Oberlandesgericht Hamm:
Urteil vom 3. März 2011
Aktenzeichen: I-28 U 85/09

(OLG Hamm: Urteil v. 03.03.2011, Az.: I-28 U 85/09)

Tenor

Das Versäumnisurteils des Senats vom 21.09.2010 wird mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass - unter Abweisung der weitergehenden Widerklage - der Drittwiderbeklagte verurteilt bleibt, an die Beklagte 2.466,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.05.2008 zu zahlen.

Die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Drittwiderbeklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Auf die Darstellung des Tatbestandes wird gemäß den §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO verzichtet.

II.

Eine Aussetzung der Verhandlung nach § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung in dem vor dem OLG Dresden zu Az. 14 U 400/09 geführten Rechtsstreit, welcher zur Zeit dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung über eine Nichtzulassungsbeschwerde des Drittwiderbeklagten vorliegt, ist nicht veranlasst.

In jenem Verfahren wird nicht über das Bestehen eines für das hiesige Verfahren vorgreiflichen Rechtsverhältnisses entschieden. Dort geht es um die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der zugunsten des Drittwiderbeklagten am Grundstück der Beklagten bestellten Grundschuld über 500.000 € und um Ansprüche der Beklagten auf Herausgabe der Grundschuldurkunden. Auf diese Anspruchsbeziehungen zwischen den Parteien kommt es für die Beurteilung des von der Beklagten im hiesigen Verfahren geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nicht an.

Dass hier wie dort teilweise die gleichen Rechtsfragen zu beantworten sind, also ein rein tatsächlicher Einfluss des Ausgangs des anderen Rechtsstreits denkbar ist, rechtfertigt - jedenfalls im konkreten Fall - die Aussetzung nicht. Ob und unter welchen Voraussetzungen dies im Einzelfall in Betracht kommt (s. hierzu BGH, VII ZB 39/06, Beschl. v. 26.10.2006, NJW-RR 2007, 307, Zöller-Greger § 148 ZPO Rn 5, jeweils m.w.N.), kann offen bleiben.

III.

Das Versäumnisurteil des Senats vom 21.09.2010, mit dem die Berufung des Drittwiderbeklagten gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Paderborn vom 10.02.2009 zurückgewiesen worden ist, war - bis auf eine unberechtigte Zinsmehrforderung der Beklagten ‑ gemäß § 343 S. 1 ZPO aufrechtzuerhalten.

Der Einspruch des Drittwiderbeklagten gegen das Versäumnisurteil ist zulässig (zu 1.). Er führt aber in der Sache nicht zu einer anderen Entscheidung, soweit es um die vom Landgericht zuerkannte Hauptforderung der (Dritt-)Widerklage geht; lediglich im Zinsausspruch war die Entscheidung abzuändern (zu 2.).

1. Der mit Schriftsatz vom 06.10.2010 eingelegte Einspruch gegen das Versäumnisurteil ist zulässig.

a) Er ist form- und fristgerecht eingelegt worden. Dem steht nicht entgegen, dass in dem Einspruchsschriftsatz keine ladungsfähige Anschrift des Drittwiderbeklagten angegeben worden ist.

Wie sich aus § 340 Abs. 2 ZPO ergibt, gehört diese Angabe nicht zu den formalen Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Einspruchs. Hier gilt nichts anderes als für Rechtsmittel; auch dort ist die Angabe der ladungsfähigen Anschrift des Rechtsmittelführers in der Rechtsmittelschrift nicht Zulässigkeitsvoraussetzung (BGH IVb ZR 4/87; Urt. v. 09.12.1987, NJW 1988, 2114; BGH XI ZR 398/04, Urt. v. 11.10.2005, NJW 2005, 3773; BGH III ZB 50/07, Beschl. v. 28.11.2007, BeckRS 2007 65269; BGH XII ZB 46/08, Beschl. v. 01.04.2009, NJW-RR 2009, 1009, 1010).

b) Der Einspruch ist auch nicht als rechtsmissbräuchliche Rechtsverfolgung mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig zu verwerfen.

Es kann ein der Zulässigkeit entgegenstehendes rechtsmissbräuchliches Verhalten darstellen, wenn eine Partei den Prozess aus dem Verborgenen führen will, um sich einer möglichen Kostenpflicht zu entziehen. Der Schluss, eine solche rechtsmissbräuchliche Absicht liege vor, kann dann gerechtfertigt sein, wenn trotz gerichtlicher Nachfrage nach der Anschrift eines Rechtsmittelführers deren Mitteilung ohne Angabe von Gründen verweigert wird (BGH III ZB 50/07, Beschl. v. 28.11.2007, BeckRS 2007 65269; BGH XII ZB 46/08, Beschl. v. 01.04.2009, NJW-RR 2009, 1009, 1010).

Der Drittwiderbeklagte hat auf Nachfrage seine (Geschäfts-)Anschrift mit S-Straße # in C angegeben und weitere Auskünfte hierzu im Termin verweigert. Ob es sich dabei tatsächlich um eine ladungsfähige Anschrift handelt, ist unter Berücksichtigung des von der Beklagten vorgelegten Schreibens des Obergerichtsvollziehers H vom 03.01.2011 zweifelhaft, kann aber offen bleiben.

Es lässt sich nicht feststellen, dass die Verweigerung weiterer Angaben durch den Drittwiderbeklagten dazu dient, sich einem Kostenerstattungsanspruch der Beklagten, der sich bei Fortführung des Rechtsstreits in der Berufungsinstanz ergeben kann, zu entziehen. Zu berücksichtigen ist, dass die Berufung nur einen Teil des erstinstanzlichen Streitgegenstands umfasst. Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung den Drittwiderbeklagten zur Zahlung von 2.466,10 € nebst Zinsen verurteilt, die weitergehende Widerklage der Beklagten, die sich auf insgesamt 33.161,15 € nebst Zinsen belaufen hat, aber - rechtskräftig - abgewiesen. Eine Ausgleichung der Kosten aus erster Instanz nach § 106 ZPO ist noch nicht erfolgt, die Beklagte hat noch keine Leistungen auf den sich aus der überwiegenden Abweisung der Widerklage ergebenden erstinstanzlichen Kostenerstattungsanspruch des Drittwiderbeklagten erbracht. Wie die Beklagte im Schriftsatz vom 19.10.2010 ausgeführt hat, geht sie selbst davon aus, dass die wechselseitigen Kostenerstattungsansprüche im Rahmen der Kostenausgleichung verrechnet werden. Wegen des überwiegenden Obsiegens des Drittwiderbeklagten in erster Instanz ergibt diese selbst dann keinen Saldo zugunsten der Beklagten, wenn die Berufung des Drittwiderbeklagten ohne Erfolg bleibt.

Angesichts dessen lässt sich nicht feststellen, dass die Weigerung des Drittwiderbeklagten, weitere Angaben zu seinen Wohn- und Geschäftsanschriften zu machen, dazu dient, sich einem Kostenerstattungsanspruch der Gegenseite zu entziehen.

Sonstige Anhaltspunkte für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Drittwiderbeklagten, welches seinen Einspruch als unzulässig erscheinen lässt, sind nicht dargetan oder sonst ersichtlich.

2. Der somit zulässige Einspruch gegen das die Berufung zurückweisende Versäumnisurteil führt in der Sache lediglich im Hinblick auf die Zinsforderung zu einer anderen Entscheidung; im Übrigen bleibt es bei der Berufungszurückweisung.

a) Die erhobenen formalen Rügen geben keine Veranlassung, den Rechtsstreit gemäß § 538 Abs. 2 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils vom 10.02.2009 an das Landgericht zurückzuverweisen. Abgesehen davon, dass der Drittwiderbeklagte die Zurückverweisung nicht beantragt hat, gibt es keinen Zurückverweisungsgrund.

aa) Entgegen der Berufung ist das Urteil nicht verfahrensfehlerhaft nur vom Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen gesprochen worden, sondern unter Mitwirkung der Handelsrichter. Das ergibt sich aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.02.2009. Dass es im Rubrum heißt, die Kammer für Handelssachen habe durch ihren Vorsitzenden entschieden, ist ein nach § 319 ZPO berichtigungsfähiger Fehler.

bb) Die fehlenden Unterschriften der beiden Handelsrichter unter dem Urteil können nicht mehr nachgeholt werden, weil die fünfmonatige Frist des § 517 ZPO verstrichen ist (vgl. BGH II ZR 101/05, Urt. v. 16.10.2006, NJW-RR 2007, 141; BGH V ZR 243/04, Urt.. v. 27.01.2006, NJW 2006, 1881, 1882; Zöller-Vollkommer, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 315 BGB Rn 2). Dass sie fehlen, ändert nichts daran, dass das Urteil durch die Verkündung existent geworden ist und Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens sein kann. Damit liegt zwar ein Verfahrensfehler i.S. des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vor, der aber im vorliegenden Fall keinen Anlass für eine Zurückverweisung gibt, weil er nicht dazu führt, dass eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Der Rechtsstreit ist zur Entscheidung reif; insoweit wird auf die nachfolgenden Ausführungen unter Ziffer 2. verwiesen.

cc) Die Einwände des Drittwiderbeklagten gegen die funktionale Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen und die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Paderborn sind rechtlich unerheblich. Gemäß § 513 Abs. 2 ZPO kann die Berufung nicht darauf gestützt werden, dass die erste Instanz ihre Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Das gilt nicht nur für die örtliche, sondern auch für die funktionale Zuständigkeit (Zöller-Heßler § 513 ZPO Rn 6f.).

dd) Der Drittwiderbeklagte rügt auch zu Unrecht, dass es sich bei dem angefochtenen Urteil um ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 ZPO erlassenes Teilurteil handelt, was andernfalls eine Zurückverweisung auch ohne Antrag ermöglichte (§ 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO).

Das Urteil ist kein Teilurteil i.S. des § 301 ZPO. Das Landgericht hat vielmehr über den gesamten noch anhängigen Rechtsstreit entschieden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die vom Landgericht vorgenommene Trennung von Klage und Widerklage nach § 145 ZPO verfahrensfehlerfrei war oder nicht. Selbst bei Bejahung eines Fehlers führte dieser nicht dazu, dass die Trennung unwirksam ist. Zudem ist der abgetrennte Teil des Rechtsstreits, der die Klage betraf, durch Abschluss des Vergleichs zwischen dem Kläger und der Beklagten wirksam erledigt worden. Die Rechtsgültigkeit des Vergleichs bleibt von einem etwaigen Verfahrensfehler in Zusammenhang mit dem Trennungsbeschluss unberührt.

ee) Soweit der Drittwiderbeklagte beanstandet, dass das Landgericht dem nach der Trennung von Klage und Widerklage im Termin am 10.02.2009 gestellten Antrag zur Vertagung nicht nachgekommen ist und nach seiner Ansicht damit gegen das Gebot zur Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen hat, verhilft auch das seiner Berufung nicht zum Erfolg. Selbst wenn darin ein Verfahrensfehler liegen sollte, gibt dieser keinen Anlass für eine - nicht einmal beantragte - Zurückverweisung, weil es, wie bereits ausgeführt, an den weiteren Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO fehlt.

b) Das Landgericht hat zu Recht den Drittwiderbeklagten zur Zahlung von 2.466,10 € an die Beklagte verurteilt.

aa) Dem steht der in der Verhandlung vor dem Landgericht zwischen dem Kläger und der Beklagten geschlossene Vergleich, in dem sich die Beklagte unter anderem verpflichtete, die mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüche gegen den Kläger nicht mehr geltend zu machen, nicht entgegen. Dieser Einigung kommt keine den Drittwiderbeklagten begünstigende Gesamtwirkung zu.

Nach der obergerichtlichen Rechtsprechung ist dann, wenn sich eine abweichende Vereinbarung den Umständen nicht entnehmen lässt, davon auszugehen, dass ein zwischen dem Gläubiger und einem Gesamtschuldner zustande gekommener Erlassvertrag bzw. Vergleich gemäß § 423 BGB auch zugunsten der anderen Gesamtschuldner wirkt, wenn der Vertrag mit demjenigen Gesamtschuldner vereinbart wurde, der im Innenverhältnis allein belastet ist (vgl. OLG Köln, 19 W 15/92, Beschl. v. 18.05.1992, NJW-RR 1992, 1398; OLG Hamm, 11 U 48/97, Urt. v. 29.08.1997, NJW-RR 1998, 486).

Hier ist der Vergleich anders auszulegen, wie sich aus den Umständen seines Zustandekommens ergibt. Die Beklagte hatte mit dem Kläger und dem Drittwiderbeklagten beide möglichen Gesamtschuldner gemeinsam (wider)verklagt und hat sodann - in Anwesenheit des Drittwiderbeklagten - die Rücknahme der Widerklage und den Anspruchsverzicht auf den Kläger beschränkt. Damit hatte sie unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie ihre Schadensersatzansprüche gegen den Drittwiderbeklagten weiterverfolgen will.

bb) Der Zahlungsanspruch der Beklagten ergibt sich entweder wegen Verletzung einer anwaltsvertraglichen Beratungspflicht aus den §§ 280 Abs. 1, 611 BGB oder - im Falle der Nichtigkeit des Anwaltsvertrags gemäß § 134 BGB - aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. den §§ 677 ff. BGB.

Die Beklagte hat zwar bestritten, dass es zwischen dem Drittwiderbeklagten und ihrem damaligen Geschäftsführer X, dem Kläger, zu einer Einigung über die Erbringung entgeltlicher anwaltlicher Beratungsleistungen durch den Drittwiderbeklagten gekommen ist; sie hat sich aber das abweichende Vorbringen des Drittwiderbeklagten hilfsweise zu eigen gemacht.

Auf der Grundlage dieses - zulässigen - Hilfsvorbringens der Beklagten ergibt sich der Anspruch aus den vorstehend genannten Rechtsnormen.

(1) Der Senat lässt dabei offen, ob ein wirksamer Anwaltsvertrag zwischen den Parteien bestand oder ob das Rechtsverhältnis nach den Regelungen der Geschäftsführung ohne Auftrag zu beurteilen ist. Letzteres kommt in Betracht anzunehmen, wenn der Anwaltsvertrag wegen Verstoßes gegen § 43a Abs. 4 BRAO, § 3 BORA (Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen) als nichtig angesehen wird (vgl. hierzu BGH, IX ZR 60/08, Urt. v. 14.05.2009, NJW-RR 2010, 67, 68 (Frage offen gelassen); Mennemeyer in Fahrendorf/Mennemeyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl. 2010, Rn 57).

(2) Der Drittwiderbeklagte hat bei der durchgeführten anwaltlichen Beratung der damals durch den Kläger vertretenen Beklagten seine Pflichten verletzt, als er auf die am 11.10.2006 zu seinen Gunsten erfolgte Bestellung der beiden Buchgrundschulden auf dem Grundstück der Beklagten in der Nähe von H hinwirkte.

Das gilt nicht nur dann, wenn - wie die Beklagte vorträgt - der Kläger und der Drittwiderbeklagte übereinstimmend die Grundschuldbestellungen als Druckmittel gegen die Brüder G einsetzen wollten, um ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen an dem ins Auge gefassten Projekt der Holzpelletanlage bestmöglich durchsetzen zu können.

Das gilt ebenso auf der Grundlage des Vorbringens des Drittwiderbeklagten, nach der es ihm bei der Befürwortung der Grundschuldbestellungen nicht primär um die Verfolgung eigener Interessen gegenüber dem Alleingesellschafter der Beklagten G2 und dem für diesen handelnden Bruder G3 gegangen sein soll.

Im Rahmen der durchgeführten anwaltlichen Beratung der Beklagten traf den Drittwiderbeklagten - unabhängig von der Wirksamkeit des zugrunde liegenden Vertrags - die Pflicht, nur solche Maßnahmen zu empfehlen, die den Interessen der Beklagten entsprachen und zur Erreichung der von ihr verfolgten Ziele geeignet und erforderlich erschienen.

Dem entsprach die Befürwortung der beiden Grundschuldbestellungen nicht, wobei es nicht darauf ankommt, ob es der Drittwiderbeklagte oder der Kläger war, der diese Maßnahme als erster ins Auge gefasst hat.

Der Drittwiderbeklagte musste in jedem Fall den Kläger als damaligen gesetzlichen Vertreter der Beklagten über die Rechtslage, über die mit den Grundschuldbestellungen verbundenen Vor- und Nachteile und denkbare Handlungsalternativen aufklären, damit dieser in der Lage war, eine abgewogene Entscheidung zu treffen.

Dass er dies getan hat, hat der Drittwiderbeklagte, den insoweit eine sekundäre Darlegungslast trifft, trotz entsprechenden gerichtlichen Hinweises nicht substanziiert dargelegt. Er hat sich darauf beschränkt, seinen Vortrag zu den Gründen, die die Bestellung der Grundschulden zu seinen Gunsten rechtfertigen sollen, zu vertiefen, ohne detailliert darzulegen, mit welchem Inhalt tatsächlich die Beratung des Klägers damals erfolgt ist.

Im Übrigen war die Bestellung der beiden Grundschulden zu Gunsten des Drittwiderbeklagten kein taugliches und vorzugswürdiges Mittel zur Erreichung der nach Darstellung des Drittwiderbeklagten von der Beklagten damals verfolgten Ziele.

(a) Es soll vornehmlich darum gegangen sein, das Vermögen der Beklagten vor unberechtigten Zugriffen des G3 bzw. des Alleingesellschafters G2 zu schützen. Hierzu war die Bestellung der Grundschulden ungeeignet.

Für das Grundstück bestand keine Gefahr des unerlaubten Zugriffs. Dabei kommt es nicht darauf an, ob G3 zu einem früheren Zeitpunkt eine ihm erteilte Kontovollmacht der Beklagten missbraucht und ob G2 trotz Abberufung als Geschäftsführer, aber vor entsprechender Änderung im Handelsregister aus Mitteln der Beklagten ein Fahrzeug für seinen Bruder gekauft hatte. Auf das der Beklagten gehörende Grundstück konnte nicht ohne Wissen und Mitwirkung des Klägers als gesetzlichem Vertreter rechtswirksam zugegriffen werden.

Eine Belastung des Grundstücks mit Grundpfandrechten zugunsten des Drittwiderbeklagten war damit rechtlich und tatsächlich untauglich zur Verfolgung dieses vom Kläger angeblich verfolgten Ziels. Es schränkte vielmehr die Verfügungsmöglichkeiten der Beklagten ohne Not ein. Wie bereits das Oberlandesgericht Dresden in dem im Parallelverfahren ergangenen Urteil vom 30.08.2010 zutreffend ausgeführt hat, ist es aber nicht Aufgabe eines Anwalts, das Vermögen eines Mandanten vor dem eigenen Zugriff zu „schützen“, indem er es seinem eigenen Zugriff unterstellt.

(b) Der Drittwiderbeklagte macht auch ohne Erfolg geltend, die erstrangige Grundschuld über 1 Mio € habe er treuhänderisch halten sollen, um die Verhandlungen mit den das Geschäftsprojekt finanzierenden Banken zu fördern. Als anwaltlicher Berater der Beklagten hätte er die Beklagte darauf hinweisen müssen, dass auch dieser angebliche Zweck durch die kostenauslösende Bestellung der treuhänderisch gehaltenen Grundschuld nicht sinnvoll gefördert werden konnte. Unstreitig ist, dass diese Maßnahme mit den Banken nicht abgesprochen war. Für das Sicherungsinteresse der Banken ist entscheidend, dass der Kreditsuchende signalisiert, zur Gestellung einer erstrangigen Sicherheit an seinem Grundvermögen willens und in der Lage zu sein. Die Verhandlungsposition des Kreditsuchenden verbessert sich nicht, sondern verschlechtert sich, wenn der erste Rang bereits vergeben ist, und sei es an einen Treuhänder. Denn in diesem Fall muss die Kreditgeberin damit rechnen, dass es zu Auseinandersetzungen mit dem Treuhänder kommt, insbesondere dann, wenn - wie hier - kein schriftlicher Treuhandvertrag vorgewiesen werden kann.

Sollte es um die Sicherung der ersten Rangstelle gegangen sein, wäre die Bestellung einer Eigentümergrundschuld vorzugswürdig gewesen.

Ein Zeitgewinn für die Bestellung einer Grundschuld zugunsten der finanzierenden Banken konnte durch die gewählte Vorgehensweise auch nicht erreicht werden. Wie der Drittwiderbeklagte mittlerweile selbst erkannt hat, dauert die Übertragung einer Buchgrundschuld genau so lange wie eine Neueintragung.

(c) Hinsichtlich der Bestellung der zweitrangigen Grundschuld über 500.000 € ist das Vorbringen des Drittwiderbeklagten zu deren Zweck unklar.

Einerseits soll die zugrunde liegende, nicht schriftlich fixierte Treuhandabrede dahin gegangen sein, die Grundschuld auf die Beklagte zu übertragen, wenn sichergestellt sei, dass das Grundstück den Gläubigern erhalten bleibe. Wie oben bereits ausgeführt, bestand aber für diesen Vermögensgegenstand der Beklagten nicht die Gefahr eines unbefugten Zugriffs durch G3 oder G2.

Andererseits trägt der Drittwiderbeklagte vor, diese Grundschuld habe dazu dienen sollen, seine eigenen Honoraransprüche sowie die Forderungen anderer Gläubiger der Beklagten zu sichern.

Zu einer pflichtgemäßen Beratung hätte zunächst der Hinweis gehört, dass keiner der durch diese streitige Treuhandabrede begünstigten Gläubiger einen Anspruch auf eine dingliche Sicherheit hatte. Der Einwand des Drittwiderbeklagten, die Beklagte dürfe zugunsten ihrer Gläubiger auch ohne rechtliche Verpflichtung freiwillig Sicherheiten bestellen, trägt nicht. Die anwaltliche Beratung erschöpfte sich nach eigenem Vorbringen des Drittwiderbeklagten nicht darin, eine bloße Rechtsauskunft über die rechtlichen Befugnisse eines Geschäftsführers einer GmbH zu erteilen; es ging vielmehr um einen Rat zur Förderung der Interessen und Ziele der Beklagten. Die Befürwortung der Grundschuldbestellung wurde dem in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht. Abgesehen davon, dass diese freiwillige Sicherheitsgestellung mit Kosten verbunden war, vergrößerte sie ohne Not und Anlass die Gefahr, dass später durch einen der Gläubiger in das betriebswichtige Grundstück vollstreckt werden würde.

Die Maßnahme war auch nicht geeignet, sich von den betreffenden Gläubigern Vorteile zu versprechen. Denn - abgesehen von dem Drittwiderbeklagten selbst - war keiner der anderen Gläubiger hierüber informiert worden. Nach eigenem Vorbringen des Drittwiderbeklagten sollte dies auch nicht geschehen.

Letztlich bedingte die Bestellung der Grundschuld, die einerseits der Sicherung seiner eigenen Honoraransprüche dienen sollte, andererseits vom Drittwiderbeklagten treuhänderisch zugunsten anderer Gläubiger der Beklagten gehalten werden sollte, eine unangemessene Verquickung der eigenen Vermögensinteressen des Drittwiderbeklagten, die sich nicht mit denen der Beklagten deckten, sondern gegenläufig waren. Auch hierauf hätte der Drittwiderbeklagte pflichtgemäß aufklären müssen.

(d) Dass eine dahin gehende anwaltliche Beratung vor Bestellung der Grundschulden erfolgt ist, trägt der Drittwiderbeklagte selbst nicht vor. Seine Befürwortung der nicht interessengerechten Grundschuldbestellungen erweist sich danach als pflichtwidrig.

(3) Von dem nach § 280 Abs. Satz 2 BGB zu vermutenden Verschulden kann sich der Drittwiderbeklagte nicht durch den Hinweis auf Verlauf und Dauer der Entscheidungsfindung des OLG Dresden im Parallelprozess entlasten.

Bei der gebotenen sorgfältigen Überprüfung des eigenen Handelns war es für ihn ohne weiteres erkennbar, dass dieses pflichtwidrig war.

(4) Dass es bei pflichtgemäßer Beratung durch den Drittwiderbeklagten nicht zur Bestellung die beiden Grundschulden gekommen wäre, lässt sich mit der nach § 287 ZPO erforderlichen, aber auch ausreichenden überwiegenden Wahrscheinlichkeit auf gesicherter Tatsachengrundlage feststellen. Anhaltspunkte, die etwas anderes annehmen lassen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

(5) Der Schaden der Beklagten besteht in den durch die notariellen Grundschuldbestellungen und durch die Antragsrücknahme entstandenen Kosten von 2.466,10 €, die durch die Notarkostenrechnung vom 12.10.2006 (Anlage b 25) und die Gerichtskostenrechnung vom 07.11.2006 (Anlage b 27) belegt sind.

cc) Ob sich der Schadensersatzanspruch der Beklagten auch aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung ergibt, kann danach offen bleiben.

c) Der Zinsanspruch der Beklagten ergibt sich ab dem Tag nach Zustellung der Widerklage, die am 22.05.2008 erfolgt ist, aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

Der weitergehende Zinsanspruch ist unbegründet.

Die Beklagte hat selbst nicht angegeben, den Drittwiderbeklagten durch eine vor Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgte Zahlungsaufforderung in Verzug gesetzt zu haben, so dass ein Anspruch aus den §§ 286, 288 Abs. 1 BGB ausscheidet.

Ein anderer Rechtsgrund, aus dem sich der Zinsanspruch ab dem Tag nach Eingang der schadensauslösenden Kostenanforderungen bei der Beklagten ergeben könnte, ist auch nicht ersichtlich.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

Hinsichtlich der Kosten aus erster Instanz verbleibt es bei der erstinstanzlichen Kostenverteilung im Urteil vom 10.02.2009. Die unbegründete Zinsmehrforderung, die keine höheren Kosten ausgelöst hat, gibt keine Veranlassung zu einer abweichenden Kostenquotelung.

Hinsichtlich der Kosten aus zweiter Instanz verbleibt es in Anwendung der Regelung des § 92 Abs. 2 ZPO bei der Kostenentscheidung im Versäumnisurteil des Senats, weil sich der Erfolg der Berufung auf eine geringfügige, keine weiteren Kosten auslösende Zinsmehrforderung beschränkt.

Ebenso waren dem Drittwiderbeklagten dementsprechend die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, § 543 Nr. 1 ZPO. Ebenso wenig erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Nr. 2 ZPO.

OLG Hamm:
Urteil v. 03.03.2011
Az: I-28 U 85/09