Landgericht Düsseldorf:
Urteil vom 12. März 2002
Aktenzeichen: 4a O 415/01

(LG Düsseldorf: Urteil v. 12.03.2002, Az.: 4a O 415/01)

Tenor

Die einstweilige Verfügung vom 27. November 2001 wird aufrechter­halten.

Die weiteren Kosten des Verfahrens werden dem Antragsgegner auf­erlegt.

Gründe

Auf den Widerspruch des Antragsgegners gegen die einstweilige Verfügung vom 27. November 2001 ist diese auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Dies führt zu ihrer Bestätigung, weil der auf ihren Erlass gerichtete Antrag zulässig und begründet ist.

Das angerufene Landgericht Düsseldorf ist örtlich zuständig gemäß. § 125 g, S. 1 MarkenG i.V.m. § 32 ZPO. Entscheidend ist insoweit, dass die vom An­tragsgegner nach seinem Vorbringen in München belieferte, aber bundesweit tätige X AG die angegriffenen Schals auch in Düsseldorf angeboten hat. Wie das Landgericht Düsseldorf bereits in der Entscheidung „Rohrver­zweigung" vom 7. November 2000 (InstGE 2000, 154, 156) ausgeführt hat, hat derjenige, der Waren an jemanden liefert, von dem er weiß, dass dieser die Waren bundesweit anbietet und vertreibt, Kenntnis davon oder nimmt jedenfalls billigend in Kauf, dass durch diesen Abnehmer (Verteilstation) die Erzeugnisse bundesweit vertrieben werden (vgl. auch OLG Düsseldorf, GRUR 1959, 540; LG Düsseldorf, GRUR I960, 95 - Hebetisch). Sn diesem Fall hat der Lieferant dafür einzustehen, sei es als mittelbarer Täter, weil dem „Verteiler" keine schuldhafte Schutzrechtsverletzung zur Last zu legen ist (so OLG Düsseldorf, GRUR 1959, 540; LG Düsseldorf, GRUR 1980, 95 - Hebe­tisch), sei es als Mittäter oder sei es als Nebentäter, weil ohne seinen Tat-

beitrag eine Belieferung der weiteren Abnehmer nicht möglich gewesen wä­re. In allen Fällen liegt eine unerlaubte Handlung des (Vor-) Lieferanten vor, so dass dieser überall dort in Anspruch genommen werden kann, wo die rechtsverletzende Ware von seinem Abnehmer vertrieben wird.

II.

Der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung des Vertriebs des ange­griffenen Schals ergibt sich aus Art. 98 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. b) der VO (EG) Nr. 40/94 (nachfolgend: GMV). Es besteht die Gefahr, dass die von dem An­tragsgegner vertriebenen Schals mit der zugunsten der Antragstellerin ein­getragenen Verfügungsmarke, von deren Rechtsgültigkeit im Rahmen des Verletzungsrechtsstreits vor dem Gemeinschaftsmarkengericht auszugehen ist (Art. 95 Abs. 1 GMV), verwechselt werden. Dies hat die Antragstellerin dargelegt und glaubhaft gemacht.

1.

Verwechslungsgefahr für den angesprochenen Verkehrskreis kann sich ge­mäß Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV wegen der Identität öder Ähnlichkeit des ange­griffenen Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen ergeben.

Nach der Auslegung von Art. 4 Abs. 1 lit. b MarkenRL durch die Rechtspre­chung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH, GRUR 1998, 387, 389/390 - Säbel/Puma; GRUR Int. 1999, 734, 736 - Lloyd), die für die Auslegung der in Umsetzung dieser Richtlinienbestimmung erlassenen Vorschriften der §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von maßgebli­cher Bedeutung ist (vgl. BGH, GRUR 2001, 164, 166 - Wintergarten) und auch für die Auslegung der gleichlautenden Bestimmung des Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV herangezogen werden kann, ist die Frage der Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles umfassend zu beur­teilen. Hierzu gehören insbesondere der Bekanntheitsgrad der Marke im Markt, die gedankliche Verbindung, die das benutzte oder eingetragene Zei­chen zu ihr hervorrufen kann, sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und zwischen den damit gekennzeichneten Waren

oder Dienstleistungen. Bei der umfassenden Beurteilung ist, wie der Ge­richtshof der Europäischen Gemeinschaften des Weiteren ausgeführt hat, hinsichtlich der Ähnlichkeit der Marken auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden (prägenden) Elemente zu berücksichtigen sind. Hierbei kommt es maßgebend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsver­braucher der jeweils in Frage stehenden Waren wirkt. Darüber hinaus wird eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren im­pliziert, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringerer Grad der Ähnlich­keit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH, GRUR 1998, 922, 923 Tz. 17 - CANON; GRUR Int. 1999, 734, 736 - Lloyd). Diese Auslegung der vorerwähnten Richtlinienbestimmung entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Markengesetz (ständige Rspr., vgl. z.B. GRUR 2000, 608, 610 - ARD-1; GRUR 2000, 506, 508 -ATTACHE/TISSERAND; GRUR 2000, 886, 887 - Bayer/BeiChem; GRUR 2001, 158, 159/160 - Drei-Streifen-Kennzeichnung; GRUR 2001, 164, 165 -Wintergarten; GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN).

2.

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze besteht zwischen der Verfü­gungsmarke und dem angegriffenen Schal eine Verwechslungsgefahr im rechtlichen Sinne.

a)

Der Verfügungsmarke kommt von Hause aus Kennzeichnungskraft zu. Bildzeichen, konkrete Farbzusammenstellungen und selbst konturlose Farben sind grundsätzlich geeignet, kennzeichnend zu wirken, indem sie dem Publi­kum die Herkunft der Ware anzeigen (vgl. BGHZ 140,193, 195 - Farbmarke gelb/schwarz; BGH GRUR 2001, 1154 - Farbmarke violettfarben; WRP 2001, 1315, 1319 - Marlboro-Dach). Es gehört darüber hinaus zum allge­meinen Erfahrungswissen, dass Farben, wie z.B. jedem Autofahrer aufgrund der bekannten Hausfarben der Mineralölgesellschaften bekannt ist, jedenfalls in bestimmten Fällen deutlich schneller wahrgenommen werden als Text und Bild, sich dabei auch nicht als minder einprägsam erweisen als

als letztere und vor allem in besonderer Weise geeignet sind, die Aufmerksamkeit des Ver­brauchers zu erregen (BGH, WRP 2001,1315,1319 - Marlboro-Dach).

Die als Farbmarke eingetragene Verfügungsmarke wird von der Anordnung mehrerer verschiedenfarbiger und in unterschiedlicher Breite ausgebildeter Streifen auf einer sich in verschiedenen Farbabstufungen wiederholender Hintergrundfarbe bestimmt. Das Erscheinungsbild wird hierbei durch folgen­de Merkmale geprägt:

1.

Durch jeweils drei parallel verlaufende und drei weitere zu ihnen rechtwinklig verlaufende schwarze Streifen werden in dem Muster große Quadrate erzeugt, wobei die in einer Richtung des Musters verlaufenden drei jeweils parallel verlaufenden Streifen dunkelschwarz ausgebildet sind und die dazu rechtwinklig verlaufenden drei schwar­zen Streifen weniger dunkelschwarz, schraffiert ausgebildet sind;

2.

jeweils in einem 45 Grad Winkel zu den durch die schwarzen Streifen gebildeten Quadrate versetzt, verlaufen noch größere rote Quadrate, die jeweils durch einen roten Streifen und einen weiteren zu ihm senk­recht verlaufenden roten Streifen gebildet werden;

3.

die Kreuzungspunkte der roten Streifen liegen genau in der Mitte der durch die schwarzen Streifen begrenzten Quadrate und bilden so je­weils vier kleinere Quadrate innerhalb der durch die schwarzen Strei­fen begrenzten Quadrate aus;

4.

die Grundfarbe des Musters, die insbesondere durch die farbliche Ge­staltung der jeweils vier kleineren Quadrate, die die größte Fläche der Struktur darstellen, gebildet wird, ist heilbraun;

5.

die Flächen zwischen den dunkler ausgebildeten schwarzen Streifen

weisen jeweils ein helleres Beige auf, wohingegen die Flächen zwi-

schen den schraffiert schwarz ausgebildeten schwarzen Streifen hell­braun erscheinen, und die Flächen der durch die Kreuzung der dun­kelschwarzen Streifen mit den schraffiert ausgebildeten schwarzen Streifen gebildeten vier kleinen Quadrate sind weiß.

Die Kombination dieser Merkmale ist hinreichend individualisierend, um für den Verbraucher als Herkunftsnachweis wirken zu können. Der Gesamtein­druck, den die Verfügungsmarke bei den angesprochenen Verkehrskreisen hinterlässt, wird vor allem durch die Kombination von gegeneinander ver­schobenen Quadraten, die von jeweils drei breiteren dunkelschwarz bzw. schwarzschraffierten Streifen und jeweils einem dünneren roten Streifen gebildet werden, geprägt. Durch die Verwendung verschiedener Braun- und Beigetönen erscheint dem Betrachter als Grundfarbton des gesamten Ka­romusters ein hellbraun bis beige. Die abgestufte Farbwahl in hellbraun- und beige-Tönen schafft einen insgesamt einheitlich wirkenden Hintergrund, der von verschieden großen Quadraten überlagert wird.

Soweit der Antragsgegner offenbar geltend machen will, dass die Verfü­gungsmarke zu Unrecht eingetragen ist, kann er hiermit nicht gehört werden. Nach Art. 95 Abs. 1 GMV haben die Gemeinschaftsmarkengerichte grund­sätzlich von der Rechtsgültigkeit der Gemeinschaftsmarke auszugehen, weshalb sich der Beklagte im Verletzungsverfahren insbesondere nicht mit der Behauptung verteidigen kann, die Gemeinschaftsmarke sei nicht unter­scheidungskräftig oder freihaltebedürftig und daher löschungsreif, Nach Art. 95 Abs. 3 GMV kann der Beklagte im Verletzungsprozess nur die Einreden des Verfalls wegen Nichtbenutzung oder der Nichtigkeit der Gemeinschafts­marke wegen eines älteren Rechts erheben. Mit solchen Einreden verteidigt sich der Antragsgegner hier nicht.

Soweit es als zulässig angesehen wird, bei einer trotz absoluter Schutzhin­dernisse, insbesondere entgegen Art. 7 Abs. 1 lit. a) GMV eingetragenen Marke, bei der Verletzungsprüfung nur von einer Kennzeichnungskraft an der untersten Schwelle der Schutzfähigkeit auszugehen und die Märke als schwaches Zeichen zu behandeln (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG 1998, § 14 Rdnr. 197), greift dieser Gesichtspunkt im Streitfall nicht durch. Denn die Kammer hat keinen Zweifel daran, dass die Verfügungsmarke nach Art. 4 GMV eintragungsfähig ist und ihrer Eintragung auch keine absoluten Eintra-

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gungshindernisse nach Art. 7 GMV entgegenstehen. Insbesondere kommt der Verfügungsmarke, wie bereits ausgeführt, originäre Kennzeichnungskraft

zu.

Der Schutzbereich der Verfügungsmarke ist entgegen der Ansicht des An­tragsgegners auch nicht deshalb begrenzt, weil es Karomuster in Großbri­tannien und in den britisch beeinflussten Teilen in Kanada, Amerika und Au­stralien „zu Tausenden in allen erdenklichen geometrischen und farblichen, sich mehr oder weniger stark ähnelnden Varianten" gibt. Der Antragsgegner hat insoweit vorgetragen, jeder britische Clan habe sein eigenes buntkarier­tes Stoffmuster (Tartan) mit seinen Familienfarben. Der sog. „X" sei eines von diesen Tausenden Tartans und die Unterscheidungs­kriterien zwischen den Tartans würden sich auf Kleinigkeiten reduzieren. Ei­ner Einschränkung der Unterscheidungskraft der Verfügungsmarke unter diesem Gesichtspunkt steht entgegen, dass die als Familienwappen genutz­ten Tartans der Allgemeinheit in weiten Teilen der Europäischen Union und insbesondere in Deutschland nicht als solche bekannt sind. Soweit der An­tragsgegner auf einen Auszug aus dem Internet verweist, lässt dieser einen gegenteiligen Schluss nicht zu. Im Übrigen werden Tartans auch nicht im Modebereich als Marke verwendet, wie es bei der Verfügungsmarke der Fall ist. Dadurch werden die Tartans von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht als Herkunftshinweis auf einen Hersteller im Modesegment wahrge­nommen.

Die Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke ist auch nicht aufgrund von Drittzeichen geschwächt. Zwar kann die Kennzeichnungskraft einer Marke durch die Benutzung von Drittzeichen geschwächt sein. Eine solche Schwä­chung, die einen Ausnahmetatbestand darstellt, setzt jedoch voraus, dass die Drittzeichen im Bereich der gleichen oder eng benachbarten Branchen oder Waren und in einem Umfang in Erscheinung treten, der geeignet er­scheint, die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Kennzeichen im Ähnlichkeitsprinzip zu bewirken (vgl. BGH, GRUR 1982, 420 ~ BBC/DDC; GRUR 1990, 367 - alpi/Alba Moda; GRUR 1991, 472 - Germa­nia; GRUR 2001, 1161 - CompuNet/ComNet). Diese Voraussetzungen hat der Anztragsgegner nicht dargelegt. Der Antragsgegner beruft sich insoweit lediglich pauschal darauf, dass es einen momentanen Trend zum Karomu­ster gebe. Soweit er in diesem Zusammenhang ferner auf einen von der X Warenhaus AG vertriebenen Schal mit einem aus der Anlage 6 ersicht­lichen Karomuster verweist, ergibt sich hieraus nichts anderes. Denn eine Schwächung der Kennzeichnungskraft kann sich nur aus der vom Markenin­haber geduldeten Benutzung markenverletzender Drittzeichen ergeben (vgl. Fezer, Markenrecht, 3. Auflage, § 14 MarkenG Rdnr. 307). Die Antragstelle­rin hat unbestritten vorgetragen, gegen den Vertrieb dieses Schals mit Erfolg rechtlich vorgegangen zu sein. Selbst wenn man annehmen wollte, dass die­se Benutzungsform nicht markenverletzend gewesen sei, könnte die Ver­wendung dieses einen Zeichens die Kennzeichnungskraft der Verfügungs­marke allein auch gar nicht mindern (vgl. hierzu BGH, GRUR 1999, 241, 243 - Lions; GRUR 1999, 586, 587 - White Lion; GRUR 1999, 733, 734 - LION DRIVER). Im Übrigen ist der Kammer aus verschiedenen Verfahren bekannt, dass die Antragstellerin konsequent gegen Verletzungen der Verfügungs­marke vorgeht.

Soweit sich der Antragsgegner auf die vielfältigen Karomuster der Familien­wappen stützen will, so zeigen die von ihm als Anlage 5 vorgelegten ent­sprechenden Abbildungen schließlich auch andere Farbgestaltungen und geometrische Muster als die Verfügungsmarke, Das von dem Antragsgegner diesbezüglich besonders hervorgehobene Tartan der Familie X, das der Antragsgegner als Anlage 3 eingereicht hat, weicht erheblich von der Verfügungsmarke ab, weil es eine einheitliche Gelbeinfärbung des Hinter­grunds zeigt, die von durch extrem breite schwarze Streifen und zusätzlichen roten Streifen gebildeten Quadrate überlagert ist. Das so entstandene Ka­romuster wirkt aufgrund der Breite der schwarzen Streifen sehr flächig.

Eine Einschränkung des Schutzbereichs lässt sich auch nicht unter Hinweis auf die sog. Abstandslehre begründen. Nach der Abstandslehre reicht der Schutzbereich einer Marke gegenüber einem Kollisionszeichen nicht über den Abstand hinaus, den die Marke selbst von Drittmarken gewählt und ge­wahrt hat (BGH, GRUR 1952, 419, 420 - Gumax/Gumasoi; 1955, 415, 417 -Arctuvan/Artesan; 1955, 484, 486 - Luxor/Luxus; 1959, 420 - Opal). Es wi­derspricht dem Wesen des Markenschutzes als einer Abgrenzung konkurrie­render Individualrechte sowohl hinsichtlich der Markeninhaber als auch ge­genüber der Allgemeinheit, wenn man dem Markeninhaber der prioritätsälter­en Marke einen Anspruch auf einen weitergehenden Abstand der Konkur­renzmarken von seiner Marke zugestehen wollte, als er selbst mit seiner

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Marke von anderen Konkurrenzmarken gewahrt oder gewählt hat. Die Schwächung der Kennzeichnungskraft einer Marke beruht darauf, dass der Verkehr durch das Nebeneinander ähnlicher Marken genötigt wird, auch auf geringfügige Unterschiede zu achten, und dass unter dieser Voraussetzung schon geringe Unterschiede zum Ausschluss der Verwechslungsgefahr aus- reichen können, oder aber der Verkehr, dem auf einem Warengebiet eine Reihe ähnlicher Marken begegnen, aus der Ähnlichkeit noch nicht auf die Herkunft aus dem gleichen Betrieb schließt (BGH, 1955, 415, 417 - Arctuvan/Artesan; 1955, 484, 486 - Luxor/Luxus; 1955, 579 - Sunpearl l; 1956, 179 - Ettaler Klosterliqueur; 1967, 246, 248 -Vitapur; 1969, 690, 692 - Fa­ber). Dabei ist die wirkliche Auffassung des Verkehrs zu ermitteln. Maßge­bend ist zunächst, dass die der prioritätsälteren Marke ähnlichen Drittmarken in einem für den Verkehr beachtlichen Maße markenmäßig benutzt werden (BGH, 1952, 419, 420 - Gumax/Gumasol; 1955, 484 - Luxor/Luxus; 1955, 579, 581 - Sunpear! l; 1967, 246, 248 - Vitapur; 1973, 314, 315 - Gentry). Eine Verkehrsgewöhnung ist anzunehmen, wenn die ähnlichen Drittmarken auf Grund ihrer Benutzung im Verkehr eine gewisse Bedeutung und Markt­stärke erlangt haben (BGH, 1955, 484, 486 - Luxor/Luxus; 1955, 579, 581 -Sunpearl l; 1967, 246, 248 - Vitapur). Dies wird man annehmen können, wenn die ähnlichen Drittmarken eine gewisse Zeit lang im Verkehr gebraucht werden. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Der An­tragsgegner hat überhaupt keine ähnliche, ältere Drittmarke aufgezeigt. So­weit er auf die bereits angesprochenen Tartans verweist, ergibt sich aus sei­nem diesbezüglichen Vortrag bereits nicht hinreichend, dass diese im Ver­kehr weitgehend bekannt sind. Die Vorlage eines Auszuges aus dem Internet ist insoweit nicht aussagekräftig. Darauf kommt es letztlich aber auch nicht an. Denn bei den Tartans handelt es sich nicht um Marken im Sinne der Gemeinschaftsmarkenverordnung oder des Markengesetzes, sondern um schottische Familienmuster.

Aufgrund umfangreicher, langjähriger Benutzung und einer hierdurch er­langten Bekanntheit kommt der Verfügungsmarke ferner eine gesteigerte Kennzeichnungskraft zu. Die Antragstellerin hat unbestritten vorgetragen, dass sie die Verfügungsmarke bereits seit den 20er Jahren für viele ihrer Produkte benutzt und sich weltweit als ihr Erkennungs- und Markenzeichen durchgesetzt hat. Eine Presseagentur hat für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland im Kalenderjahr 2000 eine Nennung der Antragstellern in Ver-

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bindung mit der Verfügungsmarke in 450 Presseveröffentlichungen der Ta­gespresse sowie in ca. 100 Veröffentlichungen der Fachpresse ermittelt. Die Gesamtauflagenzahl dieser Veröffentlichungen betrug 160.778.500 und die Gesamtleserzahl 568.819.473. Insoweit ist bereits von einer bekannten Mar­ke zu sprechen, was die Kammer für die Bundesrepublik Deutschland, da ihre Mitglieder selbst zu den angesprochenen Verkehrsteilnehmern gehören und ihnen die Verfügungsmarke bereits vor dem vorliegenden Verfügungs­verfahren sowie diesem Prozess vorangegangenen Verfahren bekannt ge­wesen ist, aus eigener Sachkunde beurteilen kann. Letztlich stellt der An­tragsgegner auch nicht Abrede, dass die Verfügungsmarke innerhalb der beteiligten Verkehrskreise relativ bekannt ist. Hierfür sind im Übrigen die zahlreichen Nachahmungen der Verfügungsmarke ein deutliches Indiz. Da die Antragstellerin die Verfügungsmarke europaweit benutzt und keine An­haltspunkte dafür bestehen, dass die Verfügungsmarke in Teilen der Euro­päischen Union nicht bekannt ist, was der Antragsgegner ebenfalls nicht geltend macht, kommt es auch nicht darauf an, ob die Kennzeichnungskraft einer Gemeinschaftsmarke einheitlich gemeinschaftsweit zu bestimmen ist (vgl. hierzu Knaak, GRUR Int. 2001, 665, 671; ders., GRUR 2001, 21, 23).

Zwischen den Waren, für die die Verfügungsmarke eingetragen ist, und dem angegriffenen Schal besteht in dem Segment „Bekleidungsgegenstände" Warenidentität.

c)

Die erforderliche Markenähnlichkeit ist ebenfalls gegeben, weil der angegrif­fene Schal keinen hinreichend großen Abstand zu der Verfügungsmarke hält. Dabei ist zu beachten, dass dem Verkehr erfahrungsgemäß besonders kennzeichnungskräftige, insbesondere bekannte Kennzeichnungen eher in der Erinnerung bleiben, und er daher solche Kennzeichen auch eher in einer anderen Kennzeichnung wiederzuerkennen glaubt. Demgemäß genießen derart besonders kennzeichnungskräftige oder sogar bekannte Marken grundsätzlich einen umfassenderen Schutz als Marken, deren Kennzeich­nungskraft geringer ist (vgl. BGH, GRUR 2001, 158, 158 - Drei-Streifen-Kennzeichnung; WRP 2001, 1315, 1320 - Marlboro-Dach).

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Der angegriffene Schal weist ebenso wie die Verfügungsmarke ein aus Qua­draten gebildetes geometrisches Muster auf. Die Quadrate werden zum ei­nen durch jeweils drei parallel verlaufende und drei weitere zu ihnen recht­winklig verlaufende schwarze Streifen, und zum anderen durch jeweils einen roten Streifen und einen weiteren zu ihm rechtwinklig verlaufenden roten Streifen gebildet. Die durch die roten Streifen gebildeten Quadrate sind grö­ßer und verlaufen jeweils in einem um 45 Grad versetzten Winkel zu den durch die schwarzen Streifen gebildeten Quadrate. Die Kreuzungspunkte der roten Streifen liegen genau in der geometrischen Mitte der durch die schwar­zen Streifen begrenzten Quadrate und bilden so innerhalb dieser Quadrate vier kleinere Quadrate aus.

Das Muster des angegriffenen Schals unterscheidet sich von der Verfü­gungsmarke lediglich in Teilen seiner Farbgebung. Die schwarzen Streifen sind bei dem angegriffenen Schal zwar einheitlich schraffiert ausgebildet. Die drei jeweils parallel verlaufenden schwarzen Streifen erscheinen aber gleichwohl etwas heller schwarz als die anderen, zu ihnen rechtwinklig ste­henden drei parallel verlaufenden schwarzen Streifen. Bei der Verfügungs­marke sind die drei jeweils zusammengehörenden schwarzen Streifen dunkel schwarz oder schraffiert schwarz, so dass sich ebenfalls ein etwas helleres schwarz ergibt, ausgebildet sind. Die unterschiedlichen Schwarztönungen fallen dem Verbraucher jedoch in beiden Fällen nur bei genauer, eingehen­der Betrachtung auf, zu der der Verkehr nicht neigt. Der Grundton innerhalb der durch die schwarzen Streifen gebildeten Quadrate, die durch die roten Streifen nochmals unterteilt werden, ist bei dem angegriffenen Schal hell­beige, während sie bei der Verfügungsmarke hellbraun sind. Die Quadrate im Kreuzungsbereich der längs und quer zueinander verlaufenden jeweils drei schwarzen Streifen erscheinen bei dem angegriffenen Schal gräulichbeige; in demselben Farbton sind die Flächen zwischen den einen jeweils drei schwarzen Streifen ausgebildet, während die Flächen zwischen den zu die­sen drei Streifen rechtwinklig verlaufenden anderen schwarzen Streifen ein helleres gräulichhellbeige aufweisen. Bei der Verfügungsmarke sind die Flä­chen zwischen den schraffiert schwarz ausgebildeten Streifen hingegen dun­kelbeige, die Flächen zwischen den dunkel schwarz ausgebildeten Streifen hellbeige und die im Schnittpunkt der schwarzen Streifen gebildeten Qua­drate weiß ausgebildet.

Diese farbliche Abweichungen stehen der Annahme einer Verwechslungs­gefahr jedoch nicht entgegen. Der Gesamteindruck der Verfügungsmarke wird durch die geometrischen Formen und die sie bildenden, im Vordergrund stehenden Farben bestimmt; im Vordergrund stehen die Farben Schwarz und Rot zur Bildung der Quadrate sowie die Farbe Hellbraun, die in heller werdenden Abstufungen bis zur Farbe Weiß verschiedene Flächen des Ka­romusters ausfüllen. Die bei dem angegriffenen Schal gegebene geringe farbliche Abweichung hinsichtlich der schwarzen Streifen, die einheitlich schraffiert ausgebildet sind, sowie der hellere Grundton des angegriffenen Schals, der sich aufgrund des warmen Farbtons noch zu den Beigetönen zählen lässt und der - ähnlich wie bei der Verfügungsmarke - in verschiede­nen Farbabstufungen in den Flächen des Karomusters verwendet wird, führt angesichts der überwiegenden Übereinstimmungen und der gesteigerten Kennzeichnungskraft der Verfügungsmarke sowie der gegebenen Wareni­dentität nicht aus dem Schutzbereich der Verfügungsmarke heraus. Die Verfügungsmarke wird insbesondere durch ihre geometrischen Formen ge­prägt, die durch das sich wiederholende Zusammenspiel der Grundfarben Schwarz, Rot und Braun entstehen, wobei insbesondere die Farbe Braun in verschiedenen Farbtönen wiederkehrt. Der einzelne Farbton tritt demgegen­über zurück. Bei der Verfügungsmarke steht das geometrische Muster auf­grund der Verwendung der Farben Schwarz und Rot im Vordergrund, das durch einen Braunton ergänzt wird.

Der Verwechslungsgefahr steht auch nicht entgegen, dass unter der Verfü­gungsmarke relativ hochwertige Produkte vertrieben werden. Der Antrags­gegner hat insoweit vorgetragen, die von der Antragstellerin vertriebenen Schals mit der Gestaltung der Verfügungsmarke würden je nach Qualitäts­ausführung zum Preis von 429,00 DM angeboten, während der angegriffene Schal zum Preis von 39,90 DM veräußert werde. Die Herstellerbezeichnung zwischen der Verfügungsmarke und dem angegriffenen Schal variiere. Eine Irreführung der beteiligten Verkehrskreise werde durch beide Unterschiede ausgeschlossen. Dem kann jedoch nicht beigetreten werden. Abzustellen ist insoweit auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verstän­digen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart (vgl. EuGH, GRUR Int. 1999, 734, 736 - Lloyd; GRUR 2000, 506, 508 -ATTACHE/TISSERAND; GRUR 2001, 158, 160 - Drei-Streifen-Kennzeichnung). Dessen Aufmerksamkeit kann je nach Art der in Frage ste-

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henden Waren unterschiedlich hoch sein (vgl. EuGH, GRUR Int. 1999, 734, 736 - Lloyd; GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHE/TISSERAND; GRUR 2001, 158, 160 - Drei-Streifen-Kennzeichnung). Hiervon ausgehend wird bei Kon­sumartikeln des täglichen Massenbedarfs, die regelmäßig flüchtig nach der Marke gekauft werden, die Markenähnlichkeit eher anzunehmen sein, weil auf Unterschiede in den Markenbestandteilen weniger geachtet wird als bei hochpreisigen Produkten, die in der Regel erst nach längerfristiger Überle­gung und zumeist fachkundiger Beratung erworben werden (vgl. Fezer, a.a.O., § 14 MarkenG Rdnr. 153). Bei höherwertigen Produkten im Modebe­reich findet ein Kauf hingegen zwar regelmäßig erst nach Überlegung, aber nicht regelmäßig nach fachkundiger Beratung und unter Berücksichtigung der Herstellerangaben statt. Die hier angesprochenen Verkehrskreise sind Verbraucher, die modisch interessiert sind, und nicht ausschließlich diejeni­gen Kunden, die die eigenen Verkaufsstellen der Antragstellerin aufsuchen. Diese unterliegen bei dem festgestellten hohen Ähnlichkeitsgrad der Marken der Verwechslungsgefahr. Hinsichtlich dieser Durchschnittsverbraucher ist nämlich zu berücksichtigen, dass sie nur selten die Möglichkeit haben, die verschiedenen Zeichen unmittelbar miteinander zu vergleichen, und sie sich sonst auf das unvollkommene Bild verlassen müssen, das sie von ihnen im Gedächtnis behalten (vgl. EuGH, GRUR Int. 1999, 734, 736 - Lloyd; BGH, GRUR 2000, 506, 509 - ATTACHE/TISSERAND). Da der Verkehr die Zei­chen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund seines Erinnerungsbildes gewinnt, ist maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede, als auf die Übereinstimmun­gen der Kollisionsmarken abzustellen. Denn im Erinnerungsbild treten erfah­rungsgemäß die übereinstimmenden Merkmale stärker hervor als die Unter­schiede (BGH, GRUR 2000, 506, 509 - ATTACHE/TISSERAND), Deshalb ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr mehr auf die gegebenen Über­einstimmungen der zu vergleichenden Zeichen abzustellen als auf die Ab­weichungen (vgl. BGH, GRUR 1990, 450, 452 - St. Petersquelle; GRUR 1993, 972, 974 - Sana/Schosana; GRUR 1998, 924, 925 - Salvent/Salventerol; GRUR 1999, 735, 736 - MONOFLAM/ POLYFLAM; GRUR 2000, 506, 509 - ATTACHE/TISSERAND), Außerdem gilt auch der Erfah­rungssatz, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (vgl. BGH, GRUR 2000, 506, 509 - ATTACHE/TISSERAND m.w.N.).

- l!

Soweit der Antragsgegner darauf hinweist, dass die angegriffene Benut­zungsform mit einer „Herstellerbezeichnung" („X") versehen sei, steht dies der Annahme einer hinreichenden Zeichenähnlichkeit ebenfalls nicht entgegen. Zwar gilt der Grundsatz, dass bei der Beurteilung der zeichen­rechtlichen Verwechslungsgefahr auf den Gesamteindruck des jeweiligen Zeichens abzustellen ist (vgl. EuGH, GRUR 1998, 387, 389 Tz, 23 -Sabél/Puma; GRUR Int. 1999, 734, 736 - Lloyd). Dies beruht auf der Erwä­gung, dass markenrechtlicher Schutz von der Gestaltung der Marke auszu­gehen hat, wie sie eingetragen ist, und eine Ähnlichkeit mit einem angegrif­fenen Zeichen nur in dessen konkreter Verwendung festgestellt werden kann (vgl. z.B. BGH, GRUR 1996, 775, 776 - Sali Toft; GRUR 1998, 942 - ALKA-SELTZER; GRUR 1999, 233, 234 - RAUSCH/ELFI RAUCH). Der Schutz ei­nes aus einem zusammengesetzten Zeichen herausgelösten Elements ist dem Markenrecht fremd. Auch greift hier nicht der Erfahrungssatz, dass eine Herstellerangabe als Bestandteil einer Marke im Allgemeinen weitgehend in den Hintergrund tritt, weil der Verkehr die Waren meist nicht nach dem Na­men des Herstellers unterscheidet, sondern seine Aufmerksamkeit auf die sonstigen Merkmale markenmäßiger Kennzeichnung richtet (BGH, GRUR 1996, 404, 405 - Blendax Pep; GRUR 1996, 406,407 - JUWEL; GRUR 1997, 897, 898 - lONOFIL; GRUR 1999, 925, 927 - Bisotherm-Stein; GRUR 1999, 927, 929 - COMPO-SANA; GRUR 1999, 942 - ALKA-SELTZER; GRUR 1999, 583, 585 - LORA DI RECOARDO), Denn dieser Erfahrungssatz soll nach der Rechtsprechung des BGH auf dem - hier in Rede stehenden - Mo­desektor nicht gelten, weil der Verkehr auf diesem Warengebiet aufgrund weitverbreiteter Übung daran gewöhnt sei, den Herkunftshinweis und die Warenindividualisierung, die durch die Markierung bewirkt würden, insbe­sondere auch in dem Untemehmenskennzeichen zu sehen (vgl. BGH, GRUR 1996, 406, 407 - JUWEL; GRUR 1996, 774 - falkerun/LE RUN; GRUR 1998, 1114, 1115 - ECCO II). Im Streitfall kann der einleitend angeführte, für Ge­samt- bzw. Kombinationszeichen geltende Grundsatz jedoch keine Anwen­dung finden, weil der angesprochene Verkehr in dem angegriffenen, mit ei­nem Etikett versehenen Schal kein Gesamtzeichen sehen wird. Vielmehr wird er aufgrund der Bekanntheit der Verfügungsmarke, welche er in dem Muster des Antragsgegners wiedererkennt, in dem Schal einen eigenständi­gen Herkunftshinweis und damit eine separate Marke und in dem Etikett, sofern ihm dieses überhaupt auffällt, allenfalls eine Zweitmarke sehen. Selbst wenn man aber von dem eingangs genannten Grundsatz ausgehen

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wollte, ist hier zu beachten, dass dieser nicht ausschließt, dass einem ein­zelnen Bestandteil eines Zeichens eine besondere, das gesamte Zeichen prägende Kennzeichnungskraft beigemessen werden und deshalb bei Über­einstimmung der Bezeichnungen in dem prägenden Bestandteil die Gefahr einer Verwechslung der beiden Gesamtbezeichnungen zu bejahen sein kann (vgl. z.B. BGH, GRUR 1996, 198, 199 - Springende Raubkatze; GRUR 1996, 200, 201 - Innovadiclophlont; GRUR 1996, 404, 405 - Blendax Pep; GRUR

1996, 406, 407 - JUWEL; GRUR 1996, 774 - falkerun/LE RUN; GRUR 1996,775, 776 - Sali Toft; GRUR 1996, 977 - DRANO/P3-drano; BGH, GRUR

1997, 897, 898 - tONOFIL; GRUR 1999, 233, 234 - RAUSCH/ELFI RAUCH),Dies ist hier aufgrund der Bekanntheit der Verfügungsmarke, die der Ver-­braucher in dem angegriffenen Muster wiedererkennt, zu bejahen. Dem Ver­braucher kommt es gerade auf das Muster an.

Ferner macht der Antragsgegner ohne Erfolg geltend, dass die Tartans mit einem Familienwappen und damit einem Wahrzeichen vergleichbar seien, so dass bereits geringfügige Abweichungen des Kollisionszeichens ausreichten, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Dieser Argumentation kann nicht beigetreten werden, weil es sich bei der Verfügungsmarke um kein Fa­milienwappen oder Wahrzeichen, sondern um eine Marke handelt, die durch umfangreiche Benutzung gesteigerte Unterscheidungskraft erlangt hat. Auch geht die Antragstellerin aus der Verfügungsmarke hier nicht gegen die Be­nutzung eines (schottischen) Familienwappens vor.

Schließlich kann sich der Antragsgegner nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ein Freihaltungsinteresse für Mitbewerber angesichts einer nur begrenzten Variationsmöglichkeit von karierten Stoffmustern bestehe. Dies steht der An­nahme einer Verwechslungsgefahr nicht entgegen, weil nicht ersichtlich ist, weshalb gerade an dem bekannten „X" oder an mit diesem verwechslungsfähigen Mustern ein Freihalteinteresse besteht. Der Antragsgegner macht selbst geltend, dass es „Tausende von Karomustern" in allen erdenklichen geometrischen und farblichen Variationen gibt.

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Aus der festgestellten Verletzung der Verfügungsmarke ergeben sich folgen­de Rechtsfolgen:

1.

Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Unter­lassung des Vertriebs des angegriffenen Schals gemäß Art. 98 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 lit. b) GMV. Die erforderliche Gefahr, dass sich in Zukunft weitere Rechtsverletzungen wiederholen werden, ergibt sich daraus, dass der An­tragsgegner in der Vergangenheit im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit die angegriffenen Schals jedenfalls an die Kaufhof AG geliefert und die Ver­fügungsmarke dadurch verletzt hat.

2.

Der Antragsgegner ist des Weiteren gemäß Art. 99 GMV i.V.m. §§ 125 b Nr. 2, 18 MarkenG verpflichtet, die in seinem Besitz befindlichen angegriffenen Schals zum Zwecke der Sicherung des Vernichtungsanspruchs der Antrag­stellerin an einen Gerichtsvollzieher herauszugeben.

3.

Schließlich hat der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin Auskunft in

dem aus dem Tenor der einstweiligen Verfügung ersichtlichen Umfang zu

erteilen, Art. 98 Abs. 2, Art. 99 GMV i.V.m. §§ 125 b Nr. 2, 19 Abs. 1, 2, 3

MarkenG.

IV.

Der erforderliche Verfügungsgrund ist gegeben. Zur Abwendung der Antragstellerin drohender wesentlicher Nachteile ist der Erlass der begehrten einst­weiligen Verfügung erforderlich, § 940 ZPO.

Nach der ständigen Rechtsprechung der Kammer wird der Verfügungsgrund in Kennzeichenstreitsachen nach der entsprechend anwendbaren Vorschrift des § 25 UWG vermutet. Die Anwendbarkeit der Vorschrift auf kennzeichnungsrechtlichen Ansprüche war schon unter der Geltung des Warenzei­chengesetzes anerkannt; das MarkenG hat hieran nichts geändert (vgl. Fe-

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zer, a.a.O., § 14 MarkenG Rdnr. 550; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbs­recht, 20. Auflage 1998, § 25 UWG Rdnr. 5, jeweils m.w.N.). Im Übrigen be­stünde auch dann ein Verfügungsgrund im Sinne des § 940 ZPO, wenn man die Dringlichkeitsvermutung, einem Urteil des OLG Düsseldorf vom 27. Mai 1997 (20 U 38/97) folgend, nicht anwenden wollte. Denn bei der Verletzung gewerblicher Schutzrechte ist ein dem Antragsteller drohender wesentlicher Nachteil in der Regel schon darin zu sehen, dass der Unterlassungsanspruch für einen bestimmten Zeitraum faktisch verloren geht, wenn er nicht alsbald durchgesetzt werden kann. Wegen der Schwierigkeit, einen durch eine Schutzrechtsverletzung entstandenen Schaden belegen und beziffern zu können, ist der Schadensersatzanspruch hierfür regelmäßig nur ein unzu­länglicher Ersatz. Die Unterlassungsverfügung kann daher, wenn der Verfü­gungsanspruch glaubhaft gemacht ist, im Allgemeinen nur versagt werden, wenn ein dem Interesse des Antragstellers zumindest gleichwertiges Interes­se des Antragsgegners entgegensteht (vgl. z.B. Landgericht Düsseldorf, Ur­teil vom. 24. Juni 1997, 4 O 408/96, Entscheidungen 1997, 100 - Kennzei­chenrechtliche Dringlichkeitsvermutung).

Ein derartiges Interesse hat der Antragsgegner im vorliegenden Fall nicht dargetan. In Anbetracht der bestehenden Verwechslungsgefahr überwiegen die schutzwürdigen Interessen der Antragstellerin an einer Sicherung ihrer Rechte im Verfügungsverfahren das allgemeine Interesse des Antragsgeg­ners daran, den Rechtsstreit in einem ordentlichen Hauptsacheverfahren zu erledigen.

Die verstrichene Zeitspanne zwischen Kenntnis der Antragstellerin von der Verletzung ihrer Rechte und der Person des Antragsgegners und Einrei­chung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist nicht geeig­net, die Dringlichkeitsvermutung zu widerlegen bzw. ein schutzwürdiges In­teresse der Antragstellerin zu verneinen.

Selbst wenn die Antragstellern mit der X AG bereits seit September 2001 wegen der angegriffenen Schals korrespondiert hat, hat sie - vertreten durch ihre vorprozessual tätigen Bevollmächtigten - nach dem Vortrag des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung vom 19. Februar 2002 erst durch das Schreiben vom 17. Oktober 2001 Kenntnis davon erlangt, dass die X AG die angegriffenen Schals von dem Antragsgegner erworben hat.

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Soweit der Antragsgegner in der mündlichen Verhandlung vom 19. Februar 2002 auf das frühere Schreiben der X AG an die vorprozessual Be­vollmächtigten vom 12. Oktober 2001 abgestellt hat, kann dem nicht gefolgt werden, weil dieses Schreiben unstreitig lediglich den Antragsgegner na­mentlich nennt, ohne dessen (Firmen-) Anschrift mitzuteilen. Diese ist der Antragstellerin erst mit dem anschließenden Schreiben mitgeteilt worden. Damit kann auf September 2001 als maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung der Dringlichkeit nicht abgestellt werden, sondern es ist der 17. Oktober 2001 maßgeblich. Ab diesem Zeitpunkt war die Antragstellerin nicht untätig, son­dern blieb mit den Verfahrenbevollmächtigten des Antragsgegners im Ge­spräch im Bestreben einer außergerichtlichen Einigung. Dass die dafür an­gesetzte Zeit unangemessen gewesen wäre, kann nicht festgestellt werden.

Die telefonisch am 7. November 2001 gewährte Fristverlängerung verzögerte die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs nicht unangemessen. Dass diese Fristverlängerung zunächst telefonisch offenbar ohne Einschränkung ausgesprochen und erst durch das nachfolgende Schreiben in Zusammen­hang an die Bedingung geknüpft wurde, dass der Antragsgegner aus der Fristverlängerung keine Gründe gegen die Dringlichkeit herleiten würde, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Auch nach Ablehnung der Abgabe ei­ner Unterlassungsverpflichtungserklärung durch den Antragsgegner am 14. November 2001 konnte und durfte die Antragstellerin weiterhin eine außerge­richtliche Einigung für möglich halten, weil sich der Antragsgegner bereits hinsichtlich eines anderen Schals Vergleichsbereitschaft signalisiert hatte. Ein endgültiges Scheitern der Verhandlungen bezüglich des angegriffenen Schals stand aus der Sicht der Antragstellerin jedenfalls erst am Freitag, den 23. November 2001 fest, weil ihr erst an diesem Tag mitgeteilt wurde, dass der Antragsgegner die Abgabe einer Unterlassungserklärung für den ange­griffenen Schal ablehne. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wurde sodann am Montag, den 26. November 2001 eingereicht. Darin liegt kein unangemessenes Zuwarten.

Der Erlass der einstweiligen Verfügung ist schließlich auch unter Berücksich­tigung des Umstandes erforderlich, dass der X AG ein Vertrieb des angegriffenen Schals bereits untersagt worden ist. Denn dies hindert jeden­falls den Antragsgegner, der auf dem Standpunkt steht, der angegriffene Schal verletze die Verfügungsmarke nicht, nicht daran, diesen an andere

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Abnehmer zu liefern. Aufgrund des Umstandes, dass der Antragsgegner im Rahmen seiner geschäftlichen Tätigkeiten bereits die X AG mit der angegriffenen Benutzungsform beliefert hat, besteht die Gefahr, dass sich in Zukunft weitere Rechtsverletzungen wiederholen werden. Diese Wiederho­lungsgefahr hat der Antragsgegner nicht widerlegt.

V.

Der beim Gericht - Geschäftsstelle - am 12. März 2002 eingegangene, nicht nachgelassene Schriftsatz des Antragsgegners blieb bei der Entscheidung gemäß § 296a ZPO unberücksichtigt. Er gab - insbesondere im einstweiligen Verfügungsverfahren - auch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der münd­lichen Verhandlung, § 156 ZPO.

VI.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Eines Ausspruchs über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Entscheidung zu­gunsten der Antragstellerin bedarf es nicht, weil sich diese aus der Natur der einstweiligen Verfügung von selbst ergibt; das die einstweilige Verfügung be­stätigende Urteil wirkt wie die ursprüngliche Beschlussverfügung und ist da­her mit der Verkündung sofort vollstreckbar.

Der Streitwert beträgt 127.822,97 €.

Fricke Matz Dr. Benda

LG Düsseldorf:
Urteil v. 12.03.2002
Az: 4a O 415/01