilligung nur gegen Herausgabe der älteren Bewilligung erteilt werden soll.

In einer von der Klägerin, ihrem Ehemann, Frau S und Herrn T vor Klageerhebung unterzeichneten Vereinbarung vom 3. Februar 2003 heißt es unter den Überschriften "Bestätigung" und "Palettenpatentstreitigkeiten - Finanzierung durch H. T" wie folgt:

" Hiermit bestätigen wir, das im Januar 2003 mehrere Gespräche zwischen Herrn T, Frau S, Frau Z und Herrn X bez. der Möglichkeit eines Rechtsstreits gegen Palettenpatentverletzer stattgefunden haben.

Bei einer dieser Besprechungen wurde unwiderruflich zwischen allen Beteiligten vereinbart, daß sämtliche Kosten von H. T, welche im Zusammenhang mit der Prozeßführung und Patentaufrechterhaltung gegen Verletzer des Palettenpatents vorfinanziert werden, als erstes durch Frau S, Frau Z und Herrn X rückerstattet werden, sobald ein Geldeingang aus diesen Palettenpatenten, Lizenzgebühren oder Nutzungsgebühren erfolgt. Zur Sicherheit sämtlicher Ansprüche des H. B, welche im Zusammenhang mit diesen Patenten stehen, treten Frau S, Frau Z und Herr X ihr Ansprüche gegen Dritte an Herr T ab. Herr B

nimmt diese Abtretung an.

Zum Zeitpunkt dieser Vereinbarung sind sämtliche Nutzungsrechte dieser Palettenpatente und alle damit im Zusammenhang stehenden Patente im alleinigen Besitz von Frau S, Frau Z und Herrn X. Es gibt keine weiteren mündlichen oder schriftlichen Vereinbarungen, Abtretungen, Sicherungsübereignungen dieser Patente an Dritte" (vgl. Blatt 3 der Anlage rop 7).

Zeitlich vor dieser Vereinbarung hatten die Klägerin und ihr Ehemann als Darlehensnehmer am 1. Oktober 2000 den aus der Anlage rop 8 ersichtlichen Darlehensvertrag mit Dipl. - Kfm. , WP, StB, RB A, als Darlehensgeber geschlossen. In § 4 dieses Vertrages heißt es

unter der Überschrift "Sicherheiten" wie folgt:

"Der Darlehensnehmer tritt dem Darlehensgeber sämtliche Rechte und Ansprüche aus den ihm gehörenden Patenten aus dem Vergleich des OLG München vom 12.11.199 Az20144/98-02 ab. Eine Liste der Patente ist diesem Vertrag beigefügt. Sobald es die Raiffeisenbank München zulässt, werden Teilbeträge von den eingetragenen Grundschulden auf dem Anwesen XY in Höhe des Darlehens abgetreten."

In der dem Vertrag beigefügten Liste wird das Klagepatent genannt. - Nach dem Vortag der Klägerin habe die in § 4 Satz 2 des Darlehensvertrages dort spezifizierte Grundschuld bzw. hätten Teilbeträge davon nach dem Willen der Vertragsparteien die in Satz 1 des Vertrages genannten Sicherheiten, zu denen u.a. die Ansprüche aus dem Klagepatent gehört hätten, ersetzen und die in Satz 1 genannten Rechte und Ansprüche wieder an die Darlehensnehmer zurückfallen sollen, sobald die in § 4 Satz 2 des Vertrages genannte Sicherheit zugunsten des Darlehensgebers bestellt ist. Genau dies sei wenige Monate nach Abschluss des Darlehnsvertrages geschehen. Herr S sei eine Grundschuld in Höhe von DM 200.000,00 samt Zinsen und Nebenleistungen an dem fraglichen Grundstück - im Wege der Abtretung eines Teilbetrages aus einer Grundschuld zugunsten der Raiffeisenbank München - eingeräumt worden. (vgl. Anlagen K 45, K 46). Herr S habe in mehreren Gesprächen den Eheleuten E gegenüber ausdrücklich bestätigt, dass ihm die in § 4 Satz 1 des Darlehensvertrages aufgeführten Rechte und Ansprüche aufgrund des Erwerbs der fraglichen Grundschuld nicht mehr zustehen würden, sobald er durch die Grundschuld gesichert sei.

Der Patentanspruch 1 des Klagepatents in der nach Abschluss des Einspruchsverfahrens aufrechterhaltenen Fassung der Anlage K 2 lautet wie folgt:

"Aus Kunststoff gefertigte Transportpalette (10) mit zwei ihre Oberseite (16a) bzw. ihre Unterseite (16) bildenden parallelen Oberflächen, wobei

- jede Oberfläche (16,16 a) die Außenseite der Basis (15,17) jeweils eines von zwei dauerhaft miteinander verbundenen Grundkörpern (12, 14) ist, deren Basen (15,17) mit Abstand voneinander angeordnet sind,

- die Basis (15,17) jedes Grundkörpers (12, 14) eine geschlossene Platte ist, der Zwischenraum zwischen den Basen (15,17) der Grundkörper (12,14) durch wenigstens eine Gruppe von Paaren von zwischen sich eine Nut (einschließen den Leisten (20, 22; 22,24; 24,20) überbrückt wird, wobei alle Leisten zueinan- der parallel angeordnet sind,

- an beiden Enden eines jeden Leistenpaares (20,22; 22,24; 24,20) und der Quer- stege (28) einstückig an beiden Basen (15,17) angeformt sind und - die beiden Grundkörper (12,14) im Bereich der Leisten (20,22,24) und Querstege (28) miteinander dicht verschweißt sind,

dadurch gekennzeichnet,

- dass der Raum zwischen den Basen (15,17) längs des Umfangs der Palette (10) durch Randleisten (20) geschlossen ist,

- dass die Palette mit über eine Oberfläche nach außen vorstehenden Füßen (4) versehen ist, wobei die geschlossenen Platten im Bereich der Füße Durchbre- chungen aufweisen können, um ein Ineinanderstapeln mehrerer Paletten zu er- möglichen,

- dass zumindest in eine Nut (26) eine starre Verstärkungslage (30) eingelegt ist, und - dass die an beiden Grundkörpern (12,14) der Palette (10) angeformten Leisten (22,24; 22a, 24a), Querstege (28,28a) und Randleisten (20,20a) einander de- ckungsgleich zugeordnet sind,

- wobei die Höhe der Leisten (22,24), Quersteg (28) und Randleisten (20) des ei- nen Grundkörpers (12) annähernd dem Abstand der Basen (15,17) der beiden die Palette (10) bildenden Grundkörper (12,14) entspricht, - während die Höhe der Leisten (22a,24a), Querstege (28a) und Randleisten (20a) des anderen Grundkörpers (14) auf die Höhe von Schweißansätzen beschränkt ist."

Die nachfolgend wiedergegebenen Figuren 1 bis 3 der Klagepatentschrift verdeutlichen die Erfindung anhand eines Ausführungsbeispieles, wobei die Figur 1 einen Querschnitt durch eine Transportpalette nach der Linie I -I in Figur 2, Figur 2 einen Schnitt nach der Linie II-II in Figur 1 zeigen, wobei die rechte und die linke Seite zwei unterschiedliche Ausführungsformen des Randbereichs zeigen. Die Figur 3 zeigt schließlich eine der Figur 1 entsprechenden Querschnitt in einem mit einem Fuße versehenen Randbereich der Palette.

Während der Berufungsinstanz hat die Beklagte zu 1) Nichtigkeitsklage betreffend den deutschen Anteil des Klagepatents erhoben. In der mündlichen Verhandlung vom 9. Mai 2006 vor dem 1. Nichtigkeitssenat des Bundespatentgerichts haben die Parteien des Nichtigkeitsverfahrens dieses Verfahren durch einen Vergleich beendet. Wegen der Einzelheiten seines Inhalts wird auf die Anlage rop 6 verwiesen. Nach Ziffer 6. dieses Vergleiches hat sich die Klägerin verpflichtet, die beim Senat anhängige Verletzungsklage zurückzunehmen, soweit sie sich gegen die Beklagten zu 1), 2) und 3) richtet. Zugleich haben die Parteien dieses Vergleiches vereinbart, dass jede Partei die Kosten in den Verfahren vor dem Landgericht Düsseldorf, vor dem Senat und beim Bundespatentgericht selbst trägt und Kostenanträge nicht gestellt werden. Aufgrund dieses Vergleiches hat die Klägerin unter Zustimmung der Beklagten zu 1), 2) und 3) mit Schriftsatz vom 22. Mai 2006 die gegen diese Beklagten gerichteten Klagen zurückgenommen.

Die unter der Geschäftsführung der Beklagten zu 2) und 3) stehende Beklagte zu 1) hatte mit der Klage angegriffene Kunststoffpaletten vertrieben, und zwar in einer Ausgestaltung, wie sie sich aus den Anlagen K 6 , K 6 a, K 4, K 4 a sowie ROP 4 ergibt (nachfolgend: Ausführungsform I), und in einer weiteren Ausgestaltung, wie sie sich aus den Anlagen EP 2 bis EP 5 ergibt (nachfolgend: Ausführungsform II). Sie hatte solche Paletten zunächst von der Beklagten zu 4), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 5) war, als Herstellerin bezogen. Später hat sie solche Paletten von der Beklagten zu 6) als Herstellerin bezogen, deren Geschäftsführer die Beklagten zu 7) und 8) sind. Die Beklagte zu 4) und später die Beklagte zu 6) haben die Paletten jeweils exklusiv für die Beklagte zu 1) hergestellt.

Nach Erhebung der Klage ist zunächst über das Vermögen der Beklagten zu 4) das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Die 4 b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf hat darauf hin mit Beschluss vom 6. Juli 2004 die gegen die Beklagte zu 4) gerichtete Klage zur Verhandlung und Entscheidung in einem gesonderten Verfahren abgetrennt. Dieses Verfahren ist gemäß § 240 ZPO unterbrochen - Später, d. h. während der Berufungsinstanz, ist dann auch über das Vermögen der Beklagten zu 6) das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Mit Beschluss vom 23. Februar 2006 hat der Senat darauf hin angeordnet, dass, nachdem über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet und der Rechtsstreit ihr gegenüber gemäß § 240 ZPO unterbrochen sei, über die Berufung der Beklagten zu 6) und Berufungsklägerin zu 5) in einem gesonderten Verfahren verhandelt und entschieden werden solle (vgl. Bl. 433 GA in Verbindung mit Bl. 447 GA).

Der Klägerin, die für die Zeit vor ihrer Eintragung in die Patentrolle hilfsweise aus abgetretenen Recht den ihrem Ehemann als vormals eingetragenen Inhaber des Klagepatents entstandenen Schaden geltend gemacht hat, hat mit ihrer Klage, für die sie erstinstanzlich Prozesskostenhilfe mit der Erklärung, dass weder eine Rechtsschutzversicherung noch eine andere Stelle oder Person die Kosten der Prozessführung trage, und unter Verschweigen der Vereinbarung gemäß Blatt 3 der Anlage rop 7 beantragt und erhalten hat, die Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung und Vernichtung der in ihrem Besitz befindlichen patentverletzenden Erzeugnisse in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihr wegen der patentverletzenden Handlungen zum Schadensersatz verpflichtet sind. Sie hat vorgetragen, die mit der Klage angegriffenen Ausführungsformen machten von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch.

Die Beklagten haben geltend gemacht, die Klägerin sei nicht legitimiert, die Rechte aus dem Klagepatent geltend zu machen. Zumindest aber hätten die Beklagten zu 1) bis 3) ein Benutzungsrecht an dem Gegenstand des Klagepatents. Im Übrigen machten die mit der Klage angegriffenen Paletten von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch. Die Beklagte zu 6) habe überdies vor dem Erlöschen des Klagepatents durch Nichtzahlung der Jahresgebühr im Juni 2003 keine patentverletzenden Paletten hergestellt und in den Verkehr gebracht. Sie habe insoweit vielmehr ihren Geschäftsbetrieb erst im Juli 2003 aufgenommen. Sie könne sich daher auf ein Zwischenbenutzungsrecht nach § 123 Abs. 5 PatG berufen. Etwaige Rechte der Klägerin aus dem Klagepatent seien auch verwirkt. Überdies stehe den Ansprüchen der Klägerin die Einrede der Verjährung entgegen.

Das Landgericht hat in der Sache und im Kostenpunkt wie folgt erkannt:

"I. Die Beklagten zu 1) bis 3) und 5) bis 8) werden unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt,

1. es bei Meidung eines jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,-- EUR - ersatzweise Ordnungshaft - oder eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen,

aus Kunststoff gefertigte Transportpaletten mit zwei ihre Oberseite bzw. ihre Unterseite bildenden parallelen Oberflächen,

in der Bundesrepublik Deutschland - nur die Beklagten zu 5) bis 8) - herzustellen, - sämtliche Beklagten - anzubieten, in den Verkehr zu bringen und/oder zu diesen Zwecken zu besitzen,

bei denen jede Oberfläche die Außenseite der Basis jeweils eines von zwei dauerhaft miteinander verbundenen Grundkörpern ist, deren Basen mit Abstand voneinander angeordnet sind, die Basis jedes Grundkörper eines geschlossen Palette ist, der Zwischenraum zwischen den Basen durch wenigsten eine Gruppe von Paaren von zwischen sich eine Nut einschließenden Leisten überbrückt wird, wobei alle Leisten zueinander parallel angeordnet sind, an beiden Enden eines jeden Leistenpaares die Nut jeweils durch einen beide Base verbindenden Querstege zu einer sich über die gesamte Breite der Palette erstreckenden Kammer geschlossen ist, die Leisten und Querstege einstückig an beiden Basen angeformt sind, und die beiden Grundkörper im Bereich der Leistung und Querstege miteinander dicht verschweißt sind,

dadurch gekennzeichnet,

dass der Raum zwischen den Basen längs des Umfangs der Palette durch Randleisten geschlossen ist, dass die Palette mit über eine Oberfläche nach außen vorstehenden Füßen versehen ist,

dass zumindest in eine Nut eine starre Verstärkungseinlage eingelegt ist, und

dass die an beiden Grundkörpern der Palette angeformten Leisten, Querstege und Randleisten einander deckungsgleich zugeordnet sind, wobei die Höhe der Leisten, Querstege und Randleisten des einen Grundkörpers annähernd dem Abstand der Basen der beiden die Palette bildenden Grundkörper entspricht, während die Höhe der Leisten, Querstege und Randleisten des anderen Grundkörpers auf die Höhe von Schweißansätzen beschränkt ist;

2. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu 1. bezeichneten Handlungen seit dem 24. August 1996 begangen haben, und zwar unter Angabe - nur die Beklagten zu 5) bis 8) a) der Herstellungsmengen und Herstellungszeiten - mit Ausnahme der Beklagten zu 4) sämtliche Beklagten: b) der einzelnen Lieferungen aufgeschlüsselt nach Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreisen, Typenbezeichnungen und Artikelnummern sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, Angebotszeiten und Angebotspreisen, Typenbezeichnungen und Artikelnummern sowie den Namen und Anschriften der Angebotsempfänger, d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet, e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der nicht gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagen dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

3. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum befindlichen, unter 1. bezeichneten Erzeugnisse zu vernichten.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagten zu 1) bis 3) und 5) bis 8) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I.1. bezeichneten, seit dem 24. August 1996 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

III. Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten zu 1) bis 3) und 5) bis 8) als Gesamtschuldner auferlegt."

Die Verurteilung der Beklagten zu 1) bis 3) und 5) bis 8) hat das Landgericht damit begründet, dass die Beklagten mit Vertrieb bzw. Herstellung und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen in die Rechte der Klägerin am Klagepatent eingegriffen hätten. Die angegriffenen Ausführungsformen machten von der Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch. Dieser Gebrauch sei auch widerrechtlich, da den Beklagten ein Benutzungsrecht nicht zustehe. Dies gelte auch für die Beklagten zu 6) bis 8), die sich nicht mit Erfolg auf ein Zwischenbenutzungsrecht nach § 123 Abs. 5 PatG berufen könnten. Die aufgrund der widerrechtlichen Benutzungshandlungen der Beklagten bestehende Wiederholungsgefahr begründe den Unterlassungsanspruch aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ in Verbindung mit § 139 Abs. 1 PatG. Die Klägerin sei auch befugt und legitimiert, Rechte aus dem Klagepatent geltend zu machen und durchzusetzen. Gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ in Verbindung mit § 139 Abs. 2 S. 2 PatG seien die Beklagten zu 1) bis 3) und 5) bis 8) zum Schadensersatz verpflichtet. Sie hätten bei ihren patentverletzenden Handlungen zumindest fahrlässig gehandelt, wobei der Klägerin der geltend gemachte Schadensersatzanspruch vollständig aus eigenem Recht und nicht teilweise nur aus abgeleiteten Recht ihres Ehemannes zustehe. Die Verpflichtung der Beklagten zur Rechnungslegung folge aus §§ 242, 259 BGB, § 140 b PatG. Der Vernichtungsanspruch ergebe sich aus § 140 a PatG. Die Ansprüche der Klägerin seien weder verwirkt noch stünde ihnen die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen.

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten zu 1) bis 3) und 5) bis 8) Berufung eingelegt.

Diese Beklagten haben mit ihrer Berufung das landgerichtliche Urteil insoweit angegriffen, als es davon ausgeht, dass die angegriffenen Ausführungsformen von der Lehre des Klagepatents Gebrauch machen. Sie tragen auch in der Berufungsinstanz vor, bei den angegriffenen Ausführungsformen seien die Merkmale k, l, m , t und v in Verbindung mit u der Merkmalsanalyse nach Anlage ROP 3 nicht verwirklicht. Außerdem haben sie mit ihrer Berufung noch geltend gemacht, dass das Klagepatent nicht rechtsbeständig sei und auf die von der Beklagten zu 1) hin erhobene Nichtigkeitsklage mit seinem deutschen Anteil vernichtet werde. Schließlich haben sie unter Bezugnahme auf die mit Schriftsätzen vom 26. Juni 2006 (Bl. 452,453 GA) und 16. August 2006 (Bl.470 - 472 GA) vorgelegten Vereinbarungen gemäß Anlage rop 7 Blatt 3 und gemäß Anlage rop 8 Blatt 2 und 3 die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten.

Die Beklagten zu 5), 7) und 8) beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die gegen sie gerichteten Klagen kostenpflichtig abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zu 5), 7) und 8) kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil als zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts und des Senats verwiesen.

II.

Nachdem gemäß Beschluss des Senats vom 23. Februar 2006 (Bl. 433, 447 GA) über die Berufung der Beklagten zu 6) in einem gesonderten Verfahren entschieden werden soll und die Klage gegen die Beklagten zu 1) bis 3) mit deren Zustimmung am 22. Mai 2006 von der Klägerin zurückgenommen worden ist (vgl. Bl. 440, 441 GA in Verb. mit Bl.437 GA), ist nunmehr in der Sache nur noch über die Berufungsanträge der Beklagten zu 5), 7) und 8) zu entscheiden. - Die zulässige Berufung der Beklagten zu 5), 7) und 8) hat in der Sache keinen Erfolg. Entgegen ihren mit der Berufung geführten Angriffen gegen das landgerichtliche Urteil machen die mit der Klage angegriffenen Ausführungsformen, wie bereits das Landgericht zutreffend erkannt hat, von der technischen Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents wortsinngemäß Gebrauch, wobei die Klägerin als eingetragene Inhaberin des Klagepatents unbeschadet der Vereinbarungen gemäß Anlage rop 7 und rop 8 auch befugt ist, die Rechte aus dem Klagepatent geltend zu machen. Mit dem Einwand mangelnder Rechtsbeständigkeit des Klagepatents sind die Beklagten zu 5), 7) und 8) im Patentverletzungsprozess ausgeschlossen, weil kein Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren gegen das Klagepatent mehr anhängig ist.

1. Die technische Lehre des Klagepatents gemäß Anlage K 2 bezieht sich auf eine aus Kunststoff gefertigte Transportpalette nach dem Oberbegriff des Patentanspruches 1 (vgl. Spalte 1, Zeilen 3 - 5), also auf einen Gegenstand, der sich merkmalsmäßig gegliedert wie folgt darstellt, wobei nachfolgend der Merkmalsgliederung in Anlage ROP 3 gefolgt wird:

a) Transportpalette (10), b) die aus Kunststoff gefertigt ist, c) mit zwei ihre Oberseite bzw. Unterseite (16a, 16) bildenden parallelen Oberflä- chen. d) Jede Oberfläche ist die Außenseite einer Basis (15,17) e) jeweils eines von zwei dauerhaft miteinander verbundenen Grundkörpern (12,14). f) Die Basen (15,17) sind mit Abstand voneinander angeordnet. g) Die Basis (15, 17) jedes Grundkörpers (12, 14) ist eine geschlossene Platte. h) Zwischen den Basen (15, 17) der Grundkörper (12, 14) besteht ein Zwischen- raum. i) Der Zwischenraum wird durch wenigstens eine Gruppe von Paaren von Leisten überbrückt (20, 22,; 22, 24; 24, 20). j) Die Leisten schließen zwischen sich eine Nut (26) ein, k) wobei alle Leisten zueinander parallel angeordnet sind. l) Die Nut (26) ist an beiden Enden eines jeden Leistenpaares (20, 22; 22,24;24,20) zu einer sich über die gesamte Breite der Palette erstreckenden Kammer ge- schlossen m) jeweils durch einen beide Basen (15, 17) verbindenden Quersteg (28). n) Die Leisten (20, 22; 22, 24; 21, 20) und Querstege (28) sind einstückig an bei- den Basen (15,179 angeformt. o) Die beiden Grundkörper sind im Bereich der Leisten (20, 22, 24) und Querstege (28) miteinander dicht verschweißt.

Eine derartige Palette ist nach Spalte 1, Zeile 40 aus der US-A-3 938 xxx bekannt. Die Klagepatentschrift würdigt dieses US-Schrift dahin, sie beschreibe eine gattungsgemäße Transportpalette, die aus zwei Grundkörpern hergestellt werde. Jeder Grundkörper habe eine im Wesentlichen quadratische Basisplatte mit abgerundeten Ecken, welche eine Außenfläche und eine Innenfläche habe. Von der Innenfläche der Basisplatte jedes Grundkörpers stünden jeweils senkrecht Träger mit gleicher Höhe ab. Dabei seien zwei Träger mit parallelen gegenüberliegenden Rändern der Basisplatte fluchtend durchgehend angeordnet. Zwischen den beiden randseitigen Trägern sei parallel dazu ein zentraler Träger vorgesehen. Jeder Träger werde von zwei zueinander parallelen Leisten gebildet, die stirnseitig durch einen Randsteg verbunden seien. An der Innenseite der Basisplatte seien im Bereich der Träger sowie zwischen den Trägern Verstärkungsrippen ausgebildet. Jeder Grundkörper werde in einem Stück aus thermoplastischem Harz durch ein hochwirksames Formverfahren, wie das Spitzgießen, hergestellt. Die Verbindung der beiden Grundkörper erfolge längs der bei beiden Grundkörpern jeweils gleiche Höhe aufweisenden Leisten und Randstege, indem diese Bereiche durch Erhitzen geschmolzen und gegeneinander gedrückt würden. Die so erhaltene Platte habe innerhalb der Träger Hohlräume und zwischen den Trägern zwei parallele offene Kanäle für den Eingriff der Gabeln eines Staplers (Spalte 1, Zeile 40 - Spalte 2, Zeile 7).

Der Fachmann, der in diese US-Schrift schaut, erkennt, insbesondere aus den Figuren 1 und 13, dass eine wirkungsvolle Reinigung dieser Palette aufgrund der Öffnungen zwischen den durch die Leisten begrenzten Kammern kaum möglich ist (so auch die Einspruchsabteilung des EPA gemäß Anlage K 40 S. 4 unten).

Einleitend (vgl. Spalte 1, Zeilen 6 - 39) geht die Klagepatentschrift auf die aus der DE-A- 26 55 xxx (US4 316 xxx) bekannte, allein schon wegen Fehlens des Merkmals g nicht gattungsgemäße Transportpalette ein (vgl. hierzu die DOS 26 55 xxx gemäß Anlage E 2 zum Anlagenkonvolut ROP 2). Sie weist darauf hin, dass bei dieser jede Basis zur Einsparung von Kunststoffmaterial eine gitterartige Struktur aufweise, so dass also die Ober- und die Unterseite eine Mehrzahl von Durchbrechungen aufwiesen. Jeder Grundkörper sei mit nach Art von Palettenfüßen angeordneten Blöcken versehen, die über den von den gitterbildenden Elementen eingenommenen Raum in Richtung auf den anderen Grundkörper vorsprängen und die zu Bildung der Palette miteinander dauerhaft verbunden seien. Zwischen den beiden Basen verbleibe somit ein freier Raum, der für den Eingriff der Gabel eines Gabelstaplers bestimmt sei. Die gitterbildenden Elemente seien rippenartig ausgestaltet und ihr Abstand sei geringer als die Breite eine Gabelglieds des Gabelstaplers gehalten, damit das Eindringen der Gabel in den Bereich dieser Rippen und eine dadurch mögliche Beschädigung verhindert werde. Zwischen den Blöcken eines Grundkörpers verliefen Verstärkungsleisten, die mit offenen Nuten versehen seien, in die herausnehmbare , starre Verstärkungsglieder eingesetzt und vorzugsweise darin verriegelt bzw. fixiert seien. Damit solle trotz der Einsparung an Kunststoffmaterial eine hohe Tragfähigkeit der Palette erzielt werden.

An dieser bekannten Transportpalette bemängelt die Klagepatentschrift die sehr komplexe Formgebung, die eine wirksame Reinigung stark behindere. Außerdem sei die Bauhöhe der Palette beachtlich und entspreche nicht dem Wunsch nach möglichst flachen, raumsparenden Paletten. Schließlich seien die Verstärkungsglieder der möglichen Einwirkung korrodierender Stoffe ausgesetzt, so dass ihre Lebensdauer begrenzt sei, sofern sie nicht aus besonders hochwertigem Material, wie z. B. Edelstahl, bestünden.

In Spalte 2, Zeilen 47 bis 54 würdigt die Klagepatentschrift die in der SE-B -463 xxx (Anlage E 9 zur Anlage ROP 2) beschriebene Palette. Von ihr heißt es dort, dass sie aus einem Oberteil und einem Unterteil bestehe, deren wabenartige Strukturen soweit erhitzt würden, dass sie, wenn sie gegeneinander gedrückt würden, sich miteinander verbänden, wobei die Verbindungsebene in der dicken Mitte der so gebildeten Platte oder irgendwo zwischen den abdeckenden Platten liegen könne.

Der Fachmann, der in diese schwedische Schrift schaut, sieht, dass die innere und offene Wabenstruktur, die an beiden Teilen einstückig angeformt ist, in der zusammengesetzten Palette durch eine umlaufenden Randleiste gegen äußere Einflüsse hermetisch abgeschlossen ist, und dass aufgrund dieser Struktur die Palette Füße hat, die notwendig sind, um die Palette ergreifen zu können. Er erkennt aber auch, dass es dort keine in eine durch Leisten gebildete Nut eingelegte starre Verstärkungseinlagen gibt. Auch enthält die schwedische Schrift keinen Hinweis darauf, die Höhe der Leisten bei einem Grundkörper auf die Höhe von Schweißansätzen zu beschränken (vgl. auch Einspruchsabteilung des EPA gemäß Anlage K 40 S. 5).

Wegen des weiteren, in der Klagepatentschrift gewürdigten Standes der Technik wird auf die Ausführungen in Spalte 2, Zeilen 8 - 46 und Spalte 2, Zeile 55 - Spalte 4, Zeile 11 der Klagepatentschrift Bezug genommen.

Ausgehend von dem dargestellten Stand der Technik formuliert die Klagepatentschrift die "Aufgabe" dahin, eine Palette der eingangs genannten Art, also mit den oben genannten Merkmalen a) bis o) so auszugestalten, dass sie

a) möglichst steif und tragfähig ist, b) eine hohe Lebensdauer erwarten lässt und deshalb möglichst frei von korro- sionsanfälligen Bauteilen ist, c) kostengünstig in großen Stückzahlen angefertigt, d) umweltfreundlich entsorgt und insbesondere durch eine möglichst einfache Formgebung mit weitgehend glatten und geschlossenen Oberflächen e) wirkungsvoll gereinigt werden kann (Spalte 4, Zeilen 12 - 21). Im Vordergrund stehen die Aufgabenbestandteile a) b) und e), weil insoweit tatsächlich im Patentanspruch 1 konkrete Mittel angegeben sind, die zur Lösung dieser Aufgabenbestandteile beitragen, während hinsichtlich der Aufgabenbestandteile c) und d) im Patentanspruch 1 keine speziellen Mittel zur Lösung dieser Aufgabenbestandteile angegeben sind. So spricht zum Beispiel das Merkmal b) schlicht von "Kunststoff". Der Gegenstand des Patentanspruches 1 umfasst damit auch Transportpaletten, die aus solchem Kunststoff gefertigt sind, der gerade nicht umweltfreundlich entsorgt werden kann und mit dem die Palette auch nicht kostengünstig hergestellt werden kann. Der Gegenstand des Anspruches 1 ist nämlich nicht auf den in Spalte 4, Zeilen 35 ff erwähnten "plastifizierten Kunststoffabfall" mit einem hohen "Polyethylenanteil" beschränkt. Allerdings eröffnet die technische Lehre des Patentanspruchs 1 die Möglichkeit, auch diese Aufgabenbestandteile zu lösen, was jedoch den Einsatz spezieller, im Anspruch selbst nicht genannte Maßnahmen voraussetzt. Aber auch ohne insoweit konkrete Lösungsmittel für diese Aufgabenbestandteile vorzugeben, ermöglicht es eben die mit dem Anspruch 1 gegebene technische Lehre, dem angesprochenen Fachmann auch diese Aufgabenbestandteile zu verwirklichen.

Zur Lösung der in der Klagepatentschrift formulierten Aufgabe schlägt das Klagepatent einen Gegenstand vor, der sich neben den oben genannten Merkmalen a) bis o) zusätzlich durch die nachfolgend aufgeführten Merkmale p) bis v) auszeichnet:

p) Der Raum zwischen den Basen (15,17) ist längs des Umfangs der Palette (10) durch Randleisten (20) geschlossen. q) Die Palette (10) ist mit Füßen (40) versehen. r) Die Füße stehen über eine der Oberflächen nach außen vor, wobei die geschlos- senen Platten im Bereich der Füße Durchbrechungen aufweisen können, um ein Ineinanderstapeln mehrerer Paletten zu ermöglichen. s) Zumindest in eine Nut (26) ist eine starre Verstärkungseinlage (30) eingelegt. t) Die an den beiden Grundkörpern (12, 14) angeformten Leisten (22, 24; 22a, 24a), Querstege (28; 28 a) und Randleisten (20; 20) sind einander deckungs- gleich zugeordnet. u) Die Höhe der Leisten (22, 24), Querstege (28) und Randleisten (20) des einen Grundkörpers (12) entspricht annähernd dem Abstand der Basen (15,17) der beiden die Palette (10) bildenden Grundkörper ( 12, 14). v) Die Höhe der Leisten (22 a, 24 a) , Querstege (28 a) und der Randleisten (20a) des anderen Grundkörpers (14) ist auf die Höhe von Schweißansätzen be- schränkt.

Durch die Merkmale c, g und dem kennzeichnenden Merkmal p wird im Wesentlichen erreicht, dass die Transportpalette verhältnismäßig einfach und wirkungsvoll gereinigt werden kann (Aufgabenbestandteil e; vgl. auch Spalte 4, Zeilen 24,25).

Durch die innere Struktur des Zwischenraums zwischen den Basen der Grundkörper und der Verbindung der Grundkörper entsprechend Merkmalen i) bis o) sowie die Verstärkungseinlage gemäß dem kennzeichnenden Merkmal s) wird die Palette so ausgebildet, dass sie möglichst steif und tragfähig ist (Aufgabenbestandteil a; vgl. auch Spalte 4, Zeilen 25 - 28).

Da die Höhe der Leisten, Querstege und Randleisten des einen Grundkörpers annähernd dem Abstand der beiden das Element bildenden Grundkörper entspricht, während die Höhe der Leisten, Querstege und gegebenenfalls Randleisten des anderen Grundkörpers auf die Höhe von Schweißansätzen beschränkt ist (vgl. die kennzeichnenden Merkmale t), u) und v), können vor der Verbindung der beiden Grundkörper die Verstärkungseinlagen vollständig in die zwischen den Leistenpaaren ausgebildeten Nuten eingebettet werden (Spalte 5, Zeilen 11 - 20). Weil die Verstärkungseinlagen in den Kammern dicht eingeschlossen sind und zudem beim Schweißvorgang die Feuchtigkeit in den Kammern reduziert wird, besteht für Verstärkungseinlagen aus Metall keine Korrosionsgefahr (Spalte 4 , Zeilen 52 - 56), was, da die Palette damit frei von korrosionsanfälligen Bauteilen ist, im Sinne des Aufgabenbestandteils b eine hohe Lebensdauer erwarten lässt.

Angesichts des Streites der Parteien bedürfen einige Merkmale der Erfindung noch gesonderter Würdigung. Dies gilt zum einen für das Merkmal k), welches nicht isoliert, sondern in Verbindung mit dem Merkmal j) gesehen werden muss, was schon sprachlich durch das Wort "wobei" im Anspruch zum Ausdruck kommt. Die Merkmale j) und k) besagen, dass die Leisten zwischen sich eine Nut (26) einschließen, wobei alle Leisten zueinander parallel angeordnet sind. Damit kommt zum Ausdruck, dass die Leisten, d. h. alle Leisten, die zwischen sich eine Nut einschließen, zueinander parallel angeordnet sein sollen, nicht aber, wie die Beklagten geltend machen, sämtliche im Zwischenraum der Grundkörper vorhandenen Leisten im Verhältnis zueinander parallel angeordnet sein müssen. Einem solchen Verständnis, wie es von den Beklagten geltend gemacht wird, steht schon der Unteranspruch 3 entgegen, der auf den Anspruch 1 Bezug nimmt, sowie auch die auf den Unteranspruch 3 verweisende Beschreibungsstelle in Spalte 5, Zeilen 26 - 35 der Klagepatentschrift sowie auch die Figur 2 rechte Hälfte.

Die Merkmale l) und m), wonach die Nut (26) an beiden Enden eines jeden Leistenpaares (20, 22; 22,24; 24,20) zu einer sich über die gesamte Breite der Palette erstreckenden Kammer jeweils durch einen beide Basen (15, 17) verbindenden Quersteg (28), wobei als solcher auch die Randleiste 20 fungieren kann, geschlossen ist, besagt lediglich, dass die Kammer gleichsam nach außen geschlossen sein soll, nicht aber, wie die Beklagten meinen, darüber hinausgehend, dass sich die Leistenpaare ohne Materialunterbrechung über die gesamte Palettenbreite erstrecken müssen und auch gegenüber anderen Kammern im Zwischenraum der beiden Grundkörper geschlossen sein müssen. Gegen die Auslegung der Beklagten sprechen bereits die Figur 2 rechte Hälfte, der Unteranspruch 3 sowie die auf ihn Bezug nehmende Beschreibung in Spalte 5, Zeilen 26 - 35 der Klagepatentschrift. Auch die in Spalte 4, Zeilen 52 bis 57 der Klagepatentschrift angesprochene Funktion, die Verstärkungseinlagen in den Kammern dicht eingeschlossen zu halten, um sie keiner Korrosionsgefahr auszusetzen, erfordert nicht zwingend die von der Beklagten vorgenommene Auslegung. Ersichtlich reicht es dem Klagepatent angesichts des Wortlautes der Merkmale l) und m) aus, die Verstärkungseinlagen vor solchen Korrosionsgefahren zu schützen, die gegeben wären, wenn die Kammern (Nuten) nicht jeweils durch einen beide Basen (15, 17) verbindenden Quersteg (28) geschlossen wären. Die einzelnen, im Zwischenraum der beiden Grundkörper angeordneten Nutenkammern gegeneinander abzudichten, um so für die Nutenkammern, die mit Verstärkungseinlagen versehen werden, einen noch besseren Schutz vor Korrosionsgefahren zu erlangen, ist zwar eine Möglichkeit, die das Klagepatent bietet, die jedoch der Gegenstand des Patentanspruches 1 des Klagepatents nicht zwingend voraussetzt.

Die Merkmale l) und m), die Merkmale des Oberbegriffes sind und daher schon beim Stand der Technik nach der US-A- 3 938 xxx als solche vorhanden waren (vgl. auch Anlage K 40), fordern eine solche Ausbildung, wie sie die Beklagten geltend machen, auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass mit der Erfindung eine möglichst steife und tragfähige Palette zur Verfügung gestellt werden soll. Die insoweit mit der Berufungsbegründung angestellten Überlegungen, wonach diese Merkmale bezweckten, einen Bewegungsspielraum der Verstärkungseinlage gerade senkrecht zur Palettenebene - und damit eine Durchbiegung der Palette - so gering wie möglich zu halten, finden in der Klagepatentschrift keine Grundlage. Zwar soll mit der Erfindung eine möglichst steife und tragfähige Palette zur Verfügung gestellt werden, die über das hinausgeht, was insoweit die Palette nach der US-A -3 938 xxx bot. Das Mittel, mit dem dies erreicht werden soll, ist jedoch die Einlage einer starren Verstärkungseinlage in eine Nut gemäß dem kennzeichnenden Merkmal s).

Zu den Maßen und insbesondere zu der Höhe der einzulegenden Verstärkungseinlage verhält sich der Anspruch nicht, sondern überlässt dem Fachmann die geeignete Auswahl. Er wird diese Auswahl aber unter Berücksichtigung des von den Beklagten erörterten Durchbiegungsproblems und des ihm bei Einhaltung der Parameter der Merkmale u) und v) zur Verfügung stehenden Raumes treffen und eine Verstärkungseinlage wählen, die den Nutenraum im Wesentlichen ausfüllt.

Was nun die Ausgestaltung der Palette gemäß den Merkmalen u) und v) angeht, ist auch insoweit darauf hinzuweisen, dass das Patent insoweit keine absoluten Zahlen nennt und Maßangaben macht, sondern in Merkmal u) lediglich unscharf von einer Höhe der Leisten und dergl. spricht, der "annähernd dem Abstand der Basen der beiden Grundkörper" entspricht und in Merkmal v) von einer Höhe der Leisten und dergl. des anderen Grundkörpers, die sich auf die "Höhe von Schweißansätzen beschränkt". Auch in der Beschreibung der Klagepatentschrift finden sich insoweit keine absoluten Zahlen, insbesondere auch nicht dazu, durch welche Höhe sich regelmäßig Schweißansätze auszeichnen. Die Klagepatentschrift spricht insoweit in Spalte 7, Zeile 50 vielmehr wiederum nur unscharf davon, dass die Höhe wegen ihrer Funktion als Schweißansatz "relativ gering" sei. Der Patentanspruch gibt in den Merkmalen u) und v) auch keine bestimmtes Verhältnis der Höhen der Leisten und dergl. des einen Grundkörpers und derjenigen des anderen Grundkörpers vor.

Der Fachmann wird bei einer funktionalen Betrachtungsweise einen (bloßen) Schweißansatz gemäß Merkmal v) immer dann für gegeben erachten, wenn die Leisten, Querstege und Randleisten eine solche Höhe aufweisen, dass an möglichst allen Orten eine praxistaugliche Verschweißung erfolgen kann und wenn

der Ansatz so ausgebildet ist, dass er nach dem Verschweißen nur einen geringfügigen Beitrag zum Abstand der beiden Basen erbringt. Angesichts des Merkmals u), in welchem von "annähernd dem Abstand der Basen der beiden Grundkörper" die Rede ist, darf der Schweißansatz nach der Verschweißung durchaus noch einen, wenn auch geringen Beitrag zum Abstand leisten.

Schließlich ist angesichts des Streites der Parteien noch auf das Merkmal t einzugehen, wonach die an den beiden Grundkörpern angeformten Leisten, Querstege und Randleisten einander deckungsgleich zugeordnet sind. Dabei muss man sich klarmachen, dass die Erfindung in Merkmal i) lediglich eine Gruppe von Paaren von Leisten, in Merkmal m) lediglich einen an beiden Enden eines Leistungspaares befindlichen Quersteg und gemäß Merkmal p) die Randleiste vorsieht, jedoch durchaus auch eine Mehrzahl von Leisten und Querstegen zulässt, die dann möglicherweise zu einer größeren Steifigkeit der Palette beitragen können, aber andererseits unter Kostengesichtspunkten einen größeren Aufwand darstellen. Wenn Merkmal t davon spricht, dass die an den beiden Grundkörpern angeformten Leisten, Querstege und Randleisten einander deckungsgleich zugeordnet sind, sind aus der Sicht des angesprochenen Fachmanns damit nur die Leisten, Querstege und Randleisten gemeint, die die Erfindung zwingend voraussetzt, nicht aber die Leisten und Querstege, die der Fachmann bei Befolgung der technischen Lehre des Klagepatents noch zusätzlich fakultativ anbringen kann.

Die Funktion der mit dem Merkmal t geforderten Deckungsgleichheit besteht darin, die Grundkörper im Bereich der nach der Erfindung zwingend erforderlichen Randleiste, Leisten und Querstege und nicht noch fakultativ angeordneter weiterer Leisten und Querstege miteinander dicht verschweißen zu können (vgl. Merkmal o). Das Patent begnügt sich mit der dadurch gewonnenen Steifigkeit und Tragfähigkeit und verlangt nicht die Anordnung weiterer die Steifigkeit und Tragfähigkeit erhöhender Leisten und Querstege, so dass hinsichtlich solcher Leisten und Querstege auch nicht das Erfordernis der Deckungsgleichheit des Merkmals t einzuhalten ist. Wollte man dagegen auch für nach der Erfindung nicht zwingend erforderliche Leisten und Querstege eine Deckungsgleichheit verlangen, würde dies, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, dem im Patentrecht herrschenden Grundsatz widersprechen, dass Zusatzmaßnahmen, die die eigentlichen Anspruchsmerkmale nicht berühren, eine Patentverletzung nicht ausschließen können

2. Ausgehend von der sich so darstellenden technischen Lehre des Klagepatents hat das Landgericht unter Ziffer II. der Entscheidungsgründe seines Urteils zutreffend festgestellt, dass die angegriffenen Ausführungsformen von dieser technischen Lehre dem Wortsinne nach Gebrauch machen.

Bei den angegriffenen Ausführungsformen handelt es sich um aus Kunststoff gefertigte Transportpaletten, mit zwei ihre Oberseite bzw. Unterseite bildenden parallelen Oberflächen (Merkmale a),b) und c)). Entsprechend den Merkmalen d) und e) ist bei ihnen jede Oberfläche die Außenseite einer Basis jeweils eines von zwei dauerhaft miteinander verbundenen Grundkörpern, wobei die Basen entsprechend Merkmal f) mit Abstand voneinander angeordnet sind. Bei den angegriffenen Ausführungsformen ist entsprechend Merkmal g) die Basis jedes Grundkörpers eine geschlossene Platte, wobei entsprechend Merkmal h) zwischen den Basen der Grundkörper ein Zwischenraum besteht. Dieser Zwischenraum wird bei den angegriffenen Ausführungsformen auch entsprechend Merkmal i) durch wenigstens ein Gruppe von Paaren von Leisten überbrückt. All dies ergibt sich aus den die angegriffenen Ausführungsformen zeigenden Anlagen und steht zwischen den Parteien auch nicht in Streit , so dass das Landgericht zutreffend von der wortsinngemäßen Verwirklichung dieser Merkmale des Patentanspruches 1 des Klagepatents ausgegangen ist, was von der Berufung der Beklagten auch nicht beanstandet wird.

Entgegen der Auffassung der Beklagten machen die angegriffenen Ausführungsformen aber auch von dem Merkmal k), welches wie oben dargelegt, im Zusammenhang mit dem Merkmal j) zu sehen ist, und von dem Merkmal j) Gebrauch. Bei den angegriffenen Ausführungsformen findet sich nicht nur wenigstens eine Gruppe von Paaren von Leisten, die den Zwischenraum zwischen den Basen der Grundkörper im Sinne des Merkmals i) überbrückt, sondern entsprechend Merkmal j) schließen diese Leisten zwischen sich auch eine Nut ein, wobei alle diese die Nut einschließenden Leisten wenigstens einer Leistenpaargruppe zueinander parallel angeordnet sind. Dies reicht, wie oben im Einzelnen dargelegt, zur Verwirklichung des Merkmals k) aus. Merkmal k) verlangt nicht, wie bereits oben ausgeführt, dass sämtliche (alle) im Zwischenraum der Grundkörper vorhandenen Leisten parallel zueinander angeordnet sind.

Entsprechend den Merkmalen l) und m) ist die Nut bei der nach Merkmal i) vorausgesetzten wenigstens einer Gruppe von Leistenpaaren, die sich in dem Zwischenraum zwischen den Basen jedes Grundkörpers befinden soll, an beiden Enden eines jeden Leistenpaare zu einer sich über die gesamte Breite der Palette erstreckenden Kammer jeweils durch einen beide Basen verbindenden Quersteg geschlossen. Dies hat das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend festgestellt und dabei zu Recht darauf verwiesen, dass bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht anders als bei dem Ausführungsbeispiel des Klagepatents nach Figur 2 rechte Hälfte die Randleiste an den Nutenenden als Quersteg fungiere.

Soweit die Beklagen diese Feststellungen des Landgerichts angreifen, beruhen ihre Angriffe, wie sich aus den obigen Ausführungen zur erfindungsgemäßen Lehre ergeben, auf eine Verkennung eben dieser Lehre. Es geht dem Klagepatent mit diesen Merkmalen nicht darum, anzugeben, dass sich die Leistenpaare ohne Materialunterbrechung über die gesamte Palettenbreite erstrecken müssen, um eine Kammer zu schaffen, die gegenüber anderen Kammern abgekapselt ist. Vielmehr begnügt sich das Klagepatent insoweit mit "nach außen dicht abgeschlossenen Kammern" (vgl. Spalte 4, Zeilen 45 bis 47). Dies wird erfindungsgemäß dadurch erreicht, dass nach Merkmal l) die Nut an beiden Enden eines jeden Leistenpaares zu einer sich über die gesamte Breite der Palette erstreckenden Kammer "geschlossen" ist , wobei dieser Verschluss mittels eines durch eine beide Basen verbindenden Querstegs gemäß Merkmal m) erfolgt, wobei ausweislich der Beschreibung und den Figuren der Klagepatentschrift die Randleisten den Quersteg bilden können (vgl. u. a. Spalte 7, Zeilen 38 bis 41). Genau dies ist bei den angegriffenen Ausführungsformen der Fall.

Die Merkmale l) und m) bezwecken nicht, wie oben unter Ziffer II.1. dieser Gründe dargelegt, einen Bewegungsspielraum der Verstärkungseinlage gerade senkrecht zu Palettenebene und damit eine Durchbiegung der Palette so gering wie möglich zu halten. Vielmehr dienen hierzu andere Merkmale, nämlich das Vorhandensein einer starren Verstärkungseinlage gemäß dem kennzeichnenden Merkmal s) in einer gemäß den kennzeichnenden Merkmalen u) und v) in Vertikalrichtung ausgebildeten Nut.

Schließlich sind bei den angegriffenen Ausführungsformen auch die weiteren Merkmale des Oberbegriffs des Patentanspruches 1 des Klagepatents dem Wortsinne nach verwirklicht. Die Leisten und Querstege sind nämlich entsprechend dem Merkmal n) einstückig an beiden Basen angeformt, und die beiden Grundkörper sind entsprechend dem Merkmal o) im Bereich der Leisten und Querstege miteinander dicht verschweißt. All dies steht zu Recht zwischen den Parteien nicht in Streit und ergibt sich im Wesentlichen auch aus den die angegriffenen Ausführungsformen zeigenden Anlagen.

Schließlich sind bei den angegriffenen Ausführungsformen auch die kennzeichnenden Merkmale p), q), r und s) dem Wortsinne nach verwirklicht. So ist der Raum zwischen den Basen in Verwirklichung des Merkmal p) längs des Umfangs der Palette durch Randleisten geschlossen. Die die angegriffenen Ausführungsformen zeigenden Anlagen verdeutlichen auch, dass die Palette entsprechend Merkmal q) mit Füßen versehen ist, wobei die Füße entsprechend Merkmal r) über eine der Oberflächen nach außen vorstehen. Schließlich ist bei den angegriffenen Ausführungsformen gemäß dem Merkmal s) zumindest in eine Nut eine Verstärkungseinlage eingelegt. All dies ist den überreichten Anlagen betreffend die angegriffenen Ausführungsformen zu entnehmen und steht zwischen den Parteien auch nicht in Streit.

Entgegen der den Berufungsangriffen der Beklagten zugrunde liegenden Auffassung hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil aber auch zu Recht festgestellt, dass bei den angegriffenen Ausführungsformen das Merkmal t) dem Wortsinne nach verwirklicht ist. Nach diesem Merkmal sind die an den beiden Grundkörpern angeformten Leisten, Querstege und Randleisten einander deckungsgleich zugeordnet. Dies versteht der durch die Klagepatentschrift angesprochene Fachmann, wie oben unter Ziffer I.1. dieser Gründe im Einzelnen dargelegt, dahin, dass damit nur die Leisten, Querstege und Randleisten gemeint sind , die die Erfindung zwingend voraussetzt und die infolge des Verschweißens der beiden Grundkörper an den deckungsgleichen Leisten, Querstegen und Randleisten eine praxistaugliche Verbindung zu einer Palette ermöglichen , nicht aber dahin, dass auch die Leisten und Querstege, die der Fachmann bei Befolgung der technischen Lehre des Klagepatents durchaus noch zusätzlich fakultativ anbringen kann, deckungsgleich sein müssen.

Die von der technischen Lehre des Klagepatents unbedingt vorausgesetzten Leisten, Querstege und Randleisten (vgl. hierzu die obigen Ausführungen zu Ziffer II.1. dieser Gründe) sind jedoch bei den angegriffenen Ausführungsformen deckungsgleich und ermöglichen durch eine Verschweißung der Grundkörper an diesen deckungsgleichen Bereichen eine praxistaugliche Verbindung zu einer Palette. Dass die angegriffenen Ausführungsformen darüber hinaus noch Leisten und Querstege aufweisen, die nicht deckungsgleich sind, steht der Verwirklichung des Merkmals t) nicht entgegen.

Schließlich ist das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend davon ausgegangen, dass die angegriffenen Ausführungsformen auch die Merkmale u) und v) dem Wortsinne nach verwirklichen. Bei den angegriffenen Ausführungsformen entspricht, wie sich aus den die angegriffenen Ausführungsformen zeigenden Anlagen ergibt, die Höhe der Leisten, Querstege und Randleisten des einen Grundkörpers annähernd dem Abstand der Basen der beiden die Palette bildenden Grundkörper, während die Höhe der Leisten, Querstege und der Randleisten des anderen Grundkörpers auf die Höhe von Schweißansätzen beschränkt ist.

Wie oben unter Ziffer II.1. dieser Gründe dargelegt, wird dem durch die Klagepatentschrift angesprochenen Fachmann mit diesen, bewusst eine gewisse Unschärfe ("annähernd dem Abstand der Basen" bzw. "Höhe von Schweißansätzen") aufweisenden Anweisungen ein gewisser Spielraum bei der Bemessung belassen, der bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht verlassen wird, wie auch die Anlagen ROP 4 bzw. K 44 deutlich machen. Diese Anlagen zeigen, wie im Übrigen auch die zu Gerichtsakten überreichten Muster, durchaus, dass die Höhe der Leisten, Querstege und der Randleisten des einen Grundkörpers "annähernd" dem Abstand der Basen der beiden die Palette bildenden Grundkörper entspricht, während die Höhe der Leisten, Querstege und der Randleisten des anderen Grundkörpers demgegenüber auf rudimentäre Elemente in Höhe von Schweißansätzen beschränkt ist.

Nach alledem ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die mit der Klage angegriffenen Ausführungsformen die technische Lehre des Patentanspruches 1 des Klagepatents dem Wortsinne nach verwirklichen.

3. Das Landgericht hat unter Ziffer IV. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils u. a. im Einzelnen ausgeführt, aufgrund welcher Tatumstände und Rechtsvorschriften der Klägerin die zuerkannten Ansprüche gegen die Beklagten zu 5), 7) und 8) zustehen. Auf diese im Wesentlichen zutreffenden Ausführungen, die sich der Senat zu eigen macht, wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen, wobei allerdings eine Mittäterschaft der Beklagten zu 4) und 5) einerseits mit den Beklagten zu 6) bis 8) andererseits an den begangenen Patentverletzungshandlungen nicht festzustellen ist, da nach den nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts die Beklagte zu 1) die in Rede stehenden Paletten nicht gemeinsam von den Beklagten zu 4) und 6) bezogen hat, sondern zunächst von der Beklagten zu 4) und erst später von der Beklagten zu 6) (vgl. Seite 9 oben des landgerichtlichen Urteils) und nichts dafür dargetan ist, dass die Beklagten zu 4) und 5) einerseits und die Beklagten zu 6) bis 8) andererseits gemeinsam in Mittäterschaft Patentverletzungen begangen haben. Dem trägt die klarstellende Umformulierung des Urteilsausspruches zu II. Rechnung.

Im Hinblick auf die von den Beklagten mit Schriftsatz vom 26. Juni 2006 vorgelegte Vereinbarung gemäß Blatt 3 der Anlage rop 7 ist in Ergänzung der landgerichtlichen Ausführungen unter Ziffer IV. des angefochtenen Urteils darauf zu verwiesen, dass diese Vereinbarung entgegen der Auffassung der Beklagten nicht geeignet ist, die Aktivlegitimation der Klägerin in Frage zu stellen. Aus der Vereinbarung ergibt sich lediglich, dass die Klägerin zur Sicherheit der Vorfinanzierung der Prozessführung und der Aufrecherhaltung der Patente an Herrn T sämtliche Ansprüche, "welche im Zusammenhang mit diesen Patenten stehen", abgetreten hat, nicht aber das Klagepatent auf Herrn T übertragen hat. Die Abtretung des Unterlassungsanspruches wäre jedoch nur zusammen mit der Übertragung des Patents wirksam (vgl. Benkard/Rogge/Grabinski, PatG, 10. Aufl., § 139 Rdn. 18), so dass diese Vereinbarung an der Aktivlegitimation hinsichtlich des Unterlassungs- und Vernichtungsanspruches von vornherein nichts ändern konnte.

Aber auch im Hinblick auf die mit der Klage weiter geltend gemachten Ansprüche aus dem Klagepatent auf Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 5), 7) und 8) ändert diese Vereinbarung nichts an der Befugnis der Klägerin zur Geltendmachung dieser Ansprüche. Wie bereits ausgeführt, ist die Klägerin auch nach dieser Vereinbarung eingetragene Inhaberin des Klagepatents geblieben.. Nach der gesetzlichen Regelung in § 30 PatG bleibt der eingetragene Patentinhaber selbst dann alleine befugt, die Rechte aus seinem Patent gegenüber Dritten geltend zu machen, wenn er dieses Patent auf einen anderen übertragen hat, das Patentregister jedoch nicht geändert worden ist, wobei er als gesetzlicher Prozessstandschafter in diesem Fall weiterhin Leistung an sich verlangen kann (vgl. BGH GRUR 1979, 145, 146 - Aufwärmvorrichtung; Benkard, PatG 10. Aufl. 2006, § 139 Rdn. 16 und Rogge, GRUR 1985, 734, 738). Es kann letztlich dahingestellt bleiben, ob daraus der Schluss gezogen werden kann, dass dies erst Recht gelten muss, wenn wie hier das Klagepatent nicht einmal auf Herrn T übertragen worden ist, sondern an ihn lediglich zur Sicherheit der Vorfinanzierung der Prozessführung und Patentaufrechterhaltung sämtliche Ansprüche , welche im Zusammenhang mit diesen Patent stehen , an ihn abgetreten worden sind, denn die mit der Vereinbarung abgegebenen Erklärungen gemäß Blatt 3 der Anlage rop 7 sind als stille Sicherungszession der Ansprüche aus dem Klagepatent zu bewerten, so dass der Sicherungsgeber, also die Klägerin, in gewillkürter Prozessstandschaft ermächtigt ist, Leistung an sich im Klagewege zu verlangen (vgl. Palandt, BGB, 65. Aufl. 2006, § 398 Rdn. 21).

Entsprechendes gilt für die Vereinbarung gemäß Anlage rop 8, selbst wenn diese nicht im Sinne des Vortrages der Klägerin später mündlich abgeändert worden sein sollte. . - Auch der von Herrn A gemäß Anlage rop 9 erwirkte Pfändungs- und Überweisungsbeschluss ändert nichts an der Befugnis der Klägerin als eingetragener Patentinhaberin, auf Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 5) sowie der Beklagten zu 7) und 8) ihr gegenüber zu klagen, da dieser Pfändungs- und Überweisungsbeschluss nur Ansprüche der Klägerin aus dem Klagepatent gegen die Beklagte zu 1), nicht aber gegen die Beklagten zu 5), 7) und 8) zum Gegenstand hat.

5. Die Kostenentscheidung beruht, soweit das Verhältnis der Klägerin zu den Beklagten zu 5), 7) und 8) betroffen ist, auf § 97 Abs. 1 ZPO und, soweit das Verhältnis der Klägerin zu den Beklagten zu 1), 2) und 3) betroffen ist, auf § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO in Verbindung mit der Kostenregelung unter Ziffer 6. des Vergleichs vom 9. Mai 2006 (Anlage rop 6), mit der die gesetzliche Kostenregelung des § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO im Verhältnis der Klägerin zu den Beklagten zu 1), 2) und 3) vertraglich modifiziert worden ist. Auch wenn die Parteien des Vergleiches ausdrücklich nur eine Vereinbarung über die außergerichtlichen Kosten u. a. dieses Rechtsstreits getroffen haben, und zwar in dem Sinne, dass jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt, geht der Senat gemäß §§ 242, 133 BGB davon aus, dass die Vergleichsparteien damit auch die Kostenregelung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO hinsichtlich der Gerichtskosten entsprechend dahin ändern wollten, dass jede Partei des Vergleichs die Hälfte der (anteiligen, auf die Vergleichsparteien entfallenden) Gerichtskosten tragen sollte .

Bei der Kostenentscheidung ist überdies berücksichtigt worden, dass die Beklagten zu 4) und 5) einerseits und die Beklagten zu 6) bis 8) andererseits nicht gemeinsam die Beklagten zu 1) mit den beanstandeten Ausführungen beliefert haben, sondern zunächst die unter der Geschäftsführung des Beklagten zu 5) stehende Beklagte zu 4) und später dann die unter der Geschäftsführung der Beklagten zu 7) und 8) stehende Beklagte zu 6) die Beklagte zu 1) exklusiv beliefert haben, wobei der Senat mangels anderer Anhaltspunkte davon ausgehen musste, dass diese Lieferungen in einem wesentlich gleichen Umfang erfolgt sind und die patentverletzenden Handlungen der Beklagten zu 4) und 5) einerseits und der Beklagten zu 6) bis 8) andererseits wirtschaftlich gleich zu gewichten sind.

Die Anordnung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 S. 2 ZPO.

Es bestand kein Anlass, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 28.09.2006
Az: I-2 U 93/04