Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 20. Januar 2003
Aktenzeichen: 13 A 363/01

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 20.01.2003, Az.: 13 A 363/01)

Tenor

Das angefochtene Urteil wird teilweise geändert.

Die Beklagte wird unter Aufhebung ihres insoweit entgegenstehenden Bescheides vom 11. November 1998 - BK 4e-98-021/E 3.09.98 - verpflichtet, die im vorgenannten Bescheid ausgesprochene Entgeltgenehmigung rückwirkend auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Zusatzvertrages mit der Firma O. vom 6. Mai 1998 zu erteilen.

Im Óbrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten beider Rechtzüge tragen die Klägerin und die Beklagte jeweils zur Hälfte.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 51.129,19 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin betreibt u.a. Telekommunikationsnetze im Ortsbereich. Sie schloss mit anderen Netzbetreibern Verträge (Basisverträge) über den Zugang zu ihren Teilnehmeranschlussleitungen (TAL). Diese Verträge enthielten u.a. Regelungen über den räumlichen Zugang (Kollokation) zu den TAL, die Entgelte für die Bereitstellung des Zugangs sowie den Bereitstellungsprozess, und zwar die taggenaue Umschaltung innerhalb eines Zeitfensters von Montag bis Freitag von 12.00 bis 16.00 Uhr. Zudem schloss die Klägerin mit mehreren dieser Netzbetreiber "Zusatzvereinbarungen" über zusätzliche Leistungen zu besonderen Zeiten (Zusatzverträge), und zwar über Zugangsbereitstellungen außerhalb des im Basisvertrag festgelegten Zeitfensters, wofür sie zusätzlich zum Entgelt des Basisvertrages, ein die Mehrkosten für Arbeiten außerhalb der Regelarbeitszeit (zu besonderen Zeiten) abgeltendes Entgelt verlangte. Nach den von ihrer Rechtsvorgängerin übernommenen tariflichen Verpflichtungen muss sie für Arbeitsleistungen außerhalb der Regelarbeitszeit unabhängig von ihrer tatsächlichen Dauer zwei Stunden hinzurechnen.

Unter dem 3. September 1998 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) - erneut - die Genehmigung des im "Zusatzvertrag" mit der Firma O. vom 6. Mai 1998 vereinbarten Entgelts in Höhe von - nur noch - 184,72 DM netto für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten, und zwar mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Der Betrag setzt sich zusammen aus den Positionen Personalkosten 88,03 DM, Sachkosten 39,42 DM, Abschreibungen 3,75 DM, Zinsaufwand 1,16 DM und Gemeinkosten 52,36 DM.

Mit Bescheid vom 11. November 1998 genehmigte die Beklagte das beantragte Entgelt - befristet bis zum 1. Dezember 2000 - teilweise in Höhe von 146,- DM und dies beschränkt auf die mit der Firma O. geschlossene Zusatzvereinbarung; eine Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses lehnte sie ab. Zur Begründung führte sie aus: Die von der Klägerin vorgelegten Kostennachweise, die eine Zuordnung der Gemeinkosten zu den jeweiligen Leistungen nicht zuließen, erlaubten kein höheres Entgelt. Die in einer Beschreibung der Klägerin textlich und betragsmäßig ausgewiesenen Gemeinkosten-Kostenstellen des Ressorts GKS und des Ressorts AM-GK ließen auf Grund der komprimierten Darstellung keinen hinreichend tiefen Einblick in die zugeordneten Aufgabenbereiche und damit auch keine entsprechende Überprüfung aller Kostenstellen zu. Das gelte selbst bei einer zweifelsfreien Transparenz der Zuordnung der Gemeinkosten zu den für den Zugang zur TAL zu besonderen Zeiten erforderlichen Arbeitsvorgängen auf den Ebenen GF/P-Segm und KGF/KSC, weil ihr (der RegTP) nur unvollständige Informationen über die Gemeinkostenzuordnung auf den übergeordneten Ebenen Unternehmensbereich (UB), Vorstandsbereich Geschäfts- und Privatkunden (GP) sowie der obersten Ebene Deutsche Telekom AG (DTAG) vorlägen. Da sich der im Entgeltantrag angesetzte Gemeinkostenzuschlag aus der Summe der Gemeinkostenzuschläge der einzelnen Ebenen zusammensetze, sei für eine Beurteilung des gesamten Gemeinkostenzuschlags die Kenntnis jeder einzelnen Ebene nötig. Seien die Kostenunterlagen somit unvollständig, komme eine Genehmigung auf der Grundlage der vorgelegten Kostenunterlagen nicht in Betracht; vielmehr habe sie im Rahmen ihres Ermessens aus § 2 Abs. 3 TEntgV zur Ermittlung des genehmigungsfähigen Entgelts die Stundensätze für Schaltungsarbeiten von 100,- DM und für zusätzlichen administrativen Aufwand "für höherwertige praktische Arbeiten" von 110,- DM entsprechend den AGB der Klägerin "Sonstige Dienstleistungen" zu Grunde gelegt. Der so ermittelte Betrag von 146,- DM komme den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung am ehesten nahe.

Mit ihrer hiergegen erhobenen Klage hat die Klägerin vorgetragen: Der inzwischen am 15. März 1999 mit der Firma O. geschlossene neue Zusatzvertrag, in dem ein Entgelt vereinbart worden sei, das die RegTP unter dem 3. September 1998 genehmigt habe, habe sich die Klage nicht erledigt. Durch den streitgegenständlichen Bescheid werde sie gehindert, von ihrem Vertragspartner die ursprünglich vereinbarten Entgelte zu verlangen. Ihr stehe auch ein Anspruch auf Genehmigung eines Entgelts in beantragter Höhe zu. Die von ihr - wie von § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV gefordert - vorgelegten Kostennachweise ließen eine Zuordnung der Gemeinkosten zu den jeweiligen Kosten der Leistungen zu. Kriterium für die Verteilung der Gesamtheit der Gemeinkosten sei deren Verursachung durch ihre Wertschöpfungsbereiche und Organisationsebenen. Die in ihren Unterlagen erfolgte Zuordnung der Gemeinkosten zu den Wertschöpfungsbereichen und zusätzlich zu einer Hierarchie (Organisations-, Leistungsebene) bilde die Nähe der Gemeinkosten zur operativen Ebene und damit zu den Marktleistungen ab.

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Bescheid der Beklagten vom 11. November 1998 aufzuheben und festzustellen, dass eine Genehmigungspflicht für die Entgelte für die Bereitstellung der TAL zu besonderen Zeiten nicht besteht,

2. hilfsweise, die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 11. November 1998 zu verpflichten, ihr für die Entgelte für die Bereitstellung der TAL zu besonderen Zeiten die Genehmigung gemäß ihrem Antrag vom 3. September 1998 rückwirkend zum Zeitpunkt des Abschlusses des am 6. Mai 1998 mit der Firma O. geschlossenen Zusatzvertrages und bezogen auf einen Standardvertrag zu erteilen,

3. weiter hilfsweise, die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides vom 11. November 1998 zu verpflichten, ihren Antrag vom 3. September 1998 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen: Die Kostenunterlagen der Klägerin genügten nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV. Die Angabe der Organisationsmatrix erlaube keine materielle Überprüfung der angesetzten Gemeinkosten. Die materiellen Zuordnungskriterien für die Gemeinkosten müssten zur Vermeidung einer Doppelverrechnung bestimmter Positionen für jede einzelne Kostenstelle überprüfbar sein. Hierfür bedürfe es einer Gesamtübersicht aller Gemeinkosten-Kostenstellen einschließlich derjenigen der oberen Hierarchien, während die Klägerin nur einen Teilausschnitt der Gemeinkosten-Kostenstellen vorgelegt habe.

Das Verwaltungsgericht Köln hat durch das angefochtene Urteil vom 9. November 2000, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die zugelassene und rechtzeitig begründete Berufung der Klägerin.

Sie trägt vor: Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts, Urteil vom 6. April 2000 - 1 K 7606/97 -, wonach sich eine Entgeltregulierung über § 39 TKG aus der Wesentlichkeit der Leistung für die Herstellung eines durch die Entgeltregulierung bezweckten funktionierenden Wettbewerbs rechtfertige, gelte nicht allein für Verbindungsleistungen, sondern auch für die vorliegend zu betrachtende Leistung der Schaltung zu besonderen Zeiten. Die Annahme einer Genehmigungspflicht sei nur gerechtfertigt, soweit sie vom Zweck der Vorschrift gedeckt sei, hier also für die Netzzugangsleistung wesentlich sei, d.h. ihr Preis entscheidend für das Angebot von Endprodukten der Wettbewerber zu konkurrenzfähigen Preisen sei. Dies sei der Fall bei der Schaltung während der Regelarbeitszeit, nicht aber zu besonderen Zeiten. Die im Standardvertrag vereinbarten Zeitfenster seien nämlich ausreichend und angemessen. Soweit sie von der Beklagten als nicht ausreichend angesehen würden, sei dies zu unbestimmt und zu weitgehend. Die Anforderungen des Verwaltungsgerichts an den Nachweis der Gemeinkosten sei verfehlt. Soweit es eine Relevanz zwischen den Kostenstellen und den in Rede stehenden Dienstleistungen fordere, sei das unvereinbar mit der betriebswirtschaftlichen Definition von Gemeinkosten, nach der diese einem Produkt oder einer Dienstleistung nicht kausal zugerechnet werden könnten und deshalb deren Einzelkosten nicht zuzuschlagen seien. Die Gemeinkostenzuschlagssätze seien aus dem Verhältnis von Einzel- und Gemeinkosten zu ermitteln. Auch soweit das Verwaltungsgericht eine vollständige Übersicht der Kostenstellen des Gesamtunternehmens und deren Zuordnungskriterien verlange, fehle hierfür eine sachliche Grundlage. Ausgehend von § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV beziehe sich die Nachweis- und Erläuterungspflicht allein auf die der verfahrensgegenständlichen Leistung tatsächlich zugeordneten Gemeinkosten. Solche aus nicht zugeordneten Unternehmensbereichen seien daher entgegen dem Verwaltungsgericht nicht in den Kostennachweis aufzunehmen. Ihre Nachweispflicht habe sich zutreffend auf die Organisationsebenen Unternehmensbereich, Vorstandsbereich GP und oberste Ebene DTAG bezogen, deren Kosten der streitgegenständlichen Dienstleistung zugeordnet gewesen seien. Dieser Verpflichtung sei sie nachgekommen, indem Anlage 5 zum Gemeinkostenantrag (gemeint ist Teil 5 der Anlage zum Entgeltgenehmigungsantrag vom 3. September 1998) die Herleitung der Gemeinkosten sowie die Logik ihrer Verrechnung, die Aufteilung des gesamten Gemeinkostenblocks auf die einzelnen Unternehmensarten und die Gemeinkostenzuschläge für alle Wertschöpfungsbereiche darstelle. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts besage § 3 Abs. 1 TEntgV nicht, wie bei unvollständigen Kostennachweisen zu verfahren sei, so dass sowohl eine Ablehnung der Entgeltgenehmigung, wie auch eine Entscheidung von Amts wegen auf der Grundlage weiterer Erkenntnisse der Regulierungsbehörde denkbar sei. Die systematische Auslegung in Verbindung mit § 2 Abs. 3 TEntgV spreche eher für die letztgenannte Möglichkeit. Der vom Verwaltungsgericht gezogene Umkehrschluss, dass fehlende oder unvollständige Kostennachweise zur Genehmigungsablehnung zwängen, sei jedenfalls nicht zwingend. Sinn der Mitwirkungspflicht des antragstellenden Unternehmens und der Möglichkeit der Genehmigungsversagung nach § 2 Abs. 3 TEntgV sei, eine Prüfung der Regulierungsbehörde binnen kurzer Frist zu ermöglichen. Andererseits sei die Regulierungsbehörde gemäß § 24 Abs. 1 VwVfG auch zur Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhalts verpflichtet. Verfüge die Genehmigungsbehörde unabhängig von den vorgelegten Kostennachweisen über Erkenntnisse zur Höhe der Ist-Kosten oder der Kosten der effektiven Leistungsbereitstellung, sei sie zu einer Genehmigung verpflichtet. Ein sachlicher Grund für eine Genehmigungsversagung bestehe dann nicht. Das gelte erst recht, wenn nur ein Kostennachweis, wie hier für den Gemeinkostenzuschlag, unvollständig sei, alle übrigen Positionen aber, wie hier, vollständig seien und eine Entgeltberechnung ermöglichten.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und

a) den Beschluss der Beklagten vom 11. November 1998 (Az.: BK 4e-98-021/E 03.09.98) insoweit aufzuheben, als in ihm Entgelte für die Bereitstellung der Teilnehmeranschlussleitung zu besonderen Zeiten genehmigt werden, und festzustellen, dass eine Genehmigungspflicht für diese Entgelte nicht besteht;

b) hilfsweise:

aa) die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihres Beschlusses vom 11. November 1998 (Az.: BK 4e- 98-021/E 03.09.98) zu verpflichten, der Klägerin die Genehmigung für das Entgelt für die Bereitstellung der Teilnehmeranschlussleitung zu besonderen Zeiten gemäß ihrem Antrag vom 03. September 1998 zu erteilen;

bb) die Beklagte unter teilweiser Aufhebung ihres Beschlusses vom 11. November 1998 zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 03. September 1998 unter Beachtung der Rechtsaufffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie führt aus: Die Schaltung zu besonderen Zeiten sei ein § 39 TKG unterfallender besonderer Netzzugang, der die diesen betreffenden Entgelte genehmigungspflichtig mache. Sie vertrete nicht die Ansicht, bei unvollständigen Kostennachweisen einen Entgeltgenehmigungsantrag ablehnen zu müssen. Derartiges sei § 3 Abs. 1 und 4 TEntgV nicht zu entnehmen, stehe nicht in Einklang mit dem die Genehmigungsversagung in das Behördenermessen stellenden und weitergehende Konsequenzen nicht ansprechenden § 2 Abs. 3 TEntgV und liefe auch dem Interesse der Wettbewerber nach Kalkulationssicherheit zuwider. Der von der Klägerin beanspruchten Rückwirkung der Entgeltgenehmigung stehe § 28 Abs. 2 TKG entgegen. Warum das Gesetz eine kurze Entscheidungsfrist vorschreibe, wenn die Genehmigung auf den Vertragszeitpunkt zurückwirken solle, sei nicht nachvollziehbar. Das beantragende Unternehmen könne das Inkrafttreten des Vertrages befristen - die Dauer eines Entgeltgenehmigungsverfahrens sei allen Beteiligten bekannt - und so eine Vorleistungspflicht vermeiden sowie auch eine vorläufige Entgeltgenehmigung erwirken. Die Einzelvertragsbezogenheit der Entgeltgenehmigung verlange nach ihrem Sinn und Zweck ebenfalls keine Rückwirkung der Entgeltgenehmigung. Die Wettbewerber hätten die für ihre Betätigung erforderliche Gewissheit über die zu entrichteten Entgelte nur bei einer Wirkung der Genehmigung ab ihrer Erteilung. Die Frage der Rückwirkung der Genehmigung sei von zentraler Bedeutung für den Fall, dass sie (die Beklagte) die beantragte Genehmigung zu Unrecht ganz oder teilweise versagt haben sollte. In dem Fall wären nach vielen Jahren des Prozessierens die Entgeltleistungen der Wettbewerber an die Klägerin rückabzuwickeln und völlig neu zu berechnen, was abgesehen von den technischen Schwierigkeiten zur Gefährdung vieler Wettbewerber und Vereitelung der Öffnung des Telekommunikationsmarktes führen würde. Wegen des für die Beurteilung einer Verpflichtungsklage maßgeblichen Zeitpunkts der letzten mündlichen Verhandlung könne nur auf eine Genehmigung mit Wirkung ex nunc erkannt werden; das auf ein bestimmtes Entgelt klagende Unternehmen sei evtl. auf Sekundäransprüche zu verweisen. Das Telekommunikationsgesetz enthalte viele Hinweise auf eine nicht rückwirkende Genehmigung, so die Gegenüberstellung von exante- und expost-Regulierung. Der wesentliche Unterschied der exante- zur ex- post-Regulierung, nämlich die Anwendbarkeit eines Entgelts erst mit seiner Genehmigung, werde bei einer rückwirkenden Genehmigung eingeebnet. Eine rückwirkende Genehmigung vereitele die nach § 28 Abs. 3 TKG vorgesehene Befristung, der zeitliche Kontext zwischen Entgelt und Marktsituation wäre aufgelöst und ermöglichte verdeckte Aufschläge. Das Anliegen des Telekommunikationsgesetzes, für den Wettbewerber klare Verhältnisse zu schaffen, zeige sich auch in § 80 Abs. 2 TKG und in den kurzen Fristen des § 28 Abs. 2 TKG. Im Übrigen dürfte die Klägerin nach bisheriger Erfahrung auch nicht in der Lage sein, nach vielen Jahren noch geeignete Nachweise über ihre dem umstrittenen Entgelt zu Grunde liegende Ist-Kosten beizubringen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs (BA 1 u. 2) Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet über die Berufung im Beschlusswege nach § 130a VwGO, weil er sie einstimmig für teilweise begründet und im Übrigen für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Parteien sind zu dieser Verfahrensweise gehört worden.

Die zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage, soweit sie die Frage der grundsätzlichen Genehmigungspflicht von Entgelten für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten (1.) und die Frage eines 146,- DM überschießenden Entgelts (2.b) betrifft, zu Recht abgewiesen. Soweit sie auf die Zuerkennung einer Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gerichtet ist (2.a), hat es die Klage zu Unrecht abgewiesen.

(1.) Die mit dem Hauptantrag erhobene, allein auf ein Bestreiten der Genehmigungspflicht eines Entgelts für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten (Schaltung zu besonderen Zeiten) gestützte kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage ist in ihrem ersten Teil unbegründet, in ihrem zweiten Teil bereits unzulässig.

a) Der angefochtene Bescheid vom 11. November 1998 geht zu Recht von einer Genehmigungspflicht für die im Zusatzvertrag mit der Fa. O. vereinbarten Entgelte aus. Entgelte für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten sind nach §§ 39, 25 Abs. 1 ff. TKG - vorab - genehmigungspflichtig. Die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten ist Gewährung eines besonderen Netzzugangs, der - zwischen den Parteien unstreitig - der Regelung des § 39 TKG unterfällt. Eine solche Schaltung zu besonderen Zeiten hat die Klägerin ihren Wettbewerbern, die den Zugang zur TAL wünschen, in erster Linie anzubieten; deshalb ist diese Schaltungsvariante die wichtigste unter den Varianten einer Bereitstellung des Zugangs zur TAL. Es ist ohne weiteres einleuchtend, dass die weitaus größte Zahl der Endkunden, insbesondere Geschäftskunden der Wettbewerber, eine umschaltungsbedingte Unterbrechung der Nutzungsmöglichkeit ihres Anschlusses und damit ihrer Erreichbarkeit zu den üblichen Geschäftszeiten nicht hinnehmen und, wären sie dazu gezwungen, eine Umschaltung auf den Wettbewerber sogar ablehnen würden. Die von der Klägerin so bezeichnete "zusätzliche" Leistung der Schaltung zu besonderen Zeiten baut denknotwendig auf der Basisleistung der Bereitstellung des Zugangs zur TAL auf und ist isoliert betrachtet keine eigenständig existierende Leistung. Wegen ihres unlösbaren Zusammenhangs mit der Basisleistung ist sie selbst Bereitstellung des Zugangs zur TAL, wenn sie auch zu "teureren" Zeiten erfolgt, und nicht nur eine zusätzlich isoliert betrachtbare Service-Leistung. Die Leistung "Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten" ist daher ihrem Wesen nach genauso Schaltung des besonderen Netzzugangs wie die Schaltung zu Basisvertrags-Zeiten. Insoweit ist der Zeitpunkt der Leistung für die hier entscheidende Frage ihrer Qualifizierung als Gewährung von - besonderem - Netzzugang i.S.d. § 39 TKG unbedeutend. Bedeutung kommt ihm allein zu für die Höhe des Entgelts für ihrem Wesen nach gleiche Leistungen zu unterschiedlichen Zeiten, so dass die Schaltung zu besonderen Zeiten lediglich als Quasi-Tarifvariante der Leistung "Bereitstellung des Zugangs zur TAL" zu qualifizieren ist.

b) Das Begehren, gerichtet auf die Feststellung, das Entgelt für die Schaltung zu besonderen Zeiten sei nicht genehmigungspflichtig, ist bereits wegen fehlenden Feststellungsinteresses nach § 43 Abs. 1 VwGO unzulässig. Das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses in der Form der Genehmigungspflicht für die streitgegenständlichen Entgelte kann, wie oben ausgeführt, bereits im Rahmen der Anfechtungsklage gegen den Genehmigungsbescheid geklärt werden und ist dort geklärt. Die Notwendigkeit eines isolierten diesbezüglichen Feststellungsausspruches ist nicht erkennbar. Im Übrigen wäre das Feststellungsbegehren nach den obigen Ausführungen auch unbegründet.

(2.) Die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage mit dem Ziel einer Entgeltgenehmigung gemäß dem Antrag der Klägerin vom 3. September 1998 ist teilweise begründet.

a) Die Klägerin hat Anspruch auf eine - unter dem 3. September 1998 beantragte - Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit der Firma O. vom 6. Mai 1998. Soweit der angefochtene Genehmigungsbescheid eine solche Rückwirkung ausdrücklich versagt, ist er rechtswidrig und deshalb aufzuheben.

Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 13 B 1362/01 -, S. 10 ff. BA, entschieden, dass einer Entgeltgenehmigung nach §§ 25 Abs. 1, 28, 29, 39 TKG Rückwirkung zukommt und dazu ausgeführt:

"Soweit dem angefochtenen Bescheid der Antragsgegnerin (Bescheidtenor zu 2.) die Ansicht zugrundeliegt, die Genehmigung der Entgelte habe Wirkung lediglich exnunc und dem Marktbeherrscher stehe für vor der Entgeltgenehmigung erbrachte Leistungen keinerlei Entgelt zu, kann dem nicht gefolgt werden.

§ 29 Abs. 2 Satz 1 TKG ist zu entnehmen, dass die Vereinbarung der Entgelte - und damit ggf. auch der gesamte Vertrag - mit ihrer Genehmigung volle Wirksamkeit erlangt. Und zwar erlangt die Entgeltvereinbarung auf der gegenwärtigen Erkenntnisgrundlage des Senats in Übereinstimmung mit der Ansicht des Verwaltungsgerichts Rechtswirksamkeit vom Anfang der Vertragsvereinbarung an, womit der Genehmigung entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin Rückwirkung zukommt - ohne dass dies in der Genehmigung ausdrücklich zu betonen wäre -. Das folgt zwar nicht bereits aus der zivilrechtlichen Regelung des § 184 Abs. 1 BGB, sondern vielmehr aus dem die Genehmigungspflicht vorsehenden Telekommunikationsgesetz.

Bereits der durch § 184 Abs. 1 BGB vorgeprägte juristische Sprachgebrauch lässt vermuten, dass der TKG-Gesetzgeber bei der Formulierung des Begriffs Genehmigung die Vorstellung von einer Rückwirkung hatte. Hiervon ausgehend, hätte es schon einer klaren und eindeutigen Formulierung im Telekommunikationsgesetz oder zumindest eines ebenso klaren und eindeutigen Hinweises in den Gesetzesmaterialien bedurft, dass der Entgeltgenehmigung entgegen dem allgemeinen juristischen Sprachgebrauch keine Wirkung extunc, sondern exnunc zukomme. Hieran fehlt es.

Auch fordern Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung vom Gesetzgeber keine Wirkung der Genehmigung exnunc und verlangen sie auch keine dahingehende Interpretation des § 29 Abs. 2 TKG. Sinn und Zweck der Entgeltgenehmigung ist die Überprüfung der vereinbarten Entgelte anhand des Maßstabes des § 24 TKG. Der Marktbeherrscher soll für seine der Vorabpreiskontrolle unterliegenden Leistungen keine Entgelte erhalten, die dem vorgegebenen Maßstab nicht genügen. Entsprechen sie diesem oder werden sie von der Regulierungsbehörde dem entsprechend gekürzt genehmigt, darf er die genehmigten Entgelte für seine Leistungen beanspruchen. Das darf er bei ausschließlicher Orientierung an Sinn und Zweck der Entgeltregelung auch dann, wenn er seine Leistungen bereits vorab erbracht hat. Andererseits ist der Wettbewerber nicht dahingehend schutzwürdig, für vorab erlangte Leistungen des Marktbeherrschers keinerlei Entgelt zahlen zu müssen. Das vom Telekommunikationsgesetz verfolgte Ziel der Chancengleichheit der Wettbewerber gegenüber dem Marktbeherrscher dürfte auch bei Durchführung eines konkreten Vertragsverhältnisses zu beachten sein, würde aber geradezu in eine Begünstigung des Wettbewerbers umgekehrt, wenn der Marktbeherrscher ggf. auf unabsehbare Zeit zu einer unentgeltlichen Vorleistung an den Wettbewerber verpflichtet wäre. Ein dahingehendes Ansinnen wäre mit grundlegenden Wertungen der Wirtschaftsordnung und des Zivilrechts sowie dem Angemessenheitsgebot des Erwägungsgrundes 7 der ONP-Richtlinie 90/387/EWG, Abl. Nr. L 192/1, unvereinbar und das vom TKG-Gesetzgeber mit der Entgeltregulierung beabsichtigte Anliegen rechtfertigt es nicht, dem Marktbeherrscher das Entgelt vorzuenthalten, was ihm materiellrechtlich an sich zusteht. Für die Annahme, dass im Zusammenhang mit der Entgeltregulierung, und zwar durch Versagung einer Rückwirkung der Entgeltgenehmigung, eine Sanktionierung einer versäumten oder verzögerten Anbringung eines Entgeltgenehmigungsantrages und damit eine Schwächung der Marktmacht des Marktbeherrschers beabsichtigt gewesen sei, fehlen jegliche Anhaltspunkte. Wofür er bestraft werden soll, wenn er den Entgeltgenehmigungsantrag - im Idealfall - gleich nach Vertragsvereinbarung und zudem der Höhe nach beanstandungsfrei stellt, die Genehmigung prüfungsbedingt aber erst nach Wochen erteilt wird, ist unerfindlich.

Dafür, dass der TKG-Gesetzgeber tatsächlich von einer Rückwirkung der Genehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ausging, sprechen schließlich auch die Materialien des Gesetzgebungsverfahrens. In der amtlichen Begründung zu § 28 des Gesetzentwurfs, dem späteren § 29 TKG, heißt es zu Abs. 2: "Falls das marktbeherrschende Unternehmen andere als die genehmigten Tarife in Rechnung stellt, ist der Vertrag nur dann wirksam, wenn sie durch die genehmigten Tarife ersetzt werden."

Vgl. BT-Drucks. 13/3609, S. 45.

Ersetzen eines Vertragsteils dürfte dahin zu verstehen sein, dass er schlicht ausgetauscht wird und der Vertragsinhalt nach dem Austausch so zu handhaben ist, als wäre er nie anders als mit dem geänderten Teil zustandegekommen. Demgemäß sollen inhaltliche Modifikationen des Vertrages auf den Zeitpunkt des - bereits vor der Entgeltgenehmigung liegenden - Wirksamwerdens des Vertrages gleichsam zurückdatiert werden. Für ein solches Verständnis spricht die in der Begründung gebrauchte Formulierung "ist der Vertrag ... wirksam". Wäre eine Verlagerung des Wirksamwerdens des Vertrages einschließlich der Entgelthöhe auf den Zeitpunkt der Genehmigung gewollt gewesen, hätte sich für die Gesetzesbegründung die Formulierung "wird der Vertrag ... wirksam" aufgedrängt und dem entsprechend im Gesetz die Formulierung "Verträge ... werden mit der Maßgabe wirksam ..." erwartet werden können. Demnach treten lediglich die genehmigten Tarife an die Stelle der vereinbarten und bleibt der vor der Genehmigung liegende Zeitpunkt der Wirksamkeit des Vertrages unberührt, womit automatisch dieser Wirksamkeitszeitpunkt auch die neuen Tarife erfasst, so dass der Genehmigung im Ergebnis Rückwirkung zukommt.

Bestätigt wird diese Interpretation durch den weiteren Gang des Gesetzgebungsverfahrens. Der Bundesrat schlug in seiner Stellungnahme zu § 28 Abs. 2 Satz 1 des Entwurfs eine abweichende Formulierung vor, weil der Ausdruck "mit der Maßgabe" auch bedeuten könne, dass genehmigte Tarife automatisch an die Stelle der nicht genehmigten träten. Die Bundesregierung lehnte diesen Vorschlag ab und bestätigte den Automatismus.

Vgl. hierzu BT-Drucks. 13/4438 S. 12 u. 34.

Gerade der gewollte Automatismus des schlichten Austausches der Tarife spricht dafür, dass der Gesetzgeber von einem einheitlichen Wirksamkeitszeitpunkt für alle Inhaltsteile des Vertrages ausgehen und den ursprünglichen Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Vertrages unverändert belassen wollte, womit konsequenterweise der Genehmigung Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages zukommt.

Für die Rückwirkung der Entgeltgenehmigung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses spricht schließlich auch ihr Charakter. Der Behördenakt der Genehmigung bewilligt nicht etwa eine Leistung an den Marktbeherrscher, was für eine Wirkung exnunc spräche. Er gestattet vielmehr, wie die Antragsgegnerin in ihrer erstinstanzlichen Erwiderung (Seite 4) ausführt, eine zukünftige Handlung, nämlich die Erhebung eines bestimmten Entgelts, nachdem die Überprüfung der Entgelthöhe eine Vereinbarkeit mit dem Maßstab des § 24 TKG ergeben hat. Die Entgelterhebung in der Zukunft schließt allerdings nicht aus, dass der das Entgelt begründende Tatbestand in der Vergangenheit liegt. Damit reduziert sich die Genehmigung ihrem Wesen nach auf das Ergebnis einer bloßen Rechtskontrolle. So gesehen besteht kein Bedürfnis, der Entgeltgenehmigung eine Rückwirkung auf Entgelttatbestände im Zeitraum vor der Genehmigung zu versagen.

Der von der Antragsgegnerin herangezogene § 43 Abs. 1 VwVfG, wonach ein Verwaltungsakt im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe gegenüber dem Betroffenen wirksam wird, gibt für eine Wirkung der Genehmigung exnunc nichts her. Denn der Zeitpunkt des äußeren Wirksamwerdens der Maßnahme als Verwaltungsakt besagt nichts über das zeitliche Ausmaß seiner - inneren - Regelung. Es können daher vom Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Verwaltungsaktes ab Regelungen für Tatbestände sowohl der Zukunft als auch der Vergangenheit getroffen werden.

Soweit die Antragsgegnerin meint, eine verspätete Stellung eines Entgeltantrages des Marktbeherrschers könne nicht sanktionslos bleiben, und offenbar deshalb der Entgeltgenehmigung lediglich Wirkung exnunc zulegen will, lässt sie sich lediglich von Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten leiten. Die von ihr für geboten gehaltene Sanktion ist auch nicht erforderlich. Zunächst hat die Antragsgegnerin nicht dargetan, dass die Antragstellerin grundsätzlich verspätete oder unzureichend ausgestattete Genehmigungsanträge stellte. Wohl ist bekannt, dass viele ihrer Anträge von der Antragsgegnerin als mit unzulänglichen Kostennachweisen versehen nach § 2 Abs. 3 TEntgV abgelehnt worden sind, und dürfte ein dahin gehendes Verhalten des Marktbeherrschers nicht stets auf Unwilligkeit, sondern zumindest häufig auf das Fehlen geeigneter Kostenerfassungssysteme zurück zu führen sein. Ferner kann der Wettbewerber für den Fall, dass der Marktbeherrscher nach Abschluss eines Netzzugangs- oder Zusammenschaltungsvertrages mit ihm nicht alsbald einen Entgeltgenehmigungsantrag stellt, die Regulierungsbehörde anrufen, die dem Marktbeherrscher kurzfristig Gelegenheit zur Antragstellung mit Nachweisen geben und notfalls eine Entgeltfestsetzung von Amts wegen einleiten sowie unter Anwendung der Vergleichsmarktbetrachtung ein Entgelt festsetzen kann. Dies kann, wie oben dargestellt, auf der Grundlage des § 78 TKG aber auch des Art. 4 Abs. 3 VO Nr. 2887/2000 erfolgen. Mit von der Antragsgegnerin relativ realitätsnah festgesetzten vorläufigen Entgelten ist dem Interesse der Wettbewerber an einer hinreichenden Kalkulationsgrundlage ausreichend Rechnung getragen; der Marktbeherrscher ist dem gegenüber nicht gehindert, nach der ggf. auf Vergleichsmarktbasis erfolgten vorläufigen Entgeltfestsetzung einen Genehmigungsantrag für höhere Entgelte mit geeigneten Kostennachweisen zu stellen. Als sorgfältiger, im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 a TKG leistungsfähiger Wettbewerber muss dieser eventuelle Entgeltnacherhebungen des Marktbeherrschers nach endgültiger Genehmigung von die vorläufigen Tarife überschreitenden Entgelten in seine Endpreise einkalkulieren. Dies erscheint nicht unbillig, ist doch im Falle zu niedriger vorläufiger Entgeltfestsetzungen die vom Wettbewerber in Anspruch genommene Leistung zumindest teilweise vom Marktbeherrscher vorfinanziert worden. Diese Vorfinanzierung und die Gefahr, ohne Entgeltgenehmigungsantrag nebst erforderlichen Kostennachweisen einem oktroyierten nicht Kosten deckenden Entgelt ausgesetzt zu sein, lässt erwarten, dass der Marktbeherrscher die Restunsicherheit des Wettbewerbers über das entgültige Entgelt nicht ausnutzen wird. Eine Nacherhebung von Entgelten wird entgegen den von der Antragsgegnerin in einem andereren Verfahren geäußerten Befürchtungen, soweit ersichtlich, auch nach Jahren des Rechtsstreits nicht etwa einer Rückabwicklung oder völligen Neuregelung der Vereinbarung bedürfen, sondern lediglich ein Nachhalten des Umfangs der erfolgten Lieferung erfordern. Die von der Antagsgegnerin an anderer Stelle aufgezeigte Möglichkeit, der Marktbeherrscher könne ein auf 11 bis 12 Wochen befristetes Inkrafttreten des Vertrages vereinbaren, um ein Entgeltgenehmigungsverfahren vorzubereiten und abzuwarten, hat mit der normativen Frage einer Genehmigungswirkung ex nunc und einer Vorleistungspflicht des Marktbeherrschers nichts zu tun und ist auch als "praktische Lösung" nicht akzeptierbar, weil sie wegen der nach wie vor möglichen, die Frist des § 28 Abs. 2 TKG ausschöpfenden Ablehnung des Entgeltgenehmigungsantrags wegen unzureichender Nachweise oder anderer Gründe lediglich eine zeitliche Verschiebung der Problematik bewirkt und sich überdies der Wettbewerber auf eine Befristung nicht einlassen muss. Die von der Antragsgegnerin befürchtete Einebnung der Unterschiede zwischen der Ex ante- und der Ex post-Regulierung durch Wirkung der Entgeltgenehmigung ex tunc überzeugt nicht. Denn es verbleibt nach wie vor für den Marktbeherrscher bei einer u.U. jahrelangen, der Ex post-Regulierung fremden Vorfinanzierungspflicht, die eine nicht unerhebliche Starthilfe für den Wettbewerber bedeutet, und die Ungewissheit einer dem Grunde und der Höhe nach offenen und deshalb in keiner Weise wirtschaftlich verwertbaren Forderung, so dass nicht von einem Ersetzen der Ex ante-Regulierung durch die Ex post-Regulierung gesprochen werden kann. Die in § 28 Abs. 3 TKG vorgesehene Befristung von Entgelten spricht ebenfalls nicht gegen eine Genehmigungsrückwirkung, weil sie von ihr nicht berührt wird und der Regulierungsbehörde durch die Möglichkeit vorläufiger Entgeltfestsetzungen eine nicht unerhebliche Beeinflussung des Marktgeschehens verbleibt. Auch aus § 80 Abs. 2 TKG lässt sich gegen eine Genehmigungsrückwirkung nichts herleiten. Er zielt lediglich auf ein alsbaldiges Wirksamwerden der Entscheidung der Regulierungsbehörde, kann aber "klare Zustände" schon deshalb nicht schaffen, weil die Entscheidung selbst bei Wegfall des Suspensiveffeks der gerichtlichen Gestaltung unterliegt. Schließlich spricht auch die Frist des § 28 Abs. 2 TKG nicht gegen eine notfalls gerichtlich erstreitbare Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung, weil auch im Rechtsstreit nur die vom Marktbeherrscher im Verwaltungsverfahren vorgelegten Kostennachweise Berücksichtigung finden dürften. Vor dem Hintergrund kann entgegen der Behauptung der Antragsgegnerin keine Rede davon sein, die Interessen der Nutzer und die Sicherstellung von Wettbewerb gingen ins Leere oder der Marktbeherrscher könne den Beginn eines funktionsfähigen Wettbewerbs bestimmen oder der Regulierungsauftrag werde ad absurdum geführt. Nur am Rande sei angemerkt, dass die Regulierungsbehörde selbst im Beschluss vom 16. Oktober 1998 - BK 4e-98-016/E 30.07.98 - im Ergebnis eine Entgeltgenehmigung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Leistungsinanspruchnahme ausgesprochen hat, auch wenn dies - nur - wegen der begünstigenden Wirkung für die Vertragspartner geschehen ist."

Hieran hält der Senat nach Überprüfung fest.

Vgl. hierzu auch: Lünenbürger, Rückwirkende Entgeltgenehmigungen im Telekommunikationsrecht€, CR 2001, 84 ff.

Die Verpflichtung zur Erteilung einer rückwirkenden Genehmigung entfällt aus den nachstehend zu b) dargelegten Gründen nicht etwa deshalb, weil die Beklagte, wie das Verwaltungsgericht meint, wegen unvollständiger Kostennachweise überhaupt keine Genehmigung hätte erteilen dürfen.

b) Soweit die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung eines Entgelts von 184,72 DM begehrt, ist die Verpflichtungsklage unbegründet.

Die Klägerin hat nach den Regelungen der §§ 39 Alt. 1, 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 4, 28 Abs. 2 TKG in Verbindung mit denjenigen der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung keinen Anspruch auf Genehmigung eines Entgelts von 184,72 DM.

Dabei kann die Frage offen bleiben, ob ein Entgelt in dieser Höhe als Teilbetrag des per Bescheid vom 8. Juli 1998 nicht genehmigten Entgelts von 220,10 DM o.U. aus der Zusatzvereinbarung vom 6. Mai 1998, das im Ergebnis von dem in der Zusatzvereinbarung vom 15. März 1999 vereinbarten Entgelt von 146,00 DM abgelöst worden ist, in der Zwischenzeit überhaupt relevant geworden ist. Offen bleiben kann auch, ob entgegen der von der Klägerin in ihren Unterlagen zum Entgeltgenehmigungsantrag dargelegten Logik der Ableitung des Gemeinkostenzuschlags (Bl. 050 - 058 BA 1) die Gemeinkosten im Entgelt- Gesamtbetrag für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten bestehend aus dem Basis-Entgelt und dem Zusatz-Entgelt nicht bereits dadurch hinreichend berücksichtigt sind, dass schon bereits im Rahmen der Ermittlung des Basis-Entgelts Gemeinkostenzuschläge auf die Kosten der am Leistungsprozess beteiligten Ressorts ausgebracht sind und die Leistungsprozesse zur besonderen Zeit dieselben sind wie zur Regelarbeitszeit.

Jedenfalls hat die Klägerin den im Entgeltbetrag von 184,72 DM enthaltenen Gemeinkostenblock auch aus Sicht des Senats, der insoweit nur von dem Inhalt der Verwaltungsvorgänge (BA 1), nicht aber von den - nicht fixierten - Erläuterungen der Klägerin in der Vorortprüfung vom 16. September 1998 ausgehen kann, nicht hinreichend nachgewiesen. Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 TEntgV umfassen die Nachweise über die Entwicklung der einzelnen Kosten (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 Alt. 1 TEntgV) auch die Kosten, die sich der Leistung nicht unmittelbar zuordnen lassen (Gemeinkosten). Beim Nachweis der Gemeinkosten ist anzugeben und zu erläutern, wie die Gemeinkosten der jeweiligen Dienstleistung zugeordnet werden. Ausgehend von der der Telekommunikations-Entgeltverordnung zu Grunde liegenden Ermächtigungsgrundlage des § 27 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 TKG ist Sinn und Zweck der Nachweisregelungen des § 2 Abs. 2 TEntgV, der Regulierungsbehörde die Prüfung zu ermöglichen, ob das beantragte Entgelt den Maßstäben des § 24 Abs. 1 TKG entspricht; verdeutlicht wird dies durch § 3 Abs. 1 TEntgV. Die dahingehende Prüfung ist anhand der in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Nachweise der Klägerin auch dem Senat nicht möglich.

Bei der Betrachtung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung kann aus Sicht des Senats zunächst nur von den bei wirtschaftlicher Betriebsführung entstehenden Kosten zur Erstellung des zu bepreisenden Produkts bzw. der zu bepreisenden Leistung ausgegangen werden.

Vgl. hierzu auch Nr. 4 Abs. 2 der Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten (LSP), Anlage zur Verordnung PR Nr. 30/53 (VO PR 30/53) vom 21. November 1953, BGBl. I 1094, der eine vergleichbare Interessenlage zu Grunde liegt.

Das erfordert einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Kostenposition und dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung in dem Sinne, dass die aus der Kostenposition folgende Wertschöpfung in das Produkt bzw. die Leistung - wenn auch nur entfernt - eingeht. Damit unvereinbar ist, Kostenstellen ohne jeglichen Bezug zu dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung oder einer wirtschaftlichen Stellenstruktur nicht entsprechende Stellen in die Kostenrechnung überhaupt und damit - worauf es hier ankommt - in die Basis der Ermittlung des Gemeinkostenzuschlags einzustellen. Überdies sind nach öffentlichem Preisrecht in die Ermittlung der Kosten nur die angemessenen Kosten einzustellen.

Vgl. hierzu § 5 Abs. 1 VO PR 30/53.

Damit unvereinbar ist, auf mehrere Produkte bzw. Leistungen entfallende Kostenstellen und damit auch Gemeinkostenstellen im Übermaß in das Entgelt eines Produkts bzw. einer Leistung einzubeziehen. Die gem. § 2 Abs. 2 TEntgV vorzulegenden Unterlagen müssen deshalb der Entgeltgenehmigungsbehörde eine dahingehende Überprüfung ermöglichen. Soweit die Klägerin meint, die Forderung nach einer Relevanz zwischen den zugeordneten Kostenstellen und den in Rede stehenden Produkten/Leistungen sei mit der betriebswirtschaftlichen Definition von Gemeinkosten unvereinbar und verfehlt, überzeugt das nicht. Die Telekommunikations-Entgeltverordnung unterscheidet zwischen Kosten, die sich der Leistung "unmittelbar" (Einzelkosten) und "nicht unmittelbar" (Gemeinkosten) zuordnen lassen. Gemeinkosten müssen daher dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung jedenfalls "mittelbar", wenn auch nur mit entferntem Bezug, zurechenbar sein. Hiervon geht die Klägerin im Grunde selbst aus, indem sie die Kostenbasis um Doppelverrechnungen, zur Leistungsbereitstellung nicht notwendige Kosten und ineffiziente Kosten bereinigt (Bl. 044 u. 045 BA 1).

Die zu bepreisenden Prozesse für die kostenaufwendigere Schaltung zu besonderen Zeiten werden nach Angaben der Klägerin durch deren Ressorts Geschäftskunden- Auftragsmanagement (GKAM), Geschäftskunden-Service (GKS) und Betriebsbereich Technischer Dienst (BTD) erbracht, für die die Klägerin Gemeinkostenzuschlagssätze ermittelt hat. Der Gemeinkostenzuschlagssatz ergibt sich additiv im Sinne eines Gesamtzuschlags einschließlich der Zuschlagssätze zu den in den höheren Ebenen anfallenden Kosten, die den zu bepreisenden Leistungsprozessen zugeordnet sind. Die Zuschlagssätze selbst ergeben sich aus dem Verhältnis der jeweiligen Einzelkosten zu den jeweiligen Gemeinkosten (Bl. 054 BA 1). Durch Aufsetzen des Gemeinkostenzuschlagssatzes auf die Produkt- /Angebotskosten gelangt die Klägerin zu den Gemeinkosten (Bl. 020 BA 1).

Im konkreten Fall gehen in den Gesamt-Gemeinkostenzuschlagssatz ausweislich der Angaben in - dem mit dem Genehmigungsantrag vom 3. September 1998 vorgelegten - Teil 5: Nr. 1.9 und 1.10 der Anlage 2: Kostenstudie (Bl. 054 - 058 BA 1) auch die Zuschläge für Kosten in übergeordneten Ebenen, jedenfalls bis zur Unternehmensbereichs-Ebene ein. Das wird bestätigt durch die Schaubilder "Gemeinkostenstruktur auf Organisations- und Wertschöpfungsbereiche" und "Zuordnung Einzel- und Gemeinkosten auf Hierarchiestufen" (Bl. 100 u. 101 BA 1). Auf diese Weise gehen in die Gemeinkosten für die zu bepreisenden Leistungsprozesse und damit in das von der Klägerin zur Genehmigung gestellte Entgelt Kosten aus Stellen höherer Ebenen ein. Das erfordert eine Prüfung dahin, ob die Zuordnung jener übergeordneten Kostenstellen zu dem zu bepreisenden Produkt bzw. der Leistung im oben beschriebenen Sinne gerechtfertigt ist. Das wiederum setzt die Kenntnis der Inhalte und Aufgabenbereiche jener Kostenstellen voraus. An entsprechenden hinreichenden Erläuterungen hierzu fehlt es in den Kostennachweisen der Klägerin. Die Übersicht "Einzel- und Gemeinkostenzuordnung auf Basis von DELKOS Plan 98" (Bl. 103 BA 1) bietet nur plakative Aufgabenbeschreibungen für Bereiche über die fünf Ebenen hinweg. Auch den auszugsweise vorgelegten Kostenstellen der Einzelkosten (Bl. 110 ff BA 1) und der Gemeinkosten (Bl. 112 BA 1) jeweils mit plakativem KOSTTEXT lässt sich eine Rechtfertigung der Zuordnung dieser Stellen nicht entnehmen. Das gilt auch unter Beiziehung der bezüglich der Kostenstellen unvollständigen Erläuterungen zu den Kurzbeschreibungen der Kostenstellen (Bl. 118 ff BA 1) und der in der Organisationsrichtlinie 388 GKS (Bl. 151 BA 1) erfolgten Beschreibung der wesentlichen Aufgaben verschiedener Stellenarten, die auf die ausgeworfenen Gesamtstellen der Ressorts GKAM und GKS (Bl. 140 bis 144 BA 1) nicht ohne weiteres angewendet werden können. Es ist auch nicht Aufgabe der Regulierungsbehörde oder des Senats, aus den ausgeworfenen Gesamtstellen dieser Ressorts die Stellen herauszufiltern, die ausgehend von Anlage 4 (Bl. 170 ff BA 1) bei der Gemeinkostenermittlung evtl. nicht berücksichtigt worden sein könnten. Im Übrigen ist dem Senat auch die Überprüfung der rechnerischen Richtigkeit des Gemeinkostenbetrags, zu der wegen erkennbarer Rechenfehler Anlass bestünde, an Hand der vorliegenden auch insoweit unvollständigen Unterlagen nicht möglich.

Der Senat ist auch nicht gehalten, auf das auf einen gebundenen Verwaltungsakt gerichtete Verpflichtungsbegehren der Klägerin die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für die begehrte Entgeltgenehmigung in Höhe von 184,72 DM aufzuklären, das heißt durch eigenes Ermitteln der benötigten Unterlagen für die Gemeinkostenberechnung insoweit Spruchreife herbeizuführen. Die Sache ist auch ohne eine solche Ermittlung spruchreif. Nach § 2 Abs. 2 Satz 2 TEntgV ist beim Nachweis der Gemeinkosten anzugeben und zu erläutern, wie die Gemeinkosten der jeweiligen Dienstleistung zugeordnet werden. Hieraus folgt für das Antrag stellende Unternehmen eine Pflicht zur Vorlage geeigneter Nachweise und Erläuterungen. Diese Mitwirkungspflicht des Unternehmens erklärt sich ohne weiteres daraus, dass nur das Unternehmen selbst in der Lage ist, die in seiner Sphäre liegenden kostenrelevanten Umstände nachzuweisen und zu erläutern.

Vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil 13. Dezember 1984 - 3 C 79.82 -, NVwZ 1985, 488, zur parallelen Problematik der Beweislastumkehr im Falle unterlassener Aufklärungsmitwirkung bezüglich der im eigenen Verantwortungsbereich liegenden tatsächlichen Umstände.

Andererseits ist die Regulierungsbehörde nach § 28 Abs. 2 TKG verpflichtet, innerhalb der dort genannten Frist über den Entgeltgenehmigungsantrag zu entscheiden. Zwar ist sie berechtigt und möglicherweise verpflichtet, das Antrag stellende Unternehmen zur Vorlage fehlender Nachweise und/oder Erläuterungen anzuhalten; mit Ablauf der Frist muss sie jedoch auf der Grundlage der ihr bis dahin vom Antragsteller vorgelegten Unterlagen und ihrer ggf. anderweitig erlangten Erkenntnisse entscheiden. Dem entsprechend reduziert sich gleichzeitig der Anspruch des Antrag stellenden Unternehmens inhaltlich auf eine Entscheidung der Genehmigungsbehörde auf dieser Grundlage. Wird dieser durch die Mitwirkungspflicht des regulierten Unternehmens und die Fristbindung der Behörde bestimmte und begrenzte Anspruch durch Verpflichungsklage rechtshängig, kann das Gericht nur über den so gestalteten Anspruch erkennen und darf nicht zu Gunsten des Unternehmens eine anspruchserweiternde Aufklärung vornehmen.

Erlauben die von der Klägerin vorgelegten Nachweise für die Gemeinkosten nicht die Prüfung und Bejahung, dass das zur Genehmigung gestellte Entgelt insoweit an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert ist (§ 3 Abs. 1 TEntgV), sind aber die übrigen Kostenblöcke des beantragten Entgelts von der Regulierungsbehörde unbeanstandet und - soweit ersichtlich - gebilligt, ist der Regulierungsbehörde für eine solche Konstellation eine Entscheidung bestimmten Inhalts durch das Telekommunikationsgesetz und die Telekommunikations- Entgeltregulierungsverordnung nicht vorgeschrieben. Den Regelungen der Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung lässt sich auch nicht entnehmen, dass der Regulierungsbehörde in diesem Fall nur die Wahl zwischen der vollständigen Ablehnung des Genehmigungsantrags und der Aufforderung zur Nachbesserung der Kostennachweise bliebe. Der dahingehenden Ansicht des Verwaltungsgerichts folgt der Senat in Übereinstimmung mit den Beteiligten nicht. § 3 Abs. 1 und 4 TKG bieten weder ausdrücklich noch sinngemäß noch im Zusammenhang mit anderen Vorschriften einen Anhaltspunkt dafür, dass das Ermessen der Regulierungsbehörde aus § 2 Abs. 3 TEntgV auf eine Antragsablehnung oder Aufforderung zur Nachbesserung der Kostennachweise beschränkt sei. Im Übrigen spricht gegen die letztgenannte Reaktionsmöglichkeit die nicht unbegrenzte Bearbeitungsfrist für die Behörde und gegen die erstangeführte Entscheidungsmöglichkeit das Interesse der Wettbewerber an alsbaldiger Kalkulationssicherheit sowie der für die Klägerin streitende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Wortlaut des § 2 Abs. 3 TEntgV ist insoweit offen, als er der Behörde auf unvollständige Kostennachweise die Genehmigungsablehnung zwar erlaubt, aber sonstige Reaktionen - wie die Entscheidung auf der Grundlage der Nachweise oder sonst wie erlangter Behördenerkenntnis oder die Aufforderung zur zeitgerechten Nachbesserung der Kostenunterlagen - auch nicht ausschließt. Offen bleiben kann, ob § 2 Abs. 3 TEntgV etwa nur für den Fall gilt, dass das regulierte Unternehmen Unterlagen der einen Kategorie oder mehrerer Kategorien des § 2 Abs. 1 TEntgV überhaupt nicht vorlegt; dafür könnten der Wortlaut und die Stellung des Absatzes 3 innerhalb des § 2 sprechen. Selbst wenn § 2 Abs. 3 TEntgV auch für den Fall gälte, dass die vorgelegten Nachweise für einen Kostenblock dessen Berechtigung inhaltlich nicht oder nicht hinreichend bestätigen, stünde die Reaktion der Regulierungsbehörde in deren Ermessen. Danach kann die Behörde, muss aber nicht den Antrag ablehnen; im Übrigen ist ihr ihre Reaktion, die sie konsequenterweise an den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts auszurichten hat, freigestellt. Hierbei hat die Regulierungsbehörde u.a. den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen, der eine mehr als notwendig eingreifende Entscheidung zu Lasten des regulierten Unternehmens verbietet. Ermöglichen die vorgelegten Nachweise für die sonstigen Kostenblöcke, d.h. hier ohne den Gemeinkostenblock, die Beurteilung, dass der Restbetrag an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert ist, wäre eine völlige Ablehnung des Entgeltgenehmigungsantrags nicht zu rechtfertigen und unverhältnismäßig; vielmehr ist dann eine Teilgenehmigung auf der Grundlage der verbleibenden Kostenblöcke geboten. Aber auch eine auf die verbleibenden Kostenblöcke reduzierte Teilgenehmigung wäre unverhältnismäßig, wenn die Behörde über Erkenntnisse verfügte, die eine Teilgenehmigung in einer den wie beschrieben reduzierten Betrag überschießenden Höhe erlaubte. Denn das Gesetzesanliegen der Entgeltregulierung rechtfertigt eine Entgeltkürzung unter die Kosten der effektiven Leistungsbereitstellung nicht.

Vor diesem Hintergrund ist das genehmigte Teilentgelt von 146,- DM für die Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten nicht zu beanstanden. Die Regulierungsbehörde hat sich nicht darauf beschränkt, das Entgelt auf der Grundlage der unbeanstandeten Kostenblöcke - d.h. ohne den Gemeinkostenblock - zu ermitteln, sondern unter Rückgriff auf die Stundensätze nach den AGB ein Entgelt errechnet, das über dasjenige aus den unbeanstandeten Kostenblöcken hinausgeht und aus ihrer Sicht den Kosten der effektiven Leistungsbereitstellung zumindest nahe kommt. Dieser grundsätzliche Ansatz ist nicht zu beanstanden. Es besteht für den Senat auch kein Anlass, die rechnerische Ermittlung dieses so abgeleiteten und genehmigten Teilentgelts zu beanstanden. Die Klägerin hat den Betrag von 146,- DM selbst akzeptiert, indem sie diesen Betrag in anderen Verträgen betreffend die gleiche Leistung der Bereitstellung des Zugangs zur TAL zu besonderen Zeiten ein Entgelt vereinbart und zur Genehmigung gestellt hat. Wird der von der Klägerin akzeptierte Betrag, soweit ersichtlich, auch von dem Wettbewerber mitgetragen, besteht für den Senat kein Grund, insoweit nach Fehlern in der Ermittlung dieses Betrages zu suchen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. April 2002 - 9 CN 1.01 -, DVBl. 2002, 1409, = BayVBl. 2002, 605, zur ungefragten Fehlersuche.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO, die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage der Genehmigungspflicht der Entgelte für die Bereitstellung der TAL zu besonderen Zeiten und der Frage der Rückwirkung der Entgeltgenehmigung zuzulassen.

III.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen den Beschluss mit Ausnahme der unanfechtbaren Streitwertfestsetzung steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu.

Die Revision ist bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses schriftlich einzulegen. Die Revisionsfrist ist auch gewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, eingelegt wird. Die Revision muss den angefochtenen Beschluss bezeichnen.

Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, einzureichen.

Für das Revisionsverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung der Revision. Danach muss sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 20.01.2003
Az: 13 A 363/01