Kammergericht:
Beschluss vom 25. November 2011
Aktenzeichen: 5 W 175/11

(KG: Beschluss v. 25.11.2011, Az.: 5 W 175/11)

1. Zur Rechtsmissbräuchlichkeit wegen Mehrfachverfolgung unter Verschweigung eines bereits eingeleiteten Eilverfahrens in einer Abmahnung.

2. Angesichts § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG und BGH GRUR 2010, 257, Tz. 8 - Schubladenverfügung - ist es mit Blick auf § 263 StGB nicht unbedenklich, von einem Abgemahnten Kostenerstattung zu fordern und dabei zu verschweigen, dass bereits ein gerichtliches Eilverfahren (zeitgleich mit oder zeitlich vor) Absendung der Abmahnung eingeleitet worden ist.

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegner wird der Beschluss der Kammer für Handelssachen 96 des Landgerichts Berlin vom 15. Juli 2011 - 96 O 50/11 - zu Nr. 1 (Kostenpunkt) geändert:

Die Kosten des Verfahrens erster Instanz hat der Antragsteller zu tragen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsteller zu tragen.

3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt bis 4.000 €.

Gründe

I.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegner gegen den Kostenpunkt des erstinstanzlichen Beschlusses ist gemäß § 91a Abs. 2 Satz 1, § 569 ZPO zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Zu Unrecht hat das Landgericht anlässlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Verfahrens den Antragsgegnern die Kosten des Verfahrens auferlegt.

1.

Nach beiderseitiger Erledigungserklärung ist über die Kosten gemäß § 91a Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei hat grundsätzlich diejenige Partei die Kosten zu tragen, die ohne den Eintritt des erledigenden (bzw. des die Erklärung veranlassenden) Ereignisses voraussichtlich im Rechtsstreit unterlegen wäre (vgl. BGH WRP 2005, 126; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 91a Rdn. 24, m.w.N.).

Da gemäß § 91a Abs. 1 ZPO grundsätzlich nach dem bisherigen Sach- und Streitstand zu entscheiden ist, sollen in der Regel keine neuen Tatsachen und Beweismittel mehr in das Verfahren eingeführt werden. Jedoch ist eine Beweisaufnahme, etwa durch Vorlage von Urkunden oder Beiziehung von Akten, nicht ausgeschlossen, wenn sie ohne erheblichen Mehraufwand möglich und für eine angemessene Kostenentscheidung von Bedeutung ist. Kommt es nicht mehr zur Durchführung einer an sich - ohne die Erledigungserklärung - gebotenen Beweisaufnahme, sind die Kosten in der Regel gegeneinander aufzuheben (vgl. zu Vorstehendem BGHZ 13, 142, 145; 21, 298, 300; OLG Düsseldorf OLGR 1994, 276; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 91a Rdn. 26, m.w.N.).

Darüber hinaus will § 91a ZPO die in der Kernfrage erledigten Rechtsstreitigkeiten einer summarischen, beschleunigten Erledigung zuführen. Die Frage der Kostenlast rechtfertigt nur eine abgekürzte, Zeit und Arbeitskraft ersparende Behandlung und Entscheidung (BGH GRUR 2005, 41 - Staubsaugerrohr; GRUR 1986, 531 - Schweißgemisch). Damit verbietet es sich regelmäßig, hierbei alle rechtlichen Zweifelsfragen auszuschöpfen (BGH a.a.O.).

2.

Hiernach sind die Kosten dem Antragsteller aufzuerlegen, da dieser - ungeachtet zahlreicher weiterer Rechtsfragen, denen hier aber nicht mehr nachgegangen werden muss - jedenfalls deshalb voraussichtlich unterlegen gewesen wäre, weil die Geltendmachung des auf § 8 Abs. 1 UWG gestützten Anspruchs gemäß § 8 Abs. 4 UWG - nach summarischer Beurteilung - unzulässig war. Im Einzelnen gilt Folgendes:

a)

Nach § 8 Abs. 4 UWG ist die Geltendmachung lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsansprüche unzulässig, wenn sie unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Dem Antragsteller ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten im vorstehenden Sinne vorzuwerfen.

b)

Von einem Missbrauch i.S. des § 8 Abs. 4 UWG ist auszugehen, wenn sich der Gläubiger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs von sachfremden Motiven leiten lässt. Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (BGH GRUR 2009, 1180, Tz. 20 - 0,00 Grundgebühr).

Das Vorliegen eines Missbrauchs ist jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung und Abwägung der gesamten Umstände zu prüfen. Maßgebend sind die Motive und Zwecke der Geltendmachung des Anspruchs, die in der Regel aber nur aus den äußeren Umständen erschlossen werden können (Senat, Urt. v. 19.10.2010 - 5 U 99/09 € m.w.N.). Die Frage, ob ein Missbrauch vorliegt, ist - wie jede Prozessvoraussetzung - von Amts wegen zu prüfen (BGH GRUR 2002, 715 - Scanner-Werbung; Senat a.a.O. m.w.N.). Gelingt es dem in Anspruch genommenen, die grundsätzlich für die Klagebefugnis sprechende Vermutung zu erschüttern, so hat der Anspruchsteller seinerseits substantiiert die aufgekommenen Verdachtsgründe zu widerlegen (vgl. BGH GRUR 2006, 243, Tz. 21 - MEGA SALE; Senat a.a.O. m.w.N.).

Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten können sich unter anderem daraus ergeben, dass ein Gläubiger bei einem einheitlichen Wettbewerbsverstoß getrennte Verfahren anstrengt und dadurch die Kostenlast erheblich erhöht, obwohl eine Inanspruchnahme in einem Verfahren für ihn mit keinerlei Nachteilen verbunden ist. Die Übertragung dieser Maßstäbe auf gleichartige oder ähnlich gelagerte Wettbewerbsverstöße jedenfalls zwischen denselben Parteien entspricht dem Normzweck des § 8 Abs. 4 UWG, Missbräuchen bei der Geltendmachung von Abwehransprüchen aus sachfremden, nicht schutzwürdigen Gründen entgegenzuwirken (BGH GRUR 2009, 1180, Tz. 20 - 0,00 Grundgebühr).

c)

Im vorliegenden Fall deutet ein gewichtiges Indiz auf die vorrangige Absicht des Antragstellers hin, Gebühren zu erzielen und die Antragsgegner durch möglichst hohe Verfahrenskosten zu belasten. Die getrennte Geltendmachung zweier lauterkeitsrechtlicher Ansprüche wegen der mit "NEUJAHRSKONZERT 2011" beschrifteten CD (Anlage Ast 12) einmal vor dem Landgericht Berlin (wegen "2011") und ein weiteres Mal vor dem Landgericht Köln (wegen "NEUJAHRSKONZERT") führt zu erheblichen Mehrkosten und hat zudem zur Folge, dass mehrfach justizielle Ressourcen - zwei Verfahren vor verschiedenen Gerichten - beansprucht werden, ggf. zu zwei Terminen an verschiedene Orte angereist werden muss und dass - unter Umgehung der dem Verfahrensverlierer zugute kommenden Degression - gesondert Gebühren entstehen (vgl. zu allem auch schon Senat, Urt. v. 18.03.2011 - 5 U 124/10).

d)

Sonach sind im Streitfall ausreichende Anhaltspunkte vorhanden, die eine missbräuchliche Rechtsverfolgung durch den Antragsteller nahelegen. Unterlässt es der Gläubiger ohne triftigen Grund, eine schonendere Möglichkeit der Anspruchsdurchsetzung, die ihm zur Verfügung steht, zu wählen, ist dies ein Indiz für Rechtsmissbrauch (Senat, Urt. v. 18.03.2011 - 5 U 124/10). Einen triftigen Grund für die Getrenntverfolgung der beiden Unterlassungsbegehren hat der Antragsteller hier - in beiden Instanzen von der Gegenseite mit dem (u.a.) darauf gestützten Rechtsmissbrauchsvorwurf konfrontiert - nicht aufgezeigt. Zu Unrecht hat das Landgericht angenommen, dass der Antragsteller nur versehentlich den erst später und gesondert verfolgten Vorwurf zum Begriff "NEUJAHRSKONZERT" nicht bereits zeitgleich zum Gegenstand der früheren Verfolgung der Jahreszahl "2011" gemacht habe. Einen solchen Irrtum hat der Antragsteller nicht vorgetragen und auch sonst - nach diesbezüglichen Vorhalten der Gegenseite - keinerlei Sachgrund für diese Verfahrensverdoppelung geliefert. Zweitinstanzlich dürfte das Nichtvorliegen eines Versehens sogar ausdrücklich unstreitig sein, nachdem die Beschwerde ein Versehen dezidiert in Abrede stellt und die Beschwerdeerwiderung dem in keiner Weise entgegen tritt: Die Beschwerdeerwiderung ist auf alle sonstigen Beschwerdepunkte eingegangen, bis auf den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs, wozu sie vollumfänglich schweigt.

Gegen ein Versehen spricht überdies die Aktenlage. Denn die zuerst in Berlin eingereichte Antragsschrift vom 22. Dezember 2010 (zur Jahreszahl "2011", Bl. 1 ff. d.A. [AH]) ist, worauf zahlreiche Einzelheiten hindeuten, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nach dem "Vorbild" der - mithin zuvor erstellten - später in Köln eingereichten, auf den 30. Dezember 2010 datierten Antragsschrift (zum Begriff "Neujahrskonzert", Anlage B 16) erstellt worden. Hinzu kommt, dass der Antragsteller - unbestritten - schon anlässlich des Jahreswechsels 2009/2010 wegen des Begriffs "Neujahrskonzert" in zahlreichen Fällen (gegen Dritte) vorgegangen ist (vgl. auch Anlagen B 8-10), sodass er offenbar mit Blick auf § 138 Abs. 1 ZPO) ein irrtümliches Übersehen dieses Umstands zum Zeitpunkt der Einleitung der Verfolgung der Jahreszahl "2011" am 22. Dezember 2010 nicht (vor Gericht) behauptet hat.

e)

Für sich allein vielleicht nicht genügend, im Gesamtkontext die Annahme zum Missbrauch aber stärkend, tritt der Umstand hinzu, dass der Antragsteller in beiden Fällen ein Eilverfahren eingeleitet hat, ohne zuvor abzumahnen, vielmehr zeitgleich (Berliner Verfahren) bzw. erst später (Kölner Verfahren, dort nach Rücknahme des Eilantrags und nach Einleitung der Hauptsachenklage) abgemahnt hat (Anlagen B 11/12 und B 14/15, beides mit Kostenerstattungsforderungen in jeweils vierstelliger Höhe), dies freilich jeweils unter völliger Verschweigung des Verfahrensstands und im zweiten Fall unter - täuschender (s.o.) - Suggerierung, den (vermeintlichen) Verstoß wegen des Begriffs "Neujahrskonzert" erst jetzt bemerkt zu haben (Anlage B 14: "ist unserem Mandanten nun aber noch eine weitere Wettbewerbsverletzung Ihrerseits aufgefallen"), und überdies unter Setzung unangemessen kurzer Unterwerfungsfristen. Soweit es in der anwaltlichen Abmahnung vom 22. Dezember 2010 (Anlage B 11) überdies am Schluss noch heißt, für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs werde man "die Einleitung gerichtlicher Schritte empfehlen", ist das vor dem Hintergrund, dass bereits taggleich ebensolche Schritte eingeleitet worden sind, mit der tatsächlichen Wahrheit nicht zu vereinbaren und somit nach dem Dafürhalten des Senats eine fragwürdige Vorgehensweise des Antragstellers. Soweit mit den Abmahnungen unter Suggerierung noch nicht eingeleiteter Gerichtsverfahren sogar Kostenerstattungen eingefordert werden (Anlagen B 12, B 15), erscheint das - jedenfalls bei (anwaltlicher) Kenntnis der dem eindeutig entgegenstehenden Rechtsprechung (BGH GRUR 2010, 257 - Schubladenverfügung) - auch mit Blick auf § 263 StGB nicht unbedenklich (vgl. dazu Hess, jurisPR-WettbR 3/2010, Anm. 4 a.E.). Auch mit den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) lässt sich all das Vorstehende nach Auffassung des Senats nicht vereinbaren und nährt die Annahme des Rechtsmissbrauchs.

3.

Die (mithin voraussichtlich erfolgte) Bejahung der Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 UWG hätte hier - ohne Erledigungserklärung - zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung und der Zurückweisung des Antrags auf ihren Erlass geführt. Vom Einwand des Rechtsmissbrauchs sind grundsätzlich alle Verfahren betroffen, bei denen angenommen werden muss, dass dem Gläubiger nicht nur an einer Verfolgung des beanstandeten Verhaltens, sondern auch an einer übermäßigen (weil unnötigen) wirtschaftlichen Belastung gelegen ist (vgl. BGH GRUR 2000, 1089 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; Senat, Urt. v. 19.10.2010 - 5 U 99/09 € m.w.N.).

4.

Ein anderweitiges Ergebnis zur Kostentragungslast folgt nicht aus der Unterwerfung der Antragsgegner vom 23. März 2011 (Anlage B 1 = Bl. 41-43 d.A.). Diese enthält kein Kostentragungsanerkenntnis, wie das Landgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat. Auf die (zumindest im Wesentlichen) zutreffende Begründung des Landgerichts kann in diesem Zusammenhang verwiesen werden.

II.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Wertfestsetzung erfolgt gemäß § 3 ZPO nach Maßgabe der in erster Instanz entstandenen Kosten.

KG:
Beschluss v. 25.11.2011
Az: 5 W 175/11