Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 31. März 2009
Aktenzeichen: I-26 W 5/08 (AktE)

(OLG Düsseldorf: Beschluss v. 31.03.2009, Az.: I-26 W 5/08 (AktE))

Tenor

Die Beschwerden der Antragstellerinnen zu 2) und 12) gegen den Beschluss der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 17. Januar 2008 werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragstellerinnen zu 2) und 12) vorab ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen; die übrigen Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Vergütung und Auslagen des gemeinsamen Vertreters der außenstehenden Aktionäre haben die An-tragsgegnerinnen zu tragen.

Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 200.000 € festge-setzt.

Gründe

A.

Mit dem am geschlossenen Beherrschungsvertrag unterstellte die B die Leitung ihrer Gesellschaft der A.

Gemäß § 3 des Beherrschungsvertrages garantiert die A. den außenstehenden Aktionären der B. als angemessenen Ausgleich nach § 304 AktG für jedes volle Geschäftsjahr und für jede Aktie der B. im Nennbetrag von DM einen Gewinnanteil von % des Betrags, der als Gewinnanteil auf eine Aktie der A. im Nennbetrag von DM in dem entsprechenden Geschäftsjahr entfällt; dies entspricht % des Betrages, der als Gewinnanteil auf eine Aktie der A. im Nennbetrag von DM in dem betreffenden Geschäftsjahr entfällt.

Nach § 4 des Beherrschungsvertrages verpflichtete sich die A., auf Verlangen außenstehender Aktionäre der B. deren Aktien gegen eine Abfindung zu erwerben und ihnen für Aktien der B. im Nennbetrag von je DM insgesamt Inhaberaktien der A. im Nennbetrag von je DM mit zeitgleicher Gewinnberechtigung sowie eine bare Zuzahlung von DM je Aktie zu gewähren.

Nach dem gemeinsamen Bericht über den Beherrschungsvertrag vom selben Tage ist das angemessene Umtauschverhältnis sowie die bare Zuzahlung für die außenstehenden Aktionäre der B. auf der Grundlage des Bewertungsgutachtens der C. festgelegt worden. Sachverständige Prüfer gemäß § 293 c AktG waren die D., für die A. und die E. für die B.

Nachdem die Hauptversammlung der A. dem Beherrschungsvertrag am und die der B. ihm am zugestimmt hatte, wurde er am in das Handelsregister der B. eingetragen. Die Bekanntmachung gemäß § 10 HGB erfolgte zuletzt im Bundesanzeiger vom

Nach einer am von der Hauptversammlung beschlossenen Barkapitalerhöhung betrug das Grundkapital der B. DM. Es war aufgeteilt in Inhaberaktien im Nennbetrag zu je DM, , und Namensaktien im Nennbetrag von je DM. Zu % plus eine Aktie wurde es von der A. gehalten, der Rest der Aktien befand sich im Streubesitz.

Die A. verfügte über ein Grundkapital von DM, das in vinkulierte Namensaktien im Nennbetrag von je DM und Inhaberaktien im Nennwert von je DM eingeteilt war. Im Zuge der Verschmelzung der A. mit der B. wurde das Grundkapital der A. durch Beschluss der Hauptversammlung vom durch Ausgabe von neuen Inhaberaktien um nominal DM auf insgesamt DM erhöht.

Die Antragsteller haben den angebotenen Ausgleich und die angebotene Abfindung für unzureichend gehalten. Sie haben sich in erster Linie gegen die von ihnen als zu niedrig angesehene Bewertung der B. gewandt. Des weiteren haben sie geltend gemacht, die Antragsgegnerin zu 2) schulde eine Barabfindung, weil sie seinerzeit von der F., der G., der H. und der I. beherrscht gewesen sei.

Das Landgericht hat mit Beweisbeschlüssen vom 16. Juni 1999, 11. August 1999 und 21. November 2003 die Einholung von Sachverständigengutachten angeordnet. Auf der Grundlage dieser Gutachten hat es die Anträge der Antragsteller mit Beschluss vom 17. Januar 2008 zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im wesentlichen ausgeführt, dass der im Beherrschungsvertrag vom angebotene Ausgleich und die dort angebotene Abfindung in Aktien angemessen seien. Barabfindung könnten die Antragsteller nicht beanspruchen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorlägen. Die A. sei bei Abschluss des Beherrschungsvertrages weder von der F. noch von der G., der H., und der I. abhängig gewesen. Diese Unternehmen hätten zwar mehr als % der Anteile an der A. gehalten. Dies allein reiche indessen nicht aus. Erforderlich sei vielmehr eine gleichgerichtete Mitwirkung und damit eine beständige und umfassende Einflussnahmemöglichkeit dieser Unternehmen, die sich nicht feststellen lasse. Die von den Sachverständigen ermittelte durchschnittliche Börsenkapitalisierung liege unter den mit Hilfe der Ertragswertmethode ermittelten Unternehmenswerten, so dass letztere maßgeblich seien.

Hiergegen haben die Antragstellerinnen zu 2) und 12) sofortige Beschwerde eingelegt.

Die Antragstellerin zu 2) meint, die angebotene Abfindung müsse bei der gebotenen Börsenkursbewertung beider Gesellschaften erhöht werden. Auf Basis der Börsenwerte hätten die Antragsgegnerinnen für einen Börsenwert von DM für Aktien der B. zzgl. Zuzahlung nur einen Börsenwert von DM für Inhaberaktien der A. angeboten. Von daher müsse sich eine Zuzahlung von DM = € bezogen auf Aktien bzw. €/Aktie ergeben. Dementsprechend sei auch der garantierte Gewinnanteil auf % zu erhöhen.

Die Antragstellerin zu 12) wendet sich gegen die vertraglich festgelegte Abfindungsart. Diese sei aus ihrer Sicht nicht ausreichend überprüft worden, sie sei allerdings erstinstanzlich nicht kontinuierlich in das Verfahren eingebunden gewesen und habe daher nicht sämtlichen Schriftverkehr erhalten. Am Stichtag seien Tochtergesellschaften der I. an der A. beteiligt gewesen. Des weiteren sei die J. mit % an der A. beteiligt gewesen, diese sei dem Einflussbereich der I. zuzurechnen. Darüber hinaus habe es zahlreiche Überkreuz-Beteiligungen dergestalt gegeben, dass Gesellschaften des K. ihrerseits an der I. oder über Zwischengesellschaften an der A. beteiligt gewesen seien. So hätten zum Beispiel die zum Konzern der A. gehörenden Gesellschaften L., M., N., sowie B. und A., Aktien an der I. in einem Umfang von % des Gesellschaftskapitals gehalten. Die Hauptversammlungspräsenzen im damaligen Zeitpunkt seien nicht bekannt. Entscheidend sei, inwieweit die I. die Möglichkeit gehabt habe, Stimmrechte in der Hauptversammlung der A. mittelbar oder unmittelbar auszuüben. Unzureichend sei es, dass die Antragsgegnerinnen sich in der Frage der Abhängigkeit nur darauf bezögen, dass der A. Umstände, die auf ihre Abhängigkeit von der I. hinweisen könnten, nicht bekannt seien. Es sei schon nicht zu erwarten, dass die A. über etwaige Vereinbarungen zur Stimmrechtsausübung, die inzwischen der I., der H. und/oder der J. bestanden hätten, Bescheid wisse. Das Landgericht hätte sich damit aber nicht begnügen dürfen, sondern hätte eine Auskunft von der I. einholen müssen. Außerdem sei nach wie vor ungeklärt, in welchem Umfang die Tochtergesellschaften der I. A.-Aktien im Besitz hatten. Von daher müsse jedenfalls in der Beschwerdeinstanz nun der I. aufgegeben werden, mitzuteilen, welche Aktien an der A. sie selbst oder Gesellschaften, an denen sie mehrheitlich beteiligt war, in den letzten drei Jahren vor dem Stichtag besessen habe. Des weiteren rügt auch sie, dass sich bei Zugrundelegung der Börsenwerte für beide Gesellschaften eine Verbesserung des Umtauschverhältnisses zu Gunsten der Aktionäre der B. ergebe, was das Landgericht unberücksichtigt gelassen habe. Auf der Basis der durchschnittlichen gewichteten Börsenkurse des Drei-Monats-Zeitraums vor der Hauptversammlung ergebe sich ein auszugleichender Nachteil für die Aktionäre der B. in Höhe von DM je Aktie, je nachdem inwieweit man Bereinigungen bei den Börsenkursen für erforderlich halte. Bei den - allein interessierenden - Inhaberaktien der A. müsste der sprunghafte Kursanstieg vom eliminiert werden, bei der B. indessen müssten die Bereinigungen komplett entfallen.

Sie beantragen,

unter Aufhebung des angegriffenen Beschlusses des Landgerichts Köln eine der Art und Höhe nach angemessene Abfindung und Ausgleichszahlung festzusetzen.

Die Antragsgegnerinnen bitten um Zurückweisung der Beschwerde, indem sie die angegriffene Entscheidung verteidigen.

B.

I.

Die sofortigen Beschwerden der Antragstellerinnen zu 2) und 12) sind gemäß §§ 17 Abs. 2 Satz 2, 12 Abs. 1 SpruchG, § 22 FGG zulässig, denn sie sind form- und fristgerecht. Da sie nach dem 1. September 2003 eingelegt worden sind, sind die Vorschriften des Spruchverfahrensgesetzes gem. § 17 Abs. 2 Satz 2 SpruchG - lediglich - auf das Beschwerdeverfahren anzuwenden.

II.

In der Sache haben die sofortigen Beschwerden aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung erörterten Gründen keinen Erfolg.

1. Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin zu 12), die Antragsgegnerin zu 2) hätte sich in dem Beherrschungsvertrag gegenüber den außenstehenden Aktionären nicht zu einer Abfindung in ihren Aktien, sondern nur zu einer Barabfindung verpflichten dürfen.

1.1. § 305 Abs. 2 Nr. 1 - 3 AktG sehen als Regelform die Abfindung in Aktien vor, die Barabfindung ist lediglich subsidiär geschuldet (vgl. nur Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 5. A., Rdnr 11 zu § 305).

Hinsichtlich der Abfindung in Aktien ist entsprechend § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AktG n.F. danach zu differenzieren, ob die herrschende Gesellschaft - der andere Vertragsteil - eine unabhängige europäische AG oder KGaA ist oder es sich bei ihr um eine abhängige oder in Mehrheitsbesitz stehende AG oder KGaA handelt und das sie beherrschende oder an ihr mit Mehrheit beteiligte Unternehmen seinerseits eine europäische AG oder KGaA ist. Demgegenüber hatten § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AktG in der zum Zeitpunkt der Beschlussfassung geltenden Fassung bestimmt, dass sich die Pflicht zur Abfindung in Aktien auf herrschende Aktiengesellschaften und KGaA mit Sitz im Inland beschränkt. Diese Beschränkung auf inländische Gesellschaften ist indessen durch das UMAG (Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts BGBl I 2005, 2802) aufgehoben worden, weil die Europäische Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren wegen Verletzung der Niederlassungsfreiheit eingeleitet hatte. Der Vorwurf eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 12 EGV ist durch die Gleichstellung von Gesellschaften mit Sitz in der EU oder im EWR ausgeräumt. Hier kommt es auf die Frage, welche Fassung des § 305 AktG der Entscheidung im Spruchverfahren zugrundezulegen ist, nicht entscheidend an, weil die Vertragsparteien zu Recht davon ausgegangen sind, dass es sich bei der Antragsgegnerin zu 2) um ein unabhängiges Unternehmen handelte (s.u. 1.2).

Ist der andere Vertragsteil, also das herrschende Unternehmen, in diesem Sinne unabhängig, muss der Vertrag als Abfindung die Gewährung seiner Aktien vorsehen. Zweck dieser Art der Abfindung ist es, dem außenstehenden Aktionär die Stellung eines Aktionärs in dem Unternehmen zu verschaffen, mit dem seine Gesellschaft durch den Unternehmensvertrag verbunden ist (§ 15), er soll nicht auf die Stellung eines Rentner-Aktionärs beschränkt oder aus der Aktionärsstellung überhaupt verdrängt werden können. Liegen indessen die Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 Nr. 2 AktG vor, kommt als Abfindung entweder die Gewährung von Aktien der herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Obergesellschaft oder aber eine Barabfindung in Betracht. Das diesbezügliche Wahlrecht steht allerdings nach ganz überwiegender Meinung nicht dem außenstehenden Aktionär, sondern den Parteien des Unternehmensvertrags zu. Hierfür spricht schon, dass das Gesetz das Wahlrecht nicht - wie in § 320 b Abs. 1 S. 3 AktG - ausdrücklich dem von der Strukturmaßnahme betroffenen Aktionär zuweist und das Gericht gemäß § 305 Abs. 5 S. 3 AktG an die vertraglich gewählte Abfindung gebunden ist (Hüffer AktG, 7. A. 2007, Rn 15 zu § 305; Koppensteiner, in: Kölner Komm zum AktG, 3. A. 2004, Rn 46 zu § 305; Krieger, in: MünchHdb AG, 3. A. 2007, § 70 Rn 119; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, a.a.O., Rn 15 zu § 305; Stephan, in: K.Schmidt/Lutter, AktG, 2008, Rn 44 zu § 305; Hirte/Hasselbach, in: GK, 4. A. 2005, Rn 48 zu § 305). Für alle anderen, nicht von § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AktG erfassten Fälle sieht das Gesetz in § 305 Abs. 2 Nr. 3 AktG eine Barabfindung vor. Nur wenn die Voraussetzungen der § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AktG nicht gegeben sind, ist eine Barabfindung daher gesetzlich geschuldet.

1.2. Unter Beachtung dieser Grundsätze sieht der Beherrschungsvertrag für die außenstehenden Aktionäre zu Recht die Abfindung in Aktien der Antragsgegnerin zu 2) als herrschender Gesellschaft entsprechend § 305 Abs. 2 Nr. 1 AktG vor. Dass es sich bei ihr nicht um ein unabhängiges Unternehmen handelte, lässt sich nicht feststellen.

Abhängig sind gem. § 17 Abs. 1 AktG nur solche Unternehmen, auf die ein anderes - herrschendes - Unternehmen unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Dabei ist es nicht erforderlich, dass das herrschende Unternehmen von seinen Einflussmöglichkeiten tatsächlich Gebrauch macht. Die bloße Möglichkeit zur Herrschaft ist vielmehr ausreichend. Es genügt daher, wenn das herrschende Unternehmen aufgrund seiner Herrschaft über die Personalpolitik der Gesellschaft in der Lage ist, deren Geschäftsführung in den entscheidenden Punkten zu beeinflussen. Diese Einflussmöglichkeit muss gesellschaftsrechtlich vermittelt sein, eine bloße tatsächliche Abhängigkeit etwa aufgrund von Liefer-, Kredit- oder sonstigen Vertragsbeziehungen reicht daher nicht aus, solche Umstände können ein bereits bestehendes gesellschaftsrechtlich vermitteltes Einflusspotential allenfalls zur Abhängigkeit verstärken. Die Einflussmöglichkeit muss darüberhinaus eine gewisse Beständigkeit im Sinne einer verlässlichen Basis für einen absehbaren Zeitraum aufweisen. Wichtigste Grundlage der Abhängigkeit ist die Stimmenmehrheit in der Haupt- oder Gesellschafterversammlung der abhängigen Gesellschaft. § 17 Abs. 2 AktG knüpft daher an eine Mehrheitsbeteiligung die Vermutung der Abhängigkeit. Auch eine bloße Minderheitsbeteiligung eines Gesellschafters kann die Abhängigkeit von ihm dann begründen, wenn er sicher über die Stimmen der anderen Gesellschafter verfügen kann. Da kurzfristige Zufallsmehrheiten somit nicht ausreichen, kommen in erster Linie Stimmbindungsverträge oder Stimmrechtskonsortien in Betracht. Daneben können im Einzelfall aber auch sonstige rechtliche oder tatsächliche Umstände ausreichen, sofern auf ihrer Grundlage eine beständige Unterstützung durch andere Gesellschafter mit der Folge gewährleistet ist, dass die Minderheitsbeteiligung auf absehbare Zeit eine sichere Hauptversammlungsmehrheit verleiht. So können etwa auch beständige familiäre Beziehungen, sofern die Familie immer als einheitliche Gruppe abstimmt, die Abhängigkeit begründen, ebenso können Minderheitsbeteiligungen in Verbindung mit personellen Verflechtungen oder einem Recht zur Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern zur Abhängigkeit führen. Schließlich kann es auch zu einer mehrfachen Abhängigkeit einer Gesellschaft von anderen kommen, wenn diese derart zusammenwirken, dass sie gemeinsam einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausüben können. Ein Urteil über das Vorliegen oder Fehlen von Abhängigkeit ist daher - nach ständiger Rechtsprechung des Spruchsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf - nur bei umfassender Würdigung der gesamten rechtlichen und tatsächlichen Beziehungen zwischen den verbundenen Unternehmen möglich. (vgl. zu Vorstehendem nur: OLG Düsseldorf AG 2003, 688, 690 "Veba"; AG 2005, 538, 539 f. "Hypobank/Brau und Brunnen"; KG Berlin AG 2005, 398 ff.; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Rn 5 ff. zu § 17).

Unter Beachtung dessen lässt sich eine Abhängigkeit der Antragsgegnerin zu 2) von der I. allein oder dieser im Verbund mit der H., der G. und/oder der F. nicht feststellen.

Keine dieser Gesellschaften besaß - wie das Landgericht schon angeführt hat - einen Stimmenanteil, mit dem sie alleine einen beherrschenden Einfluss auf die Antragsgegnerin zu 2) ausüben konnte; auch eine faktische Beherrschung lag angesichts der vorgetragenen Hauptversammlungspräsenzen der Jahre bis nicht vor. Soweit sie zusammengerechnet zwar mehr als % des Kapitals hielten, fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass darüber hinaus auch tatsächliche Umstände gegeben waren, die insbesondere eine auf Dauer gesicherte, beständige und einheitliche Einflussnahme der I. mit diesen Gesellschaften auf die A. erwarten lassen konnten. Entsprechende Konsortial- oder Stimmbindungsverträge als Grundlage für eine auf Dauer angelegte verbindliche gemeinsame Interessenverfolgung hat keiner der Antragsteller aufzeigen können, auch die Antragstellerin zu 12) zeigt solche oder andere dafür sprechende Umstände mit ihrer Beschwerde nicht auf. Sie zieht nur als Möglichkeit in Betracht, dass Tochtergesellschaften der I. ebenfalls A.-Aktien hielten oder es eine Vereinbarung über die Stimmrechtsausübung zwischen der I., der H. und/oder deren Tochter, der J. gab, die weitere % A.-Aktien hielt. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür fehlen jedoch, es handelt sich daher nur um rein theoretische Möglichkeiten. Von daher waren und sind weitere Ermittlungen auch unter Berücksichtigung der Amtsaufklärungspflicht nicht geboten. Diese verpflichtet nur dann zu weiteren Maßnahmen, wenn der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung dazu Anlass gibt (OLG Düsseldorf AG 2003, 688, 690 m.w.N.). Gegen all dies sprach überdies, dass die übrigen Großaktionäre dem Vorbringen der Antragsgegnerin zu 2) zufolge faktisch versuchten, den von der I. beabsichtigten Ausbau ihrer Aktionärsstellung zu verhindern und sich die von der Antragsgegnerin noch vorgelegten der H. vom und der I. vom (Anlagen B2a und B2b) mit den aktenkundigen Stimmenverhältnissen decken. Auch der Schriftsatz der Antragstellerin zu 12) vom 26. März 2009 rechtfertigt keine andere Beurteilung und gibt dem Senat insbesondere keinen Anlass für weitere Beweiserhebungen.

2. Unbegründet ist auch die weiter von den Antragstellerinnen zu 2) und zu 12) erhobene Rüge, das Umtauschverhältnis sei unangemessen, weil die Berücksichtigung der Börsenkurse der beiden Gesellschaften zu einer den außenstehenden Aktionären günstigeren Abfindung führe. Die Berücksichtigung der Börsenkursrelation ist verfassungsrechtlich nicht geboten.

Das Bewertungsziel des § 305 Abs. 2 Nr. 1 AktG - die Abfindung in Aktien der herrschenden Gesellschaft - gebietet es, die Unternehmen der beiden Parteien des Beherrschungsvertrags zu bewerten und die Wertrelation zwischen ihnen festzustellen. Wie das Umtauschverhältnis konkret zu bestimmen ist und nach welchen Regeln bzw. Methoden dabei vorzugehen ist, ist gesetzlich nicht vorgegeben (BGH DB 2006, 999; BayObLG ZIP 1998, 1872; OLG München AG 2007, 411). Der Wert der beiden beteiligten Gesellschaften wird in der Regel nach der Ertragswertmethode ermittelt. Dieses Verfahren ist als die angemessene Methode der Unternehmensbewertung anerkannt und verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerfGE100, 289, 304 "DAT/Altana"). Art. 14 Abs. 1 GG verlangt allerdings, dass der von der Strukturmaßnahme betroffene außenstehende Aktionär für den Verlust seiner Rechtsposition und die Beeinträchtigung seiner vermögensrechtlichen Stellung voll zu entschädigen ist und dass diese Entschädigung nicht unter dem Verkehrswert liegen darf (BVerfGE a.a.O.). Handelt es sich um ein börsennotiertes Unternehmen, stellt der Börsenkurs für den Unternehmenswert der beherrschten Gesellschaft grundsätzlich die Untergrenze der Bewertung dar; nur in Ausnahmefällen darf er unterschritten werden. Der Grundsatz der Methodengleichheit erfordert es weiter, beide Unternehmen nach gleichen Methoden zu beurteilen, da unterschiedliche Bewertungsmethoden angesichts der Volatilität der Aktienmärkte zu kaum hinnehmbaren Resultaten führen würden (vgl. nur: Stephan, in: K.Schmidt/Lutter, AktG, 2008, Rn 107 zu § 305). Auf Seiten des herrschenden Unternehmens ist daher der der Bewertung des beherrschten Unternehmens korrespondierende Unternehmenswert zu berücksichtigen (OLG Düsseldorf NZG 2003, 588, 597 = AG 2003, 329, 334 "SNI"; ZIP 2004, 1503, 1505; Hüffer, AktG, 7. A., Rn 24 h zu § 305; Hüttemann ZGR 2001, 454; Koppensteiner, in: KK-AktG, 3. A., Rn 110 zu § 305). Ist die beherrschte Gesellschaft nach der Ertragswertmethode bewertet worden, ist diese Methode daher auch für die Bewertung der herrschenden Gesellschaft maßgeblich (OLG Düsseldorf AG 2003, 688, 693 "Veba").

Unter Beachtung dieser Vorgaben hat das Landgericht in nicht zu beanstandender Weise zunächst als maßgeblichen Unternehmenswert der B. den von den Sachverständigen unter Zuhilfenahme der Ertragswertmethode ermittelten zugrundegelegt, weil er über dem Börsenwert liegt und damit den Aktionären günstiger ist. Sodann hat es die Wertrelation dieses Unternehmenswerts zu dem korrespondierenden - höheren - Unternehmenswert der Antragsgegnerin zu 2) hergestellt, indem es letzteren ebenfalls mit Hilfe des Ertragswertverfahrens bestimmt hat.

Dass sich bei der Zugrundelegung der Börsenkursrelation ein für die außenstehenden Aktionäre günstigeres Umtauschverhältnis ergeben hätte, ist insoweit nicht von Belang. Gegen die vom Landgericht vorgenommene Bewertung des Umtauschverhältnisses auf der Grundlage der Ertragswerte lassen sich insbesondere unter dem Aspekt der Deinvestition keine verfassungsrechtlichen Einwände herleiten. Verfassungsrechtlich ist es lediglich geboten, den Börsenkurs als Wertuntergrenze für die Bewertung des beherrschten Unternehmens zu berücksichtigen. Wie das Bundesverfassungsgericht schon in seiner Entscheidung "DAT/Altana" ausgeführt hat, ist ein etwa existierender Börsenwert der herrschenden Gesellschaft nicht auch als Obergrenze der Bewertung heranzuziehen, weil das grundrechtlich geschützte Aktieneigentum der Minderheitsaktionäre diesen keinen Anspruch vermittelt, Aktien der herrschenden Gesellschaft zu (höchstens) dem Börsenwert zu erhalten (BVerfGE 100, 289, 310). Der verfassungsrechtliche Eigentumsschutz verlangt ebenso wenig, die Börsenkursrelation bei der Ermittlung des angemessenen Umtauschverhältnisses im Sinne der Meistbegünstigung zu berücksichtigen. Als volle Entschädigung für die Strukturmaßnahme sieht er im Falle der Abfindung in Aktien lediglich einen Tausch der Aktien nach der Relation der Unternehmenswerte vor, um ihm eine gleichwertige Aktionärsstellung im herrschenden Unternehmen und ihm so die Möglichkeit zu verschaffen, in der Folgezeit an diesem Unternehmen zu partizipieren. In Umtauschfällen - wie auch diesem - kommt es also nicht zum Entzug des Eigentums oder einer dem Entzug gleichstehenden Beeinträchtigung, sondern nur zu einer Veränderung der Bedingungen, unter denen die Partizipation am Unternehmenserfolg künftig fortgesetzt wird (s.a. Adolff, Unternehmensbewertung im Recht der börsennotierten Aktiengesellschaft, S. 463 ff., 478). Weil diese grundlegende Änderung kein Zwangsverkauf ist, muss dem Aktionär auch nicht der Weg zu einem Barbetrag eröffnet werden, wie er ihn bei einem freiwilligen Verkauf erzielt hätte. Nur soweit es die Relation der Unternehmenswerte angeht, ist der Börsenwert daher als Untergrenze anzusehen. Die von den Beschwerdeführerinnen geforderte Berücksichtigung auch der günstigeren Wertrelation liefe darauf hinaus, dem außenstehenden Aktionär nicht die in § 305 Abs. 2 Nr. 1 AktG vorgesehene wertgleiche Beteiligung an dem herrschenden Unternehmen als Entschädigung zu gewähren, sondern eine gesetzlich nicht vorgesehene Barabfindung (so auch OLG Stuttgart für den Fall der Verschmelzung in AG 2007, 705, 711 ff.; a.A. dagegen Hirte/Hasselbach, in: GK AktG, Rn 158 ff. zu § 305, Rn. 162, Maier-Reimer/Kolb in FS W. Müller, S. 93). Aus der von der Antragstellerin zu 12) in ihrem weiteren Schriftsatz vom 27.03.2009 im Nachgang zur mündlichen Verhandlung zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 30.05.2007 (ZIP 2007, 1600) kann sie nichts zu ihren Gunsten herleiten, denn die maßgeblichen Passagen verhalten sich nur zu der Frage, ob das Umtauschverhältnis bei der Verschmelzung aus einem Vergleich der nach dem Ertragswertverfahren ermittelten Unternehmenswerte folgt oder auch der Börsenkurs der verschmolzenen börsennotierten Gesellschaft Berücksichtigung finden muss.

Die Antragstellerin zu 12) rügt schließlich in diesem Zusammenhang ohne Erfolg, dass die Sachverständigen den von ihnen ermittelten Durchschnittsbörsenkurs beider Gesellschaften um außergewöhnliche Ausschläge und /oder kurzfristige sprunghafte Entwicklungen bereinigt haben. Die Sachverständigen haben bei der A. einen Handelswert von mehr als DM am und bei der B. solche von mehr als DM am grundsätzlich außer Betracht gelassen (SVG I, S. 43 f. sowie Anlagen 4 a, 7 dazu). Ob dies zu Recht erfolgt ist, kann vorliegend offen bleiben, so dass es einer Anhörung der Sachverständigen nicht bedarf. Auch die von der Antragstellerin geforderte Berücksichtigung dieser Handelsvolumina der B.-Aktien führt nicht zu einer ihr günstigeren Beurteilung. Würde man diese Handelsvolumina berücksichtigen, läge ihr durchschnittlicher gewichteter Börsenkurs bei DM statt bei DM (s. Anlage 7 zum SVG I). Der damit ermittelte Unternehmenswert betrüge bei Aktien dann DM statt der vom Landgericht zugrunde gelegten DM. Da auch er nicht über dem mit DM ermittelten Ertragswert läge, könnte er ebenso wenig Berücksichtigung finden.

Schließlich kommt es hierbei nicht entscheidend auf die derzeit in der Rechtsprechung streitige Frage an, ob das Landgericht bei seiner Beurteilung zutreffend davon ausgegangen ist, dass der maßgebliche Referenzzeitraum von drei Monaten erst mit der Durchführung der Hauptversammlung - und nicht schon mit der Bekanntgabe der Strukturmaßnahme - endet.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 147, 108, 118 "DAT/Altana", 156, 57), der sich ein Teil der Oberlandesgerichte (OLG Hamburg NZG 2002, 189; 2003, 89; OLG Düsseldorf NZG 2003, 588) angeschlossen hat, ist allerdings für die Ermittlung des als Untergrenze maßgeblichen Börsenkurses auf einen dreimonatigen Referenzzeitraum vor dem Tag der Hauptversammlung abzustellen. Mit diesem Endpunkt der Referenzperiode hat sich der Bundesgerichtshof von der Anregung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 100, 289, 309 f. "DAT/Altana") gelöst, auf einen Durchschnittskurs im Vorfeld der Bekanntgabe der Strukturmaßnahme abzustellen und damit hingenommen, dass dieser durch die Bekanntgabe etwa in einer Adhoc-Mitteilung oder der Einladung zur Hauptversammlung beeinflusst werden kann. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 29. November 2006 ist dies verfassungsrechtlich unbedenklich (NZG 2007, 629).

Die hiergegen in der Literatur geäußerte Kritik ist von einigen der mit Spruchverfahren befassten Oberlandesgerichten aufgegriffen worden (OLG Stuttgart Beschlüsse vom 14.02.2008, 20 W 9/08 und 20 W 10/08; NZG 2007, 302, 303 ff.; AG 2007, 705, 710; KG NZG 2007, 71). Mit Beschluss vom 16. Februar 2007 hat das Oberlandesgericht Stuttgart die Auffassung vertreten, dass auf den nach Umsätzen gewichteten durchschnittlichen Börsenkurs in einem Referenzzeitraum von drei Monaten vor der Bekanntgabe der Maßnahme und nicht auf den Durchschnittskurs in den letzten drei Monaten vor dem Hauptversammlungsbeschluss abzustellen sei und hat die Frage dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt (NZG 2007, 302). Dieser hatte allerdings über die Frage nicht zu entscheiden, weil die Beschwerdeführer ihre Beschwerden zurückgenommen haben.

Für eine Vorverlagerung der Referenzperiode sprechen gewichtige Gründe, so hat auch das Bundesverfassungsgericht in der bereits oben zitierten Entscheidung vom 29. November 2006 darauf hingewiesen, dass es mit Blick auf den intendierten Schutz der Minderheitsaktionäre besser sein könne, auf eine Referenzperiode im Vorfeld der Bekanntgabe abzustellen (NZG 2007, 629).

Selbst wenn man aber vorliegend von einer vorverlagerten Referenzperiode ausgehen würde, könnte dies nicht zu einer Berücksichtigung des Börsenkurses führen. Im gesamten ersten Halbjahr des Jahres lag der höchste Börsenkurs bei DM, so dass ein hieraus abgeleiteter Verkehrswert ebenso wenig über dem mit DM ermittelten Ertragswert läge.

Von daher ist die Frage, ob mit dem Oberlandesgericht Stuttgart und dem Kammergericht für den dreimonatigen Referenzzeitraum an die Bekanntgabe der Strukturmaßnahme anzuknüpfen ist, hier nicht von Relevanz. Für eine Vorlage des Verfahrens an den Bundesgerichtshof nach § 12 Abs. 2 SpruchG, § 28 Abs. 2 FGG besteht kein Anlass, denn der Senat weicht weder von einer auf eine weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts noch von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs über eine Rechtsfrage ab.

3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens haben gem. § 15 Abs. 2 Satz 1 SpruchG die Antragsgegnerinnen zu tragen. Billigkeitsgründe, die es rechtfertigen, die Kosten einem anderen Beteiligten aufzuerlegen, liegen nicht vor. Der gemeinsame Vertreter der außenstehenden Aktionäre kann gem. § 6 Abs. 2 SpruchG von der Antragsgegnerin in entsprechender Anwendung des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes den Ersatz seiner Auslagen und eine Vergütung für seine Tätigkeit verlangen. Hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der beschwerdeführenden Antragstellerinnen zu 2) und 12) hält der Senat die Anordnung einer Kostenerstattung nicht für veranlasst (§ 15 Abs. 4 SpruchG), da auch das Beschwerdeverfahren nicht zu der begehrten Zuzahlung geführt hat.

Den Geschäftswert für die Beschwerdeinstanz setzt der Senat gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG auf den Mindestwert von 200.000 € fest. Als Geschäftswert ist grundsätzlich der Betrag anzunehmen, der von allen Antragsberechtigten auf Grund der Entscheidung des Gerichts zusätzlich gefordert werden kann (vgl. nur: Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Rn. 7 zu § 15 SpruchG m.w.N.). Kommt es nicht zu einer gerichtlichen Entscheidung oder werden die Anträge als unzulässig oder - wie hier - als unbegründet zurückgewiesen, ist daher der Mindestgeschäftswert von 200.000 € maßgeblich (Krieger, in: Lutter/Winter, UmwG, 3. A., 2004, Rn. 4 zu § 15 SpruchG; Rosskopf, in: Kölner Kommentar zum SpruchG, Rn. 16 zu § 15).

Der Geschäftswert gilt nach § 6 Abs. 2 Satz 3 SpruchG auch für die Bemessung der Vergütung des Vertreters der außenstehenden Aktionäre.

OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 31.03.2009
Az: I-26 W 5/08 (AktE)