Oberlandesgericht Jena:
Beschluss vom 18. August 2004
Aktenzeichen: 2 W 355/04

(OLG Jena: Beschluss v. 18.08.2004, Az.: 2 W 355/04)

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Verfügungsklägers gegen den Beschluss des Landgerichts Gera vom 22.06.2004, Az. 2 HKO 141/04, wird zurückgewiesen.

Der Verfügungskläger hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Wert der Beschwerde wird auf € 1.000,00 festgesetzt.

Gründe

Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Es ist nicht zu beanstanden, dass nach der übereinstimmend erklärten Erledigung des Verfügungsverfahrens das Landgericht die Kosten des Verfügungsverfahrens gegeneinander aufgehoben hat.

Voraussetzung für die zulässige Geltendmachung eines jeden wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruches ist, dass der Anspruchsteller prozessführungs- und sachbefugt ist. Dabei ist die Prozessführungsbefugnis von Amts wegen zu prüfen. Der Verfügungskläger beruft sich darauf, selbst unmittelbar Verletzter bzw. Mitbewerber im Sinne von § 13 Abs. 2 UWG a.F. zu sein. Beides setzt jedoch voraus, dass der Verfügungskläger ausreichend glaubhaft macht, Gewerbetreibender zu sein. Hierzu gehört bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise auch die Glaubhaftmachung einer ausreichenden, bereits in ausreichendem Umfange aufgenommenen, auf Dauer gerichteten geschäftlichen Betätigung, die im Falle des behaupteten Handels mit Hard- und Software auch von einer ausreichenden Gewinnerzielungsabsicht getragen sein muss, damit nicht rechtsmissbräuchliche Interessen in den Vordergrund geraten (vgl. dazu BGH WRP 2001, 148, 150 € Vielfachabmahner; BGH GRUR 1976, 370, 371 € Lohnsteuerhilfevereine; BGH GRUR 1995, 697, 699 € Funny Paper; OLG Zweibrücken GRUR 1997, 77, 78).

Der Verfügungskläger hat bis zur Abgabe der übereinstimmenden Erledigungserklärung, und auf diesen Zeitpunkt kommt es allein an (so allgemein für Prozessvoraussetzungen: OLG Düsseldorf OLGR 1998, 328), lediglich glaubhaft gemacht, Inhaber eines Onlineshops gewesen zu sein, das er bei dem Anbieter €einsundeinsshop€ eingerichtet hatte. Zwar ist der Begriff des Gewerbetreibenden grundsätzlich weit auszulegen (vgl. Köhler/Piper, UWG, 3. Auflage, § 13 Rn. 11). Bei der Einrichtung eines solchen Onlineshops, das auch Verbraucher zum Zwecke privater Veräußerungen im Internet gegen Zahlung einer geringen Monatsgebühr €eröffnen€ können, spricht, anders als z.B. bei der Eröffnung eines Ladenlokales, aber keine Vermutung für eine ausreichende gewerbliche Tätigkeit. Wollte man solches annehmen und dadurch die Mitbewerbereigenschaften von beliebig vielen Onlineshopnutzern eröffnen, deren geschäftliche und gewerbliche Tätigkeit gar nicht genau nachvollzogen werden kann, würde der Kreis der klagebefugten Mitbewerber entgegen der gesetzlichen Zielsetzung, missbräuchliches Verhalten im Abmahnwesen zu erschweren (vgl. BGH WRP 2001, 148, 150 - Vielfachabmahner), viel zu groß gezogen. Daher bedarf es im Falle des €Betreibens€ eines solchen Onlineshops der Darlegung und Glaubhaftmachung weiterer konkreter Umstände, die für die Annahme einer gewerblichen Tätigkeit sprechen. Nur so kann gewährleistet werden, dass glaubhaft gemacht wird, dass den Onlineshop tatsächlich ein Gewerbetreibender und nicht etwa ein privater Letztverbraucher betreibt, dem es um den Verkauf eigener Gegenstände geht.

Die vom Verfügungskläger vorgelegte eidesstattliche Erklärung ist deshalb insoweit unzureichend, dass sie nur darauf abstellt, dass der Onlineshop eingerichtet sei. Das gilt auch für den Vortrag im Schriftsatz vom 02.06.2004, der sich darauf beschränkt, darzutun, dass der Verfügungskläger €geschäftstüchtig€ sei. Die in der eidesstattlichen Erklärung vom Verfügungskläger angesprochene Absicht der Erweiterung des Shops reicht nicht aus, um schon von einer ausreichenden Gewerbetreibendeneigenschaft auszugehen.

Der Verfügungskläger hat darüber hinaus keine weiteren konkreten Angaben zu seiner angeblichen Gewerbetätigkeit gemacht, insbesondere weder Kundenstamm, Anzahl der Geschäftsvorfälle oder Umsatzzahlen dargelegt und glaubhaft gemacht. Der Verfügungskläger kann sich auch auf eine Darlegungslast der Verfügungsbeklagten nicht berufen, da es allein ihm obliegt, die Voraussetzungen für die Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche darzutun. Der Hinweis in der Beschwerde auf den nunmehr unter anderer Internetadresse betriebenen Onlineshop (€...-online€) ist ebenfalls unzureichend, da entscheidender Zeitpunkt die Abgabe der Erledigungserklärung sein muss und nicht dargelegt ist, dass zu dieser Zeit dieser Onlineshop schon bestand. Außerdem ist auch insoweit nicht ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, dass dieser Onlineshop vom Verfügungskläger als Gewerbetreibendem betrieben wird.

Ob der Antrag des Verfügungsklägers darüber hinaus auch nach § 13 Abs. 5 UWG a.F. unzulässig gewesen wäre, kann unentschieden bleiben. Zulässigkeitsbedenken bestehen insoweit jedoch deshalb, weil der Verfügungsbeklagte konkrete Umstände dafür vorträgt, dass die angebliche Geschäftstätigkeit nur Vorwand dafür ist, wettbewerbsrechtliche Abmahnungen und Verfügungsverfahren durchzuführen, die allein auf die Erzielung von Gewinn aufgrund eines Zusammenwirkens mit einem Rechtsanwalt zielen (vgl. insoweit OLG Zweibrücken a.a.O.). Der Verfügungskläger hat den konkreten Vortrag nur pauschal bestritten. Daher kann sich der Verfügungskläger insoweit auch nicht auf die grundsätzlich der Verfügungsbeklagten obliegende Beweislast berufen. Auch ist entgegen der Auffassung des Verfügungsklägers in diesem Zusammenhang der Umstand von Bedeutung, dass vom Prozessbevollmächtigten des Verfügungsklägers nach einer entsprechenden Rüge zunächst nur eine auf den Verhandlungstermin datierte Vollmacht vorgelegt werden konnte. Dabei fällt nach wie vor auch noch Folgendes auf: Der Prozessbevollmächtigte des Verfügungsklägers hat mit der Antragsschrift vorgetragen, am 02.04.2004 einen Testkauf vorgenommen zu haben (haben €wir€ ... bestellt), obwohl auch die nachträglich vorgelegte Vollmacht erst vom 14.04.2004 datiert. Diese Ungereimtheiten gehen zu Lasten des Verfügungsklägers, so dass es nahe liegt, vom Verfügungskläger zu verlangen, dass er sich nicht darauf beschränkt, die Vorwürfe zum missbräuchlichen Zusammenwirken im Gebührenerzielungsinteresse pauschal zu bestreiten. Vielmehr hätte er zur Entkräftung konkreten Vortrag zu seiner gewerblichen Tätigkeit halten müssen, um klarzustellen, dass allein seine gewerbliches Interesse am Handel im Multimediabereich im Vordergrund steht und nicht ein Gewinnerzielungsinteresse durch Abmahntätigkeit, mithin seine Prozessführungsbefugnis gegeben ist (vgl. OLG Köln WRP 1999, 357, 361).

War der Antrag des Verfügungsklägers jedenfalls mangels ausreichender Gewerbetreibendeneigenschaft, die Voraussetzung für die Prozessführungsbefugnis sowohl des unmittelbar Verletzten als auch des Mitbewerbers ist, unzulässig, so war dies vom Landgericht bei seiner Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO zu berücksichtigen. Den Umstand, dass die Verfügungsbeklagte die geforderte Unterlassungserklärung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht abgegeben hatte, hat das Landgericht folglich mit seiner Entscheidung zur Kostenaufhebung mindestens ausreichend in seine Überlegungen eingestellt. Die sofortige Beschwerde war deshalb mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.

Den Streitwert hat der Senat unter Berücksichtigung des allein maßgeblichen Kosteninteresses aus dem Streitwert des einstweiligen Verfügungsverfahrens, den das Landgericht zutreffend mit € 5.000,00 angenommen hat, bewertet.

Ein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht im Verfügungsverfahren nicht.

OLG Jena:
Beschluss v. 18.08.2004
Az: 2 W 355/04