Verwaltungsgericht Köln:
Beschluss vom 16. Juni 2011
Aktenzeichen: 21 L 154/11

(VG Köln: Beschluss v. 16.06.2011, Az.: 21 L 154/11)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Streitwert wird auf 25.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Die Anträge,

1. die aufschiebende Wirkung der Klage 21 K 7809/10 gegen den Beschluss der Antragsgegnerin vom 30. November 2010 (00 00-00/000) anzuordnen,

2. die vorläufige Zahlung der in Ziffer 1. des Tenors des Beschlusses der Antragsgegnerin vom 30. November 2010 (00 00-00/000) in Verbindung mit den Ziffern 1. bis 3. des Tenors des Beschlussentwurfs der Antragsgegnerin vom 30. November 2010 (00 00-00/000) vorläufig genehmigten Entgelte mit Wirkung ab dem 01. Dezember 2010 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Klage 21 K 7809/10 mit der Maßgabe anzuordnen, dass für die Terminierung im Mobilfunknetz der Antragstellerin die vorläufige Zahlung des von der Antragstellerin am 21. September 2010 beantragten Entgelts in Höhe von 0,00 EUR-Cent/Minute, hilfsweise in Höhe von 0,00 EUR-Cent/Minute, hilfsweise zumindest in Höhe von 0,00 EUR-Cent/Minute angeordnet wird,

3. hilfsweise zu 2.: die Antragsgegnerin zu verpflichten, die in Ziffer 1. des Tenors des Beschlusses der Antragsgegnerin vom 30. November 2010 (00 00-00/000) in Verbindung mit den Ziffern 1. bis 3. des Tenors des Beschlussentwurfs der Antragsgegnerin vom 30. November 2010 (00 00-00/000) vorläufig genehmigten Entgelte mit Wirkung ab dem 01. Dezember 2010 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Klage 21 K 7809/10 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts mit der Maßgabe zu genehmigen, dass für die Terminierung im Mobilfunknetz der Antragstellerin ein höheres Entgelt als das in Ziffer 1. des Tenors des Beschlussentwurfs der Antragsgegnerin vom 30. November 2010 (00 00-00/000) vorläufig genehmigte Entgelt genehmigt wird,

4. hilfsweise zu 1. bis 3.: die vorläufige Zahlung des von der Antragstellerin am 21. September 2010 beantragten Entgelts für die Terminierung im Mobilfunknetz der Antragstellerin in Höhe von 0,00 EUR-Cent/Minute, hilfsweise in Höhe von 0,00 EUR-Cent/Minute, hilfsweise zumindest in Höhe von 0,00 EUR-Cent/Minute mit Wirkung ab dem 01. Dezember 2010 bis zum Erlass einer endgültigen Entgeltgenehmigung durch die Antragsgegnerin, längstens jedoch bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Klage 21 K 7809/10 anzuordnen,

haben keinen Erfolg.

1. Für den unter Ziffer 1. gestellten Antrag, der auf eine Anordnung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung gerichtet ist, steht der Antragstellerin ein Rechtsschutzinteresse nicht zur Seite. Das allgemeine Rechtsschutzinteresse für die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes ist dann nicht gegeben, wenn die beantragte gerichtliche Entscheidung eine Verbesserung der Rechtsstellung des Rechtsmittelführers nicht bewirken kann, wenn also die Inanspruchnahme des Gerichts sich als für seine subjektive Rechtsstellung zurzeit nutzlos darstellt.

Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Beschluss vom 27. Juli 2005 - 6 B 37.05 -, Juris Rn. 6, unter Hinweis auf seine Entscheidungen vom 11. März 1992 - 5 B 32.92 -, Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 254, vom 17. Dezember 1980 - 6 C 139.80 -, BVerwGE 61, 246, und vom 28. August 1982 - 4 N 3.86 -, BVerwGE 78, 85.

Das ist bei Anfechtungsklagen stets der Fall, wenn sich der angefochtene Verwaltungsakt erledigt hat. Dies gilt gleichermaßen für Anträge auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage, weil die Vollziehung eines Verwaltungsaktes, der sich erledigt hat, ausgeschlossen ist.

Der angegriffene Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2010 hat sich erledigt. Die Erledigung eines Verwaltungsakts bedeutet den Wegfall seiner beschwerenden Regelung. Ob dieser Wegfall eingetreten ist, ist vom Regelungsgehalt des Verwaltungsakts her zu beurteilen.

BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 2005 - 6 B 37.05 -, a.a.O., unter Hinweis auf sein Urteil vom 15. November 1990 - 3 C 49.87 -, Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 224 = Juris, Rn. 22.

Gegenstand der Regelung des angegriffenen Beschlusses ist die für die Zeit ab dem 01. Dezember 2010 ausgesprochene vorläufige Genehmigung von Entgelten für die Terminierung im Mobilfunknetz der Antragstellerin und für die mit solchen Terminierungen im Zusammenhang stehenden Zugangsleistungen. Darüber hinaus beinhaltet der Beschluss als Nebenbestimmungen zwei Ànderungsvorbehalte. Die Geltungsdauer dieser vorläufigen Genehmigung und der Ànderungsvorbehalte ist in Ziffer 2. des Tenors des angegriffenen Beschlusses auf die Zeit bis zum "Wirksamwerden der Entscheidung im Hauptsacheverfahren" begrenzt worden. Damit ist die Geltungsdauer der vorläufigen Genehmigung auf den Zeitpunkt des "Wirksamwerden(s)" der endgültigen Genehmigung der betreffenden Entgelte beschränkt.

Die Erledigung eines Verwaltungsakts kann nach § 43 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG - (u.a.) durch Zeitablauf oder auf andere Weise erfolgen. Danach kann sich der Verwaltungsakt, wenn seine Geltungsdauer befristet ist (§ 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG), durch Fristablauf und, wenn seine Geltungsdauer von einer auflösenden Bedingung abhängt (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG), durch den Eintritt dieser Bedingung erledigen.

Es kann dahinstehen, ob die streitgegenständliche vorläufige Genehmigung durch die in Ziffer 2. des Beschlusstenors aufgenommene Regelung im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG befristet ist (so die Begründung des angegriffenen Beschlusses, S. 10) oder ob es sich bei dieser Regelung um eine auflösende Bedingung handelt. Denn jedenfalls ist mit der gegenüber der Antragstellerin am 28. Februar 2011 im Wege der Zustellung erfolgten Bekanntgabe des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 24. Februar 2011 (00 00-00/000) über die endgültige Genehmigung von Entgelten für die Terminierung im Mobilfunknetz der Antragstellerin und für die mit solchen Terminierungen im Zusammenhang stehenden Zugangsleistungen entweder die gesetzte Frist abgelaufen oder die auflösende Bedingung eingetreten. Denn der in Ziffer 2. des Tenors des angegriffenen Beschlusses vom 30. November 2010 verwendete Begriff des "Wirksamwerden(s)" knüpft erkennbar an die Terminologie des § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG an, wonach ein Verwaltungsakt gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam wird, in dem er ihm bekanntgegeben wird. Durchgreifende Gründe für ein abweichendes Verständnis des verwendeten Begriffes des "Wirksamwerden(s)" sind nicht ersichtlich und werden auch von der Antragstellerin nicht aufgezeigt. Vielmehr bestätigt die Begründung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 24. Februar 2011 über die endgültige Genehmigung der hier in Rede stehenden Entgelte das aufgezeigte Verständnis, wenn dort (S. 73) ausgeführt wird, dass die am 30. November 2010 erteilte vorläufige Entgeltgenehmigung ihre Wirksamkeit "mit Erlass" der endgültigen Entgeltgenehmigung verliert. Zudem verdeutlicht der Umstand, dass die Geltung der endgültigen Entgeltgenehmigung vom 24. Februar 2011 rückwirkend für die Zeit ab dem 01. Dezember 2010 angeordnet worden ist und damit den Zeitraum erfasst, für den die vorläufige Entgeltgenehmigung erteilt worden war, dass es der Absicht der Bundesnetzagentur entsprach, die Geltung der Regelungen der vorläufigen Entgeltgenehmigung in dem Zeitpunkt entfallen zu lassen, in dem die endgültige Entgeltgenehmigung wirksam wird.

Ungeachtet dessen entspricht es gefestigter Rechtsprechung, dass ein vorläufiger Verwaltungsakt nur eine begrenzte Regelungswirkung entfaltet. Diese steht unter dem Vorbehalt der späteren endgültigen Entscheidung. Dem vorläufigen Verwaltungsakt kommt deshalb nur bis dahin eine Bedeutung zu. Mit der endgültigen Regelung des Verfahrensgegenstandes erlischt grundsätzlich die vorläufige Regelung, ohne dass es dafür ihrer förmlichen Aufhebung bedarf.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 -, Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 = Juris, Rn. 16, mit weiteren Nachweisen.

Die Wirkung des Erlöschens der streitbefangenen vorläufigen Entgeltgenehmigung ist deshalb aus den oben dargelegten Gründen mit dem Zeitpunkt der Bekanntgabe der endgültigen Entgeltgenehmigung eingetreten.

Soweit die Antragstellerin der Annahme einer Erledigung bzw. eines Erlöschens der vorläufigen Entgeltgenehmigung entgegentritt, vermögen die von ihr vorgetragenen Gesichtspunkte nicht zu überzeugen. Insbesondere wäre es nicht von rechtserheblichem Belang, wenn die vorläufige Entgeltgenehmigung nach Erlass der endgültigen Entgeltgenehmigung weiterhin Rechtswirkungen der von der Antragstellerin behaupteten Art entfaltete. Für die Erledigung eines Verwaltungsakts kommt es nämlich - wie bereits gesagt - darauf an, ob dessen beschwerende Regelung weggefallen ist oder nicht. Danach ist im vorliegenden Zusammenhang die Auffassung der Antragstellerin, dass streitgegenständliche Entscheidung vom 30. November 2010 impliziere, dass die Erteilung einer lediglich vorläufigen Genehmigung dem Grunde nach zulässig ist bzw. dass eine derartige Regelung unter Abweichung von dem in den §§ 31, 35 Telekommunikationsgesetz - TKG - vorgesehenen Genehmigungsverfahren überhaupt getroffen werden dürfe, ohne Bedeutung. Denn bei diesen Implikationen handelt es sich nicht um die eigentliche Regelung der vorläufigen Entgeltgenehmigung, von der im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG unmittelbare Rechtswirkungen nach außen ausgehen, sondern um bloße rechtliche Vorfragen, die sich bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der vorläufigen Entgeltgenehmigung stellen mögen. Entsprechendes gilt für die Auffassung der Antragstellerin, dass die Tatsache, dass ihr am 30. November 2010 keine endgültige, sondern nur eine vorläufige Entgeltgenehmigung erteilt worden ist, fortwirke, und dass die Bundesnetzagentur im Hinblick auf § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG am 30. November 2010 eine endgültige Entgeltgenehmigung ohne vorherige Durchführung eines Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens habe erteilen müssen.

Das erforderliche Rechtsschutzinteresse für den vorliegenden Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ergibt sich auch nicht aus der Erwartung der Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin ihr gegenüber Entgeltgenehmigungen künftig erst nach Durchführung eines Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens erteilen und zuvor wiederum vorläufige Entgeltgenehmigungen erlassen werde. Die vorliegend beantragte Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage wäre nämlich nicht geeignet, einem solchen - von der Antragstellerin für rechtswidrig gehaltenen - Vorgehen der Bundesnetzagentur wirksam zu begegnen. Der von der Antragstellerin mit ihrem Vorbringen sinngemäß geltend gemachte Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr kann zwar grundsätzlich im Hauptsacheverfahren ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse begründen; im Verfahren über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO vermag der Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr ein Rechtsschutzinteresse jedoch nicht zu begründen, weil die Entscheidung des Gerichts auf einer bloßen Abwägung der widerstreitenden Interessen der Beteiligten beruht und eine abschließende Klärung der Sach- und Rechtslage, die zur Beseitigung einer Wiederholungsgefahr erforderlich ist, nicht herbeiführt.

Schließlich ergibt sich ein Rechtsschutzinteresse auch nicht aus den von der Antragstellerin aufgezeigten nachteiligen Folgen, die durch die Vorläufigkeit der angegriffenen Entgeltgenehmigung und die damit verbundenen Unsicherheiten über die endgültig anzuwendenden Preise hervorgerufen werden bzw. hervorgerufen worden seien (Rückstellungsverpflichtungen, Erlösverschiebungen zu Gunsten ihrer Zusammenschaltungspartner). Denn durch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die vorläufige Entgeltgenehmigung würden keine weiter reichenden günstigen Folgen für die Antragstellerin bewirkt werden als diejenigen, die sich bereits aus dem Wirksamwerden der endgültigen Entgeltgenehmigung vom 24. Februar 2011 ergeben haben, nämlich das Unwirksamwerden der angegriffenen vorläufigen Entgeltgenehmigung. Soweit die Antragstellerin in diesem Zusammenhang ferner geltend macht, es sei ihr im Hinblick auf die Geltendmachung eventueller Schadensersatzansprüche nicht zumutbar, die Klärung der Rechtslage im Hauptsacheverfahren abzuwarten, gilt das vorstehend zum Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr Gesagte entsprechend.

2. Das mit dem Antrag zu Ziffer 2. verfolgte Anordnungsbegehren bleibt ebenfalls ohne Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis - nur - erlassen werden, wenn diese zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Zivilprozessordnung). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht.

Allerdings sieht § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 TKG vor, dass es im Verfahren nach § 123 VwGO der Darlegung eines Anordnungsgrundes nicht bedarf, wenn - dies folgt aus dem Regelungszusammenhang der Sätze 1 und 2 des § 35 Abs. 5 TKG - die gerichtliche Anordnung der vorläufigen Zahlung eines höheren als des durch die Bundesnetzagentur vollständig oder teilweise genehmigten, vertraglich bereits vereinbarten Entgelts begehrt wird. Die Vorschrift des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 TKG ist auf den vorliegenden Fall indessen nicht anwendbar. Das ergibt sich aus Folgendem:

Durch § 35 Abs. 5 TKG hat der Gesetzgeber die zum früheren Recht ergangene Rechtsprechung, nach der eine Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 -, Buchholz 442.066 § 33 TKG Nr. 3 = Juris, Rn. 18 ff., Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein, Beschluss vom 14. September 2001 - 13 B 1362/01 -, NVwZ 2002, 496 = Juris, Rn. 14 ff.,

einerseits bestätigt, andererseits aber auch begrenzt. Mit der neu eingeführten Verknüpfung zwischen einer vorläufigen Zahlungsanordnung des Gerichts, die nicht von der Darlegung eines Anordnungsgrundes abhängt, und einer möglichen Rückwirkung der im Hauptsacheverfahren erstrittenen (höheren) Entgeltgenehmigung bezweckt das Gesetz eine zwischen dem Entgeltgläubiger und seinen Wettbewerbern ausgewogene Verteilung des Risikos unrichtiger, später korrigierter Entgeltgenehmigungen.

BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 -, a.a.O. = Juris, Rn. 29, unter Hinweis u.a. auf den Entwurf des Telekommunikationsgesetzes vom 09. Januar 2004, BTDrs. 15/2316, S. 69 f. .

Der mit diesem besonderen Regelungszusammenhang verfolgte Zweck kann in Fallgestaltungen der hier vorliegenden Art nicht erreicht werden. Denn wenn sich die vorläufige Entgeltgenehmigung - wie gezeigt - durch das Wirksamwerden der endgültigen Entgeltgenehmigung erledigt hat bzw. die von ihr getroffene vorläufige Regelung erloschen ist, hat dies zur Folge, dass damit zugleich der Grund für die Konfliktlage zwischen den Interessen der Entgeltgläubigerin und der Entgeltschuldner entfallen ist. Den (neuen) Grund für die besagte Konfliktlage bildet mit ihrem Wirksamwerden die endgültige Entgeltgenehmigung, die sich Geltung (auch) für den durch die vorläufige Entgeltgenehmigung geregelten Zeitraum beilegt und die zugleich zur Erledigung bzw. zum Erlöschen der vorläufigen Entgeltgenehmigung führt. Die die vertraglichen Beziehungen der Antragstellerin zu ihren Zusammenschaltungspartnern gemäß § 37 Abs. 2 TKG - lediglich vorübergehend - gestaltende vorläufige Entgeltgenehmigung ist durch ihre Erledigung bzw. durch ihr Erlöschen gegenstandslos und damit für die Höhe des endgültig maßgebenden Entgelts bedeutungslos geworden. Für einen im gerichtlichen Hauptsacheverfahren erfolgenden Ausspruch einer Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Erteilung einer (vorläufigen) Genehmigung für ein höheres Entgelt unter gleichzeitiger Abänderung des Beschlusses vom 30. November 2010 ist nach der Erledigung bzw. dem Erlöschen dieses Beschlusses kein Raum mehr. Die durch § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG getroffene Regelung der (Begrenzung der) Rückwirkung geht in Bezug auf das vorläufig genehmigtes Entgelt "ins Leere", wenn - wie hier - eine endgültige Entgeltgenehmigung ergangen ist, die für den durch die vorläufige Entgeltgenehmigung geregelten Zeitraum gilt. Die Funktion des § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG, die Rückwirkung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, zu deren Erteilung die Bundesnetzagentur gerichtlich verpflichtet worden ist, zu gewährleisten, kann im vorliegenden Fall allein in Bezug auf die endgültige Entgeltgenehmigung vom 24. Februar 2011 erreicht werden.

Durch die Unanwendbarkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 TKG in Verfahren über einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, wenn Grundlage des Anordnungsbegehrens eine vorläufige Entgeltgenehmigung ist, die infolge des Ergehens einer endgültigen Entgeltgenehmigung erledigt bzw. erloschen ist, werden die Rechtsschutzmöglichkeiten der Antragstellerin nicht unangemessen beeinträchtigt. Denn die Antragstellerin kann den vorläufigen Rechtsschutz zur Gewährleistung der Rückwirkung einer im Wege der Verpflichtungsklage erstrittenen Genehmigung eines höheren Entgelts gegenüber der ergangenen endgültigen Entgeltgenehmigung beantragen und ist in jenem Verfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 TKG von der Darlegung eines Anordnungsgrundes befreit. Die Antragstellerin hat hinsichtlich der ihr erteilten endgültigen Entgeltgenehmigung vom 24. Februar 2011 auch ein entsprechendes Anordnungsbegehren vor der Kammer anhängig gemacht (21 L 478/11).

Den hiernach erforderlichen Anordnungsgrund hat die Antragstellerin nicht darzulegen vermocht. Insoweit können hier von vorne herein nur solche Umstände zur Annahme eines Anordnungsgrundes führen, die die begehrte vorläufige Anordnung eines höheren Entgelts selbst in Ansehung dessen als notwendig erscheinen lassen, dass die Antragstellerin im Gefolge der zwischenzeitlich ergangenen endgültigen Entgeltgenehmigung die gerichtliche Anordnung derselben höheren Entgelte, wie sie mit dem vorliegenden Antrag begehrt werden, im Verfahren 21 L 478/11 verfolgt.

Die Antragstellerin meint, dass es ihr und den Marktteilnehmern nicht zumutbar sei, eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren abzuwarten, weil eventuelle Rück- und Nachforderungen der Differenz zwischen den endgültig genehmigten und den vorläufig genehmigten Entgelten schon bei geringen Abweichungen der jeweiligen Entgelthöhe sehr hohe Summen beträfen. Diese Erwägung trägt die Annahme eines Anordnungsgrundes für die begehrte vorläufige Anordnung eines Terminierungsentgelts in Höhe von 0,00 EUR-Cent/Minute, hilfsweise in Höhe von 0,00 EUR-Cent/Minute und weiter hilfsweise zumindest in Höhe von 0,00 EUR-Cent/Minute nicht. Denn mit dem Erlass der endgültigen Entgeltgenehmigung vom 24. Februar 2011, die ein gegenüber der vorläufigen Entgeltgenehmigung um 0,00 EUR-Cent/Minute erhöhtes Terminierungsentgelt genehmigt, ist für die Antragstellerin und ihre Zusammenschaltungspartner Klarheit über die Höhe von Rück- bzw. Nachforderungen, die sich aus der Differenz zwischen dem vorläufig und dem endgültig genehmigten Terminierungsentgelt ergeben, hergestellt, sodass es einer gerichtlichen Regelung zur Behebung entsprechender Unsicherheiten nicht (mehr) bedarf. Zudem wird eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren (21 K 7809/09) im Hinblick auf die dargelegte Erledigung bzw. das Erlöschen der vorläufigen Entgeltgenehmigung vom 30. November 2010 nicht (mehr) zu einer Verpflichtung der Antragsgegnerin zur begehrten Genehmigung eines höheren Entgelts führen können.

Dass der Antragstellerin ohne den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung irreparable oder schlechthin unzumutbare Nachteile, namentlich eine wirtschaftliche Existenzgefährdung, drohen, hat sie nicht ausreichend dargelegt. Soweit sie sich auf die für sie entstehenden Risiken beruft, die aus einer Abweichung der endgültig genehmigten Entgelte von den vorläufig genehmigten Entgelten herrühren, hat sie nicht ansatzweise substantiiert vorgetragen. Ihr allgemeiner Hinweis auf das Ausfallrisiko, das für sie bestehe, wenn sie infolge der genannten Abweichung Nachforderungen gegen ihre Zusammenschaltungspartner habe, kann nicht ausreichen. Denn sie hat einerseits keine Umstände dargelegt, aus denen sich die ernsthafte Gefahr einer Insolvenz auch nur eines einzelnen ihrer Zusammenschaltungspartner ergibt, und sie geht andererseits selbst davon aus, dass diese im Hinblick auf mögliche Nachforderungen Rückstellungen bilden werden bzw. gebildet haben. Im Óbrigen ist die Differenz zwischen dem vorläufig und dem endgültig genehmigten Terminierungsentgelt mit 0,00 EUR-Cent/Minute so gering, dass es bei Berücksichtigung der Geltungsdauer der vorläufigen Entgeltgenehmigung von knapp drei Monaten für die Darlegung eines Anordnungsgrundes erforderlich gewesen wäre, das Ausfallrisiko zu beziffern, um dem Gericht eine Einschätzung der wirtschaftlichen Bedeutung dieses Risikos zu ermöglichen. Entsprechendes gilt für die von der Antragstellerin geltend gemachte Notwendigkeit der "Zwischenfinanzierung" und der Bildung von Rückstellungen für den Fall der endgültigen Genehmigung niedrigerer Entgelte als derjenigen die vorläufig genehmigt worden sind.

Soweit die Antragstellerin meint, dass es für die Beurteilung des Vorliegens eines Anordnungsgrundes nicht allein auf ihre Interessen, sondern auch auf das öffentliche Interesse und die Interessen anderer Betroffener, insbesondere der Verbraucher und der Wettbewerber ankomme, kann es auf sich beruhen, ob es der Antragstellerin schon grundsätzlich verwehrt ist, sich mit Erfolg auf solche Drittinteressen zu berufen. Denn es ist nach dem Wirksamwerden der endgültigen Entgeltgenehmigung und im Hinblick auf das hierzu anhängig gemachte Anordnungsverfahren 21 L 478/11 nicht erkennbar, dass es zur Abwendung schwerwiegender Nachteile für die Wettbewerber der Antragstellerin und die Sicherstellung und Förderung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG, namentlich derjenigen der Nrn. 1 und 2 dieser Vorschrift, des Erlasses der hier begehrten einstweiligen Anordnung bedarf.

3. Das mit dem Antrag zu Ziffer 3. hilfsweise zum Antrag zu Ziffer 2. verfolgte Begehren bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Soweit dieses Begehren als Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO i. V. m. § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG aufzufassen sein sollte, scheidet die beantragte Verpflichtung der Antragsgegnerin, die vorläufig genehmigten Entgelte mit Wirkung ab dem 01. Dezember 2010 bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Klage 21 K 7809/10 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts mit der Maßgabe zu genehmigen, dass für die Terminierung im Mobilfunknetz der Antragstellerin ein höheres Entgelt als das in Ziffer 1. des Tenors des Beschlussentwurfs der Antragsgegnerin vom 30. November 2010 (00 00-00/000) vorläufig genehmigte Entgelt genehmigt wird, aus den Gründen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 -, a.a.O. aus. Soweit die Antragstellerin für dieses Begehren nicht die Erleichterungen und Wirkungen des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG beanspruchen sollte, ist der Antrag mangels Darlegung und Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes - hierzu wird auf das vorstehend zu 2. Ausgeführte verwiesen - abzulehnen.

4. Dem hilfsweise zu den Anträgen zu 1. bis 3. mit dem Antrag zu Ziffer 4. angebrachten Begehren muss der Erfolg ebenfalls versagt bleiben, weil für dieses Begehren entgegen der Auffassung der Antragstellerin nach dem oben zu Ziffer 2. Gesagten die Darlegung eines Anordnungsgrundes erforderlich ist und von der Antragstellerin die tatsächlichen Voraussetzungen eines solchen Anordnungsgrundes, wie an gleicher Stelle begründet worden ist, nicht dargetan sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Gerichtskostengesetz.

Dieser Beschluss ist nach § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG unanfechtbar.

VG Köln:
Beschluss v. 16.06.2011
Az: 21 L 154/11