Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 21. Februar 2002
Aktenzeichen: 1 K 5694/98

(VG Köln: Urteil v. 21.02.2002, Az.: 1 K 5694/98)

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurück-genommen hat.

Der Bescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 15.06.1998 wird aufgehoben, soweit damit die Genehmigung von Entgelten für Preselection abgelehnt wird. Insoweit wird die Beklagte verpflichtet, die Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Ge-richts erneut zu bescheiden.

Im Óbrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Klägerin zu drei Vierteln und die Beklagte zu einem Viertel.

Die Kostenentscheidung ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizu-treibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Óbergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin stellt gemäß gesetzlicher Verpflichtung in dem von ihr betriebenen Telekommunikationsnetz sicher, dass jeder Nutzer die Möglichkeit hat, den Verbin- dungsnetzbetreiber u.a. durch dauerhafte Voreinstellung frei auszuwählen (Preselec- tion).

Unter dem 07.04.1998 beantragte die Klägerin "vorsorglich und ohne Anerken- nung einer Rechtspflicht", die von ihren wechselwilligen Nutzern verlangten Entgelte für Pre- selection in folgender Höhe (jeweils einschließlich Mehrwertsteuer) zu genehmigen: 49,-- DM vom 07.04.1998 bis 31.12.1998, 35,-- DM vom 01.01.1999 bis 31.12.1999 und 20,-- DM ab 01.01.2000. Die Klägerin errechnet in den von ihr vorgelegten Unterlagen Kosten in Höhe von 81,97 DM. Diesen Betrag ermittelt sie "prozessbasiert" für das Bezugsjahr 1998. Sie unterteilt dabei den Preselectionvorgang in die Schritte Auftragsbearbeitung, Leis- tungserbringung und Rechnungslegung. Die darauf jeweils entfallenden Plankosten sowie die Positionen "Aufwand für KONTES-ANDI" wirft sie zunächst für die Seg- mente Privatkunden (PK) und Geschäftskunden (GK) getrennt aus, gewichtet sodann die Summe entsprechend der Anzahl der darauf jeweils entfallenden analogen und digitalen Anschlüsse und addiert dazu kalkulatorische Zinsen und einen Gemeinkos- tenzuschlag.

Mit Bescheid vom 15.06.1998 erteilte die Regulierungsbehörde für Telekommunikati- on und Post (RegTP) die Genehmigung nur teilweise, und zwar in Höhe von (jeweils einschließlich 16 % Mehrwertsteuer) 27,-- DM bis zum 31.12.1998, 20,-- DM vom 01.01.1999 bis 31.12.1999, 10,-- DM vom 01.01.2000 bis 31.12.2000. Im Übrigen lehnte sie den Antrag ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausge- führt: Gemäß § 24 Abs. 1 TKG hätten sich die Preselection-Entgelte, deren Geneh- migungspflichtigkeit sich aus § 25 Abs. 1 TKG ergebe, grundsätzlich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren. Die von der Klägerin vorgeleg- ten Kostenunterlagen ließen aber nicht darauf schließen, dass sich die beantragten Entgelte an diesem Maßstab orientierten oder dass es der Klägerin bisher nachweis- lich unmöglich gewesen sei, den Prozess zur Bereitstellung von Preselection effizien- ter zu gestalten. Somit müssten gemäß § 3 Abs. 3 TEntgV Preise und Kosten solcher Unternehmen als Vergleich herangezogen werden, die entsprechende Leistungen auf vergleichbaren Märkten, wie in den USA, Kanada, Neuseeland und Australien anböten. Dort seien Entgelte zwischen ca. 3,- DM und ca. 10,- DM üblich. Der Kläge- rin müsse es möglich sein, ab dem 01.01.2000 den Preselection-Prozess so effizient zu gestalten, dass auch sie die Leistung zu vergleichbaren Preisen anbieten könne. Dieses Ziel solle schrittweise, beginnend im Jahre 1998, erreicht werden. Unter Be- rücksichtigung der noch erforderlichen Automatisierungs- und Rationalisierungs- schritte sei bis Ende 1998 ein Entgelt von 27,- DM und im Jahre 1999 ein Entgelt von 20,- DM genehmigungsfähig.

Die Klägerin hat am 15.07.1998 Klage erhoben. Sie ist hauptsächllich der Auffas- sung, die Leistung Preselection falle nicht unter den Begriff des Sprachtelefondiens- tes. Somit sei das entsprechende Entgelt auch nicht nach § 25 Abs. 1 TKG geneh- migungspflichtig. Hilfsweise macht sie geltend, sie habe Anspruch auf Entgeltge- nehmigung in der beantragten Höhe und - hinsichtlich der ersten Stufe - rückwirkend für die Zeit ab der Antragstellung. Die RegTP gehe zu Unrecht davon aus, dass sie die im Genehmigungsantrag geltend gemachten, im Wege einer Prozesskostenrech- nung ermittelten Kosten nicht nachgewiesen habe. Außerdem gehe die Behörde von einem falschen Kostenansatz aus. Zwar konkretisiere § 3 Abs. 2 TEntgV den für die Entgeltbemessung maßgeblichen Begriff der Kosten der effizienten Leistungsbereit- stellung. Doch sei bei der Anwendung dieses Maßstabes von dem historisch ge- wachsenen Netz auszugehen, da andernfalls eine nicht vorhandene Kostenstruktur zugrunde gelegt und sie - die Klägerin - zu konkurrentennützigen Investitionen ver- pflichtet werde. Dies widerspreche aber der Funktion der Entgeltregulierung als blo- ßer Missbrauchskontrolle. Der Begriff der Effizienz beinhalte nur ein Korrekturkriteri- um. Damit solle ein marktbeherrschendes Unternehmen lediglich daran gehindert werden, zu Lasten des Wettbewerbs und der Kunden ineffiziente Strukturen aufrecht zu erhalten, aber nicht für bestehende Strukturen bestraft werden. Jenseits der Be- rücksichtigung möglicher Effizienzverbesserungen im Rahmen der bestehenden Kos- tenstrukturen, könne von ihr - der Klägerin - auch aus Gründen der Verhältnismäßig- keit nicht verlangt werden, aktiv in die Förderung von Wettbewerbern zu investieren und diese somit zu subventionieren. Ferner sei die durchgeführte Vergleichsmarktbe- trachtung rechtsfehlerhaft. § 3 Abs. 3 TEntgV lasse eine derartige Vorgehensweise ohnehin nur ergänzend zu, so dass eine Entgeltgenehmigung nicht - wie geschehen - allein auf eine Vergleichsmarktbetrachtung gestützt werden dürfe. Abgesehen da- von habe die RegTP falsche Maßstäbe für die Frage der Vergleichbarkeit der heran- gezogenen Märkte angelegt. Dabei sei die kartellrechtliche Rechtsprechung zu be- rücksichtigen, wonach nur frei am Markt gebildete, nicht jedoch staatlich regulierte Preise zum Vergleich herangezogen werden könnten. Letzteres sei aber in den USA, Kanada, Australien und Neuseeland der Fall. Schließlich seien die Marktsituation und die Kostenstruktur in den USA, Kanada, Australien und Neuseeland nicht mit denje- nigen in Deutschland vergleichbar. Selbst wenn man jedoch von einer grundsätzli- chen Vergleichbarkeit ausgehe, müssten die Unterschiede zum deutschen Markt mit weiteren Preiszuschlägen und durch eine zu ihren - der Klägerin - Gunsten großzügi- gere, die möglichen Fortschritte realistischer darstellende Staffelung berücksichtigt werden. Schließlich habe sie Anspruch auf rückwirkende Entgeltgenehmigung zum 07.04.1998, dem Datum der Antragstellung. Dies folge aus dem Sinn und Zweck der Vorschriften über die Entgeltgenehmigung.

Mit Schriftsatz vom 13.07.2001 hat die Klägerin ihr Genehmigungsbegehren auf die Zeit bis zum 31.12.2000 beschränkt.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

1) den Bescheid der RegTP vom 15.06.1998 aufzuheben und festzu- stellen, dass die im Antrag vom 7.4.1998 bezeichneten Entgelte für Preselection nicht der Genehmigungspflicht unterliegen,

2) hilfsweise, die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 15.06.1998 zu verpflichten, für die Zeit vom 07.0.4.1998 bis 31.12.2000 die Entgelte für Preselection in der unter dem 07.04.1998 beantragten Höhe zu genehmigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung der Begründung des angegriffenen Bescheides entgegen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Ge- richtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der RegTP verwiesen.

Gründe

Soweit die Klage zunächst auch auf Entgeltgenehmigung für die Zeit nach dem 31.12.2000 gerichtet war, ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen, da die Klägerin insoweit ihre Klage - sinngemäß - zurückgenommen hat.

Der noch anhängige Teil der Klage hat nur im tenorierten Umfange Erfolg.

1. Der Hauptantrag ist unbegründet.

Die Kammer hat bereits mit Urteil vom 30.08.2001 - 1 K 1725/98 - entschieden, dass Entgelte für die Inanspruchnahme der Leistung Preselection genehmigungspflichtig sind, und zur Begründung ausgeführt:

"Nach § 25 Abs. 1 TKG unterliegen u.a. Entgelte für das Angebot von Sprachtelefondienst im Rahmen der Lizenzklasse 4 nach § 6 TKG, sofern der Lizenznehmer auf dem jeweiligen Markt über eine marktbeherrschende Stellung nach § 22 GWB (a.F.) verfügt, der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde. Die insoweit allein zweifelhafte Frage, ob das Angebot von Preselection "Sprachtelefondienst" der Klägerin darstellt, ist zu bejahen.

Dies lässt sich allerdings nicht bereits damit begründen, dass es sich bei Preselection um eine Annexdienstleistung zum Sprachtelefondienst handele,

so aber: Schuster/Stürmer in Beck`scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Rn. 3 a und 3 b zu § 25

Dagegen spricht bereits der Umstand, dass nach § 17 Abs. 1 Satz 2 TKG und § 1 Nr. 2 TUDLV nicht einmal das Kriterium des "unmittelbaren Zusammen- hangs" mit dem Sprachtelefondienst ausreicht, um Leistungen, die dieser Art der Telekommunikation dienen oder ihr förderlich sind, allein deshalb dem Rechtsbegriff des Sprachtelefondienstes zuzuordnen. Abgesehen davon verbietet es sich wegen der klaren gesetzlichen Formulierungen und der an das Erfordernis einer exante-Entgeltregulierung geknüpften harten Konsequenzen für die Erhebung ungenehmigter Entgelte (vgl. §§ 29 und 96 Abs. 1 Nr. 6 TKG), die Leistung Preselection schon wegen ihres engen Zusammenhangs mit dem Sprachtelefondienst als Annexdienstleistung dem Anwendungsbereich des § 25 Abs. 1 TKG zu unterstellen. Denn der Gesetzgeber hat die exante-Entgeltregulierung nur ausnahmsweise für den ehemaligen Monopolbereich (Sprachtelefondienst und Übertragungswegeangebot) für gerechtfertig gehalten, weil er in diesem Be- reich auf absehbare Zeit wirksame Wettbewerbsstrukturen nicht erwarte- te,

VG Köln, Urteil vom 25. Mai 2000, - 1 K 11610/97 -.

Unter diesen Umständen kann es für die rechtliche Einordnung der in Rede stehenden Telekommunikationsdienstleistung nur darauf ankommen, ob sie die Voraussetzungen der Begriffsbestimmung des § 3 Nr. 15 TKG erfüllt. Danach ist "Sprachtelefondienst" im Sinne des TKG "die gewerbliche Bereitstellung für die Öffentlichkeit des direkten Transports und der Vermittlung von Sprache in Echtzeit von und zu den Netzabschlusspunkten des öffentlichen, vermittelnden Netzes, wobei jeder Benutzer das an solch einem Netzabschlusspunkt angeschlossene Endgerät zur Kommunikation mit einem anderen Netzabschlusspunkt verwenden kann".

Die Leistung Preselection lässt sich - was hier allein umstritten ist - als Bereitstellung des Transports und der Vermittlung von Sprache beurteilen. Sie ist nämlich Teil der - insgesamt in den Blick zu nehmenden - technischen Einrichtungen, welche zur Übermittlung der Sprache zwischen dem jeweiligen Kunden der Klägerin und dessen Anrufpartner unerlässlich sind. Das ergibt sich aus der technischen Erläuterung dieser Vorgänge, wie sie von den Beteiligten inhaltlich übereinstimmend in dem Verfahren 1 K 958/98 gegeben wurde. Danach wird die Leistung Preselection durch Umprogrammierungsmaßnahmen in der für den Anschluss des Kunden zuständigen Teilnehmervermittlungsstelle der Klägerin erbracht. Auf diese Weise wird im Vermittlungsrechner sichergestellt, dass die jeweilige (Ferngesprächs-)Verbindung von der für den betreffenden Kunden zu- ständigen Teilnehmervermittlungsstelle im Netz der Klägerin zu dem nächsten Übergabepunkt geführt wird, an dem das Netz der Klägerin mit dem Netz des vom Kunden ausgewählten Verbindungsnetzbetreibers zusammengeschaltet ist. Von dort verläuft die Verbindung dann weiter im Netz dieses Verbindungsnetzbetreibers bis zum Netzabschlusspunkt, an dem das Endgerät des vom Kunden angewählten Gesprächspartners angeschlossen ist. Es geht somit um eine Leitwegänderung, die sich ebenso wie sonstige vermittlungstechnische Vorgänge beim Aufbau und beim Halten der jeweiligen Verbindung zwanglos dem Sprachtelefondienst zurechnen lässt.

Dem kann nicht entgegenhalten werden, dass es sich nur um eine einmalige Leistung handele, die sich in der bloßen Programmierung erschöpfe. Denn dagegen spricht, dass auch sonstige einmalige Leistungen, wie etwa die Verlegung von Leitungen oder die Errichtung von Gebäuden für Vermittlungsstellen, kostenmäßig (vgl. § 2 Abs. 2 TEntGV) dem Sprachtelefondienst zuzurechnen sind. Außerdem erschöpft sich die dauerhafte Voreinstellung auf einen anderen Verbindungsnetzbetreiber nicht in einer einmaligen Dateiänderung. Vielmehr wirkt sich diese bei jeder davon erfassten Verbindung aus. Dass es sich "nur" um Programmierungsmaßnahmen handelt, unterscheidet sie nicht wesentlich von sonstigen, für die Verbindungsführung maßgeblichen Arbeiten in EDV- gestützten Vermittlungsstellen. Das zeigt sich insbesondere auch daran, dass mit der dauerhaften Voreinstellung eine der beiden Varianten gewählt wird, die das Gesetz in § 43 Abs. 6 TKG den Nutzern zur Sicherstellung der freien Auswahl des Verbindungsnetzbetreibers gleichrangig bereitstellt. Wenn aber die dort ausdrücklich geregelte andere Variante der freien Wahl "im Einzelfall des Verbindungsaufbaus" (sog. callbycall) der Vermittlung zuzurechnen ist, so ist kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, warum dies bei der dauerhaften Voreinstellung anders zu qualifizieren sein sollte.

Auch kann gegen die Einordnung als Sprachtelefondienst nicht eingewendet werden, dass es sich bei Preselection nur um eine Teilleistung handele. Denn der Transport und die Vermittlung von Sprache setzen sich ohnehin aus einer Vielzahl von Einzelvorgängen und -leistungen zusammen, die bei der rechtlichen Qualifizierung nicht isoliert betrachtet werden dürfen. Dies zeigt sich auch an der Regelung des § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, wonach die Entgeltgenehmigung nach § 25 Abs. 1 TKG auf der Grundlage der "auf die einzelne Dienstleistung" entfallenden Kosten zu erfolgen hat. Dies setzt voraus, dass die "einzelne" Dienstleistung überhaupt nach § 25 Abs. 1 TKG genehmigungspflichtig ist, was wiederum nur dann der Fall sein kann, wenn der Umstand der bloßen Teilleistung (innerhalb des Angebots von Sprachtelefondienst) nicht entgegensteht.

Schließlich lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, es fehle an der für den Begriff der Vermittlung erforderlichen Auswahlmöglichkeit zwischen mehreren Endpunkten

vgl. Schütz in Beck`scher TKG-Kommentar, a.a.O., Rn. 18 a zu § 3 und Rn. 59 zu § 6 ; Manssen, Tele- kommunikations- und Multimediarecht, Kommentar , Rn. 27 zu § 3 TKG.

Es kann dahingestellt bleiben, ob dieses Merkmal, das aus der Zeit des Telefondienstmonopols des Bundes stammt (vgl. § 1 Abs. 4 FAG a.F.), auch noch nach Aufhebung dieses Monopols zur Auslegung des Vermittlungsbegriffs des TKG herangezogen werden kann. Denn selbst wenn man dies bejahte, wäre die dann zu fordernde Auswahlmöglichkeit gegeben. Es ist nämlich auch in dieser Hinsicht nicht allein auf die Teilleistung Preselection abzustellen. Vielmehr ist auch im vorliegenden Zusammenhang der Gesamthergang der Sprachübermittlung zwischen dem Anrufer und seinem Gesprächspartner in den Blick zu nehmen, wie er nach der Leitwegänderung infolge von Preselection abläuft. Der Kunde der Klägerin ist nicht etwa wie bei einer Festverbindung auf einen bestimmten Netz- abschlusspunkt festgelegt, sondern er hat weiterhin die Wahl zwischen mehre- ren Endpunkten (nicht Zusammenschaltungspunkten). Über welche Wege innerhalb des Netzes der Klägerin und des damit zusammengeschalteten Netzes des anderen Verbindungsnetzbetreibers die Sprachverbindung letztlich abläuft, ist für die Frage der Auswahlmöglichkeit zwischen mehreren Gesprächspartnern unerheblich.

Dass die in § 43 Abs. 6 TKG ausdrücklich geregelte Leistung Preselection vom TKG-Gesetzgeber nicht nur als Telekommunikationsdienstleistung, sondern darüber hinaus als Sprachtelefondienstleistung angesehen wird, lässt sich schließlich auch aus § 100 Abs. 2 TKG ableiten. Denn das dort genannte Datum des 01. Januar 1998, zu dem die für die Verpflichtung aus § 43 Abs. 6 Satz 1 TKG erforderlichen technischen Einrichtungen betriebsbereit zur Verfügung stehen müssen, ist identisch mit dem in § 97 Abs. 2 TKG normierten Datum des Fortfalls des Sprachtelefondienstmonopols".

Die Klägerin hat im vorliegenden Verfahren nichts vorgetragen, was Anlass zu einer abweichenden Betrachtungsweise gäbe.

2. Der Hilfsantrag ist teilweise begründet.

Der ablehnende Teil des Bescheides der RegTP vom 15.06.1998 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Doch fehlt es für die Frage, ob die Klägerin für den Zeitraum vom 07.04.1998 bis 31.12.2000 ganz oder teilweise einen Anspruch auf weiter gehende Entgeltgenehmigung gemäß ihrem Antrag vom 07.04.1998 hat, an der nötigen Spruchreife, so dass die Beklagte nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO insoweit zur Neubescheidung zu verpflichten ist.

2.1 Das Telekommunikationsgesetz normiert nicht ausdrücklich, unter welchen Vor- aussetzungen eine Entgeltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in § 27 Abs. 3 TKG nur den Fall der Versagung der Genehmigung. Doch kann aus dieser Vorschrift sowie aus dem Umstand, dass wegen der Grundrechtsrelevanz (Art. 14 und 12 GG) des Genehmigungserfordernisses nichts für eine Ermessensentscheidung spricht, jedenfalls im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn keine Versagungsgründe vorliegen.

Nach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3 TKG ist die Genehmigung zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nach Maßgabe des § 27 Abs. 2 TKG oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Im Sinne der vorletzten Alternative steht ein Entgelt "mit diesem Gesetz" u.a. dann nicht in Einklang, wenn es sich abweichend von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert.

2.2 Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht nur eine bloße gesetzgeberische Zielvorstellung, der neben den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG keine selbständige regulatorische Bedeutung zukomme. Ebenso wenig lässt sich einwenden, aus § 24 Abs. 1 TKG ergebe sich lediglich eine Bezugsgröße, die eine Prüfung der maßgeblichen Tatbestände des § 24 Abs. 2 TKG erleichtere bzw. ermögliche,

so aber: Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, 1. Aufl. 2001, S. 310, 311.

Gegen eine derartige Sichtweise spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 2 zu entsprechen haben. Es handelt sich somit um kumulativ normierte Voraussetzungen. Das bedeutet, dass die Genehmigung schon dann zu versagen ist, wenn eine dieser Voraussetzungen - hier möglicherweise die der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - fehlt. Ob darüber hinaus auch einer der in § 25 Abs. 2 TKG normierten sog. Missbrauchstatbestände erfüllt ist oder nicht, ist dann nicht entscheidungserheblich.

Darauf, dass die Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vom Gesetzgeber als unerlässliche Genehmigungsvoraussetzung auch gewollt ist, deutet ferner die Begründung des mit dem Text des § 24 TKG übereinstimmenden § 23 des Gesetzentwurfs hin. Denn dort

BT-Drs. 13/3609, S.42

heißt es, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien Ausgangspunkt der Entgeltprüfung. Daraus lässt sich zwanglos ableiten, dass die Genehmigung - jeden- falls - dann zu versagen ist, wenn die Entgeltprüfung bereits im Ausgangspunkt negativ verläuft.

Bestätigt wird diese Auslegung durch § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, worin für Fälle der Einzelentgeltgenehmigung der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sogar ausschließlich, genannt wird.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass § 25 Abs. 1 TKG den Maßstab für die Entgeltbeurteilung nicht etwa auf die in § 24 Abs. 2 TKG genannten, am Kartellrecht ausgerichteten negativen (Missbrauchs-) Voraussetzungen beschränkt, sondern eine Genehmigung "nach Maßgabe der 24 und 27 bis 31", also einschließlich der Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 TKG, vorsieht.

Gegen die hier vertretene Auffassung

ebenso ohne weiteres: Schuster/Stürmer, a.a.O., § 24 Rn. 13 ff; Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Aufl., § 24 Rn. 62

spricht auch nicht die Vorschrift des § 30 Abs. 4 TKG über die ex post- Regulierung. Zwar ist darin nur eine Entgeltprüfung anhand des Maßstabes des § 24 Abs. 2 TKG vorgesehen. Doch beruht dies auf den Besonderheiten einer nachträglichen Regulierung, die sich - ebenso wie die Preismissbrauchskontrolle nach § 19 Abs. 4 GWB - wesentlich von der hier einschlägigen ex ante-Regulierung nach § 25 Abs. 1 TKG unterscheidet.

Zusätzlich ist bei der Auslegung zu beachten, dass das Telekommunikationsgesetz neben der Realisierung des Verfassungsauftrages aus Art. 87 f GG auch der Umsetzung der europäischen Entscheidungen zur Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte dient

so die Begründung des TKG-Gesetzentwurfs: BT-Drs. 13/3609, S.34 .

Mithin ist u.a. bedeutsam, was das Gemeinschaftsrecht im Zeitpunkt des Erlasses des Telekommunikationsgesetzes den Mitgliedstaaten in Bezug auf den Kostenmaßstab vorgab. Schon in Anhang 2, Ziffer 4 der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28.06.1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs, ABl. EG Nr.L 192 S. 1, hieß es, dass Tarife "grundsätzlich an den Kosten orientiert" sein müssen. Dass dieser Maßstab gemeinschaftsrechtlich nach wie vor von zentraler Bedeutung ist, ergibt sich ferner aus Art. 17 Abs. 2 der u.a. den hier maßgeblichen Bereich des Sprachtelefondienstes betreffenden Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998, ABl. EG Nr.L 101 S. 24. Darin wird für Tarife für die Nutzung des festen öffentlichen Telefonnetzes ebenfalls festgeschrieben, dass sie "dem Grundsatz der Kostenorientierung nach Anhang II der Richtlinie 90/387/EWG" unterliegen. Ist aber ein Tarif, der nicht dem Grundsatz der Kostenorientierung entspricht, gemeinschaftsrechtlich ohne weiteres, d.h. ohne Erfüllung zusätzlicher Missbrauchskriterien, unzulässig, so besteht keinerlei Anlass, das diesen Maßstab umsetzende nationale Recht abweichend auszulegen. Andernfalls würde der sich klar und deutlich aus der Gesetzesbe- gründung ergebende Wille des TKG-Gesetzgebers zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Umsetzungsverpflichtungen verfehlt.

Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch der telekommunikationsrechtliche Verordnungsgeber die exante-Entgeltregulierung nicht auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 TKG reduziert. Vielmehr hat er in § 3 Abs. 1 TEntgV der RegTP den obligatorischen Prüfauftrag erteilt, "ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des Absatzes 2 orientieren". Er hat damit den Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. TKG als eigenständige Genehmigungsvoraussetzung ausdrücklich bestätigt.

Wie sich die Absätze 1 und 2 des § 24 TKG ansonsten zueinander verhalten, insbesondere welche nicht schon von Absatz 1 erfassten Fälle in Absatz 2 geregelt sind, braucht aus Anlass des vorliegenden Rechtsstreits nicht beantwortet zu werden, da die RegTP - wie noch darzustellen sein wird - eine ordnungsgemäße Prüfung anhand des Maßstabes des Absatzes 1 hier nicht durchgeführt hat.

2.3 Zur Beantwortung der mithin entscheidungserheblichen Frage, ob und inwieweit sich die über die erteilte Genehmigung hinaus von der Klägerin beantragten Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren, ist die diesen Maß- stab konkretisierende

so auch: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Kommentar, § 27 Anhang Rn. 22

Vorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV heranzuziehen. Danach ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind".

Wie sich aus § 3 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 TEntgV ergibt, muss die RegTP von den vom beantragenden Unternehmen gemäß § 2 Abs. 2 TEntgV vorzulegenden Kostennachweisen ausgehen. Das bedeutet, dass sie zunächst zu prüfen hat, welche der geltend gemachten Kosten durch diese Unterlagen nachgewiesen und ob diese nachgewiesenen Kosten nach § 3 Abs. 2 TEntgV berücksichtigungsfähig sind

ähnlich: Manssen, a.a.O. § 27 Anhang Rn. 7 und 20; Schütz/Müller, MMR 1999, 128 (131); Schuster/Stürmer, a.a.O., § 3 TEntgV Anh § 27, Rn. 1.

Zusätzlich soll die Regulierungsbehörde in diesem Prüfungsrahmen insbesondere eine Vergleichsmarktbetrachtung nach Maßgabe des § 3 Abs. 3 TEntgV durchführen. Anschließend ist in einem weiteren Schritt gemäß § 3 Abs. 4 TEntgV zu prüfen, ob nachgewiesene weitere Aufwendungen, die den Rahmen des § 3 Abs. 2 TEntgV übersteigen und daher für die effiziente Leistungsbereitstellung nicht notwendig sind, gleichwohl berücksichtigt werden können, weil hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder das beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachweist.

Die Kammer hat keine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit dieser Bestimmungen. Insbesondere bestehen keine durchgreifenden Bedenken dagegen, dass darin nicht nur Verfahrensfragen normiert sind, sondern wesentliche materielle Kostenregelungen getroffen werden. Die Ermächtigung in § 27 Abs. 4 Satz 1 TKG, "die in Absatz 1 genannten Genehmigungsarten näher zu regeln", beschränkt sich nämlich nicht auf Verfahrensfragen. Vielmehr umfasst der Begriff der Genehmigungsarten auch die Frage, was mit der in § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG - im Unterschied zu Nr. 2 - genannten "Grundlage der auf die einzelne Dienstleistung entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung" gemeint ist. Lässt sich aber - wie hier - der Inhalt der Verordnungsermächtigung durch Auslegung (Wortlaut und Systematik) ermitteln, genügt diese auch den Bestimmtheitsanforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 04.05.1997, NJW 1998, 669 (670) und vom 01.08.1987, NVwZ 1988, 345 (346).

2.4 Die Ablehnung eines höheren Entgelts wird im angegriffenen Bescheid zunächst auf eine Prüfung der von der Klägerin vorgelegten Unterlagen gestützt. Insoweit kommt die RegTP zu dem Zwischenergebnis, diese Unterlagen ließen nicht darauf schließen, dass sich das beantragte Entgelt an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiere oder es der Klägerin bisher nachweislich unmöglich gewesen sei, den Prozess der Bereitstellung von Preselection effizienter zu realisieren. Sodann stellt die RegTP maßgeblich auf einen von ihr vorgenommenen Preis- und Kostenvergleich mit den Preselectionentgelten in den USA, Kanada, Neuseeland und Australien ab. Dabei wird zunächst eine Preisspanne zwischen ca. 3,- DM und ca. 10,- DM ermittelt, woraus ein genehmigungsfähiges Entgelt von 10,- DM abgeleitet wird.

Diese Vorgehensweise entspricht nicht den Anforderungen des § 3 Abs. 1 bis 3 TEntgV.

2.4.1 Die RegTP hat eine ordnungsgemäße Prüfung nach § 3 Abs. 1 und 2 TEntgV nicht vollständig vorgenommen.

Wie schon der Text des § 3 Abs. 1 TEntgV zeigt, muss eine solche Prüfung tatsächlich durchgeführt werden. Das bedeutet, dass die RegTP alle etwaigen Beanstandungen benennen und begründen muss und dass sie auch die Konsequenzen der Beanstandungen zu beziffern hat. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Begriff "prüfen", sondern ist auch deshalb erforderlich, weil sonst unklar bleibt, ob und für welche Kosten eine Zusatzprüfung nach § 3 Abs. 4 TEntgV erforderlich ist. Denn diese setzt voraus, dass Kosten nachgewiesen sind, welche die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach Absatz 2 übersteigen.

Die von der Klägerin errechneten Gesamtkosten (81,97 DM pro umgestellten An- schluss) werden nahezu ausschließlich durch die Stundensätze bestimmt. Die von der Klägerin zuletzt für das Auftragsmanagement geltend gemachten Stundensätze von 145,50 DM für Geschäftskunden und 135,98 DM für Privatkunden hat die RegTP aber nicht abschließend geprüft, sondern nur vorläufig bewertet (Bescheid S.13). Dass dies auf die späte Vorlage der Neuberechnung (vorher: 155,61 DM/158,21 DM) zurückzuführen ist, ändert nichts daran, dass eine bis zu Ende durchgeführte Prüfung und ein daraus sich ergebendes zahlenmäßiges Ergebnis fehlen.

Soweit im Bescheid aufgrund einer "derzeitigen Bewertung" wohl auch für den Stundensatz im Betriebsbereich in Höhe von 118,37 DM gerügt wird, die Nachweise für die in Ansatz gebrachten Kosten fehlten und die vorgenommene Aufteilung der Gesamtkosten in Einzel- und Gemeinkosten sei nicht nachvollziehbar, hat die RegTP aus diesem Mangel keine Konsequenzen gezogen. Denn wenn die RegTP diese Rüge ernst nähme, blieben von den Stundensätzen kaum noch berücksichtigungsfähige Teile übrig. Die Kostenprüfung ist somit in Bezug auf die Stundensätze allenfalls ansatzweise erfolgt.

Allerdings trägt die Beklagte nunmehr im Klageverfahren vor, die Klägerin habe für die Berechnung der Stundensätze des Auftragsmanagements fälschlicherweise einen "topdown"-Ansatz gewählt. Dabei würden die Gesamtkosten des Vertriebsbereichs durch die geplante Anzahl der Mitarbeiter geteilt, ohne dass eine Differenzierung nach Vergütungs- bzw. Besoldungsgruppen stattfinde. Aus dieser falschen Kalkulationsmethode resultiere ein durchschnittlicher Stundensatz, der Vorleistungskosten anderer Bereiche beinhalte und darüber hinaus vorhandene Ineffizienzen festschreibe. Was den Betriebsbereich angehe, sei die Stundensatzermittlung zwar "bottomup" erfolgt. Doch enthalte auch dieser Stundensatz Gemeinkosten und werde wie beim Auftragsmanagement auf Vollkostenbasis errechnet. Dieser Ansatz sei jedoch nicht sachgerecht. Vielmehr sei es notwendig gewesen, von den Personaleinzelkosten (Personalgrund- und Personalnebenkosten) auszugehen. Eine korrekte Kalkulation hätte zu erheblich verminderten Prozessstundensätzen geführt.

Diese Erwägungen sind aber für das vorliegende Verfahren von vornherein nicht von Bedeutung, so dass offen bleiben kann, ob sie sachlich zutreffen. Maßgeblich ist nämlich nicht, was die Beklagte erstmals im Klageverfahren vorträgt, sondern allein das, was im angegriffenen Bescheid ausgeführt wird. Denn nach § 73 Abs. 1 TKG entscheidet die Regulierungsbehörde durch Beschlusskammern, und gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 TKG ist die Entscheidung der Beschlusskammer zu begründen. Dies bedeutet, dass auch nur die Begründung, die die Beschlusskammer für ihre Entscheidung gibt, erheblich sein kann. Abgesehen davon ließe sich ein Nachschieben von Gründen auch nicht mit der Natur des formalisierten und fristgebundenen (vgl. § 28 Abs. 2 TKG) Genehmigungsverfahrens vereinbaren. Ebenso wie im Rechtsstreit gegen die Regulierungsentscheidung nur die vom Marktbeherrscher im Verwaltungsverfahren vorgelegten Kostennachweise Berücksichtigung finden dürfen

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.12.2001 - 13 B 1362/01 -,

können andererseits für die Überprüfung dieser Entscheidung auch nur die im verfahrensabschließenden Bescheid genannten Gründe herangezogen werden.

Die Zeitansätze der Klägerin für alle Prozessschritte (64 Minuten je Einzelanschluss und 75 Minuten je Basisanschluss) werden im angegriffenen Bescheid zwar stark gekürzt. Ausgehend von Vorortbeobachtungen vom 27.02. und 27.03.1998 "schätzt" die Beschlusskammer den durchschnittlichen Zeitaufwand auf maximal 12,5 Minuten für einen Einzelanschluss und maximal 14,5 für einen Basisanschluss. Doch wird in der Bescheidbegründung nirgendwo ausgeführt, dass und in welchem Umfange aus dieser Schätzung die Nichtanerkennung einzelner Kostenpositionen aus der Gesamtaufstellung (BA I/21) folgt.

Soweit die RegTP auf das von der Klägerin vorgelegte REFA-Gutachten eingeht, lässt sich auch daraus nichts Endgültiges und Verbindliches entnehmen. Wie im Bescheid allerdings zutreffend festgestellt wird, betrifft dieses Gutachten nur den Prozessschritt 1.1 und ermittelt auf selbst nicht für ausreichend gehaltener Stichprobenbasis einen Mittelwert von 5,53 Minuten. Welche Konsequenzen daraus aber für das Gesamtzeitgerüst zu ziehen sind, bleibt im Dunkeln.

Soweit der Bescheid das sog. KPMG-Gutachten behandelt, ist nicht ersichtlich, was dies mit welchen konkreten Konsequenzen für die Kostenprüfung bedeutet. Wenn dieses Gutachten zu dem Ergebnis kommt, es sei der Klägerin innerhalb der nächsten zwei bis drei Jahre möglich, den derzeitigen manuellen Anteil im Ist- Prozess durch Einführung elektronischer Schnittstellen und Datenübertragung zu automatisieren und damit wesentlich kürzere Bearbeitungszeiten und deutliche Kostensenkungen zu erreichen, so ist zwar denkbar, dass dieses Innovationspotential im Rahmen der Notwendigkeitsprüfung nach § 3 Abs. 2 TEntgV zu berücksichtigen sein könnte. Doch geht es im vorliegenden Zusammenhang noch nicht um die Frage der Notwendigkeit der Kosten, sondern darum, ob die von der Klägerin geltend gemachten Kosten nachgewiesen sind. § 2 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Abs. 2 TEntgV verlangt die Darlegung der Kosten für die fünf zurückliegenden Jahre, für das Antragsjahr und für die darauf folgenden vier Jahre. Zwar passt die Regelung für die fünf zurückliegenden Jahre hier nicht, da die Leistung Preselection erst seit dem 01.01.1998 angeboten wird. Doch zeigt die Regelung über den sonstigen Nachweiszeitraum (Antragsjahr plus vier Jahre), dass nur die von der Klägerin geplanten tatsächlichen Kosten nachweispflichtig sind

so auch: Manssen, a.a.O., § 27 Anhang Rn. 7 und 20; Spoerr, a.a.O., § 24 Rn. 36 und 37,

nicht jedoch die - erst in einem weiteren Prüfungsschritt als Vergleichsmaßstab maßgeblichen - effizienten, d.h. für die Leistungsbereitstellung notwendigen Kosten nach § 3 Abs. 2 TEntgV. Wenn im angegriffenen Bescheid gerügt wird, die Kostennachweise ließen nicht darauf schließen, dass sich die beantragten Entgelte am Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientierten oder es der Klägerin bisher nachweislich unmöglich gewesen sei, den Prozess der Bereitstellung von Preselection effizienter zu gestalten, verkennt die RegTP den Umfang der Vorlagepflicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 TEntgV und die Bedeutung ihrer eigenen behördlichen Prüfungspflicht nach § 3 Abs. 1 TEntgV. Nicht das beantragende Unternehmen hat die Notwendigkeit der geltend gemachten Kosten von sich aus im Rahmen der Vorlageverpflichtung nach § 2 TEntgV nachzuweisen, sondern die RegTP hat zu prüfen, ob und inwieweit sich diese Kosten an dem Maßstab des § 3 Abs. 2 TEntgV orientieren.

Soweit die RegTP darauf hinweist, dass die Klägerin für vergleichbare Dienstleistungen im Bereich des Sprachtelefondienstes, die ebenfalls eine Auftragsbearbeitung und einen technischen Schaltvorgang im Netz beinhalten, weitaus niedrigere oder gar keine Entgelte verlange

(Einrichtung oder Änderung einer festen Anschlusssperre von Standard- ISDN- und Euro-ISDN-Telefonanschlüssen: 13,04 DM; erstmalige Bereitstellung einer detaillierten Rechnung mit Einzelverbindungs- nachweis: 16,52 DM; Aktivierung/Deaktivierung/Änderung der Anrufweiterschaltung im Bereich der Euro-ISDN-Anschlüsse: 6,52 DM; bei Euro-ISDN-Anschlüssen die fallweise oder ständige Unterdrückung der Rufnummer des Anschlusses bei abgehenden Telefonverbindungen oder die ständige Unterdrückung der Übermittlung der Rufnummer bei ankommenden Gesprächen: unentgeltlich),

werden ebenfalls keine konkreten Konsequenzen für die Beantwortung der Frage gezogen, ob und inwieweit dies zu einer Nichtanerkennung der vorliegend geltend gemachten Kosten führt. Außerdem ist nicht überprüft worden, ob diese Entgelte ihrerseits an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert sind.

2.4.2 Statt die vorgelegten Kostenunterlagen entsprechend § 3 Abs. 1 und 2 TEntgV konsequent durchzuprüfen, stützt sich die RegTP maßgeblich auf eine Art Vergleichsmarktbetrachtung. Doch steht dieses Vorgehen nicht mit § 3 Abs. 3 TEntgV in Einklang.

Soweit in dieser Vorschrift eine Vergleichsmarktbetrachtung ausdrücklich angesprochen wird, soll diese "im Rahmen der Prüfung nach Absatz 1", und zwar "zusätzlich" erfolgen. Zweck dieser Betrachtung ist - lediglich - die Feststellung von Anhaltspunkten und Hilfsdaten

vgl.: Schuster/Stürmer, a.a.O., § 3 TEntgV Anh § 27, Rn. 22; Spoerr, a.a.O., § 24 Rn. 32

zur Ermittlung eines am Effizienzmaßstab ausgerichteten Kostenniveaus. Es handelt sich nach dieser Vorschrift somit um einen lediglich ergänzenden Prüfungsschritt

so auch: Manssen, § 27 Anhang Rn. 32 ,

der - wie der textliche und systematische Zusammenhang mit Absatz 1 zeigt - nur von Bedeutung sein kann, um die Aussagekraft der vorgelegten Kostennachweise wettbewerbsnah beurteilen zu können. Wird aber - wie hier - die Prüfung der vorgelegten Kostennachweise nicht in einer für die Entscheidung verwertbaren Weise durchgeführt, so erfolgt die Vergleichsmarktbetrachtung gerade nicht zusätzlich im Rahmen einer Kostennachweisprüfung. Vielmehr stellt sie dann abweichend von § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV die alleinige Beurteilungsgrundlage dar.

Dagegen lässt sich nicht mit Erfolg einwenden, in der Begründung zu § 23 des TKG-Gesetzentwurfs

BT-Drs. 13/3609 S. 42/43: "Die Regulierungsbehörde kann sich bei dieser Prüfung sowohl der Kostenrechnungsdaten des Unternehmens bedienen, das den Genehmigungsantrag gestellt hat, als auch Informationen von vergleichbaren Märkten - Telekommunikationsmärkte, auf denen Wettbewerb zugelassen ist - heranziehen".

werde die Vergleichsmarktbetrachtung nicht als ergänzende, sondern als gleichrangige Prüfungsmethode genannt. Die Regelung in § 3 Abs. 3 TEntgV, der allein normative Kraft zukommt, weicht nämlich von dieser - bloßen - Ent- wurfsbegründung ab.

Im Übrigen kann auch nicht davon die Rede sein, dass die Leistung Preselection in den USA, Kanada, Australien und Neuseeland entsprechend der ausdrücklichen Anforderung des § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV "im Wettbewerb" angeboten wird. Das setzte schon nach dem Wortsinn dieses Tatbestandsmerkmals voraus, dass die Leistung ohne staatliche Preisregulierung und frei am Markt unter wirksamen Konkurrenzbedingungen erbracht wird. Auch dem Zweck der Regulierung, die Entgelte der Klägerin als Marktbeherrscherin auf dem - derzeit noch - hypothetischen (Als-Ob-) Niveau eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) zu genehmigen, kann nur entsprochen werden, wenn man als Vergleichsmaßstab Märkte mit bereits funktionierendem Wettbewerb heranzieht

ähnlich: OVG NRW, Beschluss vom 03.05.2001 - 13 B 69/01 - (Entscheidungsabdruck S.9).

Denn nur ein sich auf derartigen Märkten frei herausbildendes Preis- und Kostenniveau kann für die Feststellung eines wettbewerbsanalogen Entgelts von hinreichender Aussagekraft sein.

Diese Sichtweise entspricht zudem der Vergleichsmarktvorschrift des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB. Deren Auslegung

vgl. z.B.: BGH, Beschluss vom 12.02.1980, BGHZ 76, 142 (151).

ist entgegen der Auffassung der Beklagten im vorliegenden Zusammenhang verwertbar. Zwar trifft es zu, dass die ex ante-Preisregulierung nach § 25 Abs. 1 TKG die Bedingungen eines funktionsfähigen Wettbewerbs erst herstellen soll und deshalb vom Zweck her nicht vergleichbar ist mit der bloßen Missbrauchskontrolle nach dem Kartellrecht. Doch ändert dies nichts daran, dass als Bezugspunkt für eine Vergleichsbetrachtung in beiden Normbereichen nur ein Markt mit aus sich heraus funktionierendem Wettbewerb in Betracht kommen kann. Diesem Zusammenhang zwischen dem TKG und dem GWB ist im Hinblick auf § 82 S.5 TKG bei der Auslegung Rechnung zu tragen.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Preise auf dem Telekommunikationsmarkt in den USA, Kanada, Australien und Neuseeland staatlich festgesetzt werden. Die Beklagte hat dies im angegriffenen Bescheid sinngemäß und in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt. Somit fehlt es an einer wesentlichen Voraussetzung des § 3 Abs. 3 S. 1 TEntgV, um das Preisniveau in diesen Länder vergleichsweise heranziehen zu können.

2.4.3 Der von der RegTP durchgeführte Vergleich mit den Preselection-Entgelten in den USA, Kanada, Australien und Neuseeland kann auch nicht etwa als eigenständiger Prüfungsmaßstab (als eine Art Vergleichsbetrachtung sui generis) herangezogen werden.

Zwar zeigt die Verwendung des Wortes "insbesondere" in § 3 Abs. 3 Satz 1 TEntgV, dass nicht allein die dort näher geregelte Vergleichsmarktbetrachtung zulässig ist. Doch stehen dem durchgeführten Vergleich mit regulierten Märkten ebenfalls die oben dargelegten Hindernisse entgegen, wonach eine Kostenprüfung nach § 3 Abs. 3 TEntgV nur zusätzlich im Rahmen des Absatz 1 erfolgen kann. Zudem fördert ein derartiger Vergleich schwerlich einen dem Zweck der Entgeltregulierung entsprechenden Erkenntnisgewinn. Denn er orientiert sich an der Regulierungspraxis in den Vergleichsländern, ohne zu hinterfragen, ob diese Praxis ihrerseits aus dem Kosten- und Preisniveau auf Märkten mit wirklich bestehendem Wettbewerb abgeleitet ist. Ferner machte es wenig Sinn, in § 3 Abs. 3 TEntgV ein bestimmtes Vergleichsmarktverfahren zu regeln, und diese Regelung in derselben Vorschrift durch Zulassung einer davon abweichenden Vergleichsmethode zu unterlaufen.

Soweit schließlich die EU-Kommission in der dritten Begründungserwägung ihrer Empfehlung vom 20.3.2000, ABL. Nr.L 83 S. 30, den nationalen Regulierungsbehörden die Orientierung an der "besten gegenwärtigen Praxis" vorschlägt, bezieht sich dies nur auf den Vergleich mit anderen EU-Mitgliedstaaten und zudem nur auf Zusammenschaltungsentgelte. Es kann somit dahingestellt bleiben, ob ein derartiger Vergleichsansatz ohne entsprechende Änderung des § 3 Abs. 3 TEntgVO nach deutschem Recht zulässig wäre.

2.5 Die Frage der rückwirkenden Erteilung der Entgeltgenehmigung haben die Kam- mer und das OVG NRW

vgl.: VG Köln, Urteil vom 30.08.2001 - 1 K 10404/98 -; OVG NRW, Beschluss vom 14.12.2001 - 13 B 1362/01 -,

in Bezug auf Wettbewerberentgelte bereits bejaht. Die Gründe sind den Beteiligten bekannt und müssen daher hier nicht wiederholt werden, zumal zur Rückwirkung im angegriffenen Bescheid keinerlei Ausführungen enthalten sind.

Für Endkundenentgelte kann nichts anderes gelten. Soweit die Beklagte im Klageverfahren auf die Regelung des § 29 Abs. 1 und 2 TKV verweist, wonach die Änderung von Entgelten marktbeherrschender Anbieter von Sprachtelefondienst frühestens einen Monat nach ihrer Veröffentlichung in Kraft treten und wonach bei genehmigungspflichtigen Entgelten diese Veröffentlichung nicht vor Erteilung der Genehmigung erfolgen darf, zwingt dies zu keiner anderen Betrachtungsweise. Denn diese Vorschrift gilt nur für den hier nicht gegebenen Fall der "Änderung" von Entgelten. Dass der Begriff der Änderung wörtlich zu verstehen ist und somit nicht etwa auf den hier vorliegenden Fall der erstmaligen Entgeltgenehmigung ausgedehnt werden kann, ergibt sich ferner aus dem Text der Ermächtigungsvorschrift des § 41 Abs. 3 Nr. 6 TKG. Darin ist nämlich von den "bei Angebotsänderungen" einzuhaltenden Verfahren und Fristen die Rede.

2.6 Zwar ist die von der RegTP getroffenen Ablehnungsentscheidung aus den dargelegten Gründen rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Doch fehlt es andererseits im Hinblick auf die nicht ordnungsgemäß durchgeführte Kostenprüfung an der nötigen Spruchreife, um dem Verpflichtungsbegehren der Klägerin ganz oder teilweise stattgeben zu können.

Dies gilt auch insoweit als eine rückwirkende Genehmigung ab Antragstellung (07.04.1998) und zumindest in Höhe des von der RegTP bewilligten Betrages (27,- DM) im Streit ist. Denn die oben dargestellten Rechtswidrigkeitsgründe schlagen auch auf den nicht angefochtenen Genehmigungsteil durch.

Unter diesen Umständen ist die Beklagte gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zur Neubescheidung nach Maßgabe der obigen Ausführungen zu verpflichten. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe des Gerichts, die Spruchreife selbst herzustellen. Doch gilt eine Ausnahme u.a. dann, wenn es um Entscheidungen geht, die hochkomplexe Abwägungen durch eine mit besonderen Fachkenntnissen ausgestattete Behörde erfordern

vgl. Eyermann/Schmidt, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Aufl., § 113 Rn. 39; Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 12. Aufl., § 113 Rn. 198 und 199.

Dies ist vorliegend der Fall, da eine ordnungsgemäße, u.a. schwierige regulatorische Fragen aufwerfende Kostenprüfung nach § 3 TEntgV noch nicht durchgeführt wurde und dafür die RegTP als besondere, wissenschaftlich unterstützte Fachbehörde (vgl. § 70 TKG) aufgerufen ist. Es kann somit dahingestellt bleiben, ob die Spruchreife auch deshalb fehlt, weil der RegTP im Rahmen der Entgeltregulierung - etwa - Beurteilungsspielräume eingeräumt sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 VwGO. Die Entschei- dung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124 a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

VG Köln:
Urteil v. 21.02.2002
Az: 1 K 5694/98