Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 13. Mai 2004
Aktenzeichen: 6 U 108/03

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 13.05.2004, Az.: 6 U 108/03)

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 04.06.2003 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main einschließlich des ihm zugrunde liegenden Verfahrens aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Unterlassung in Anspruch, weil sie am ...10.2002 irreführend für ein ab dem 21.10.2002 erhältliches Notebook €A €€ geworben hätten, das dann entgegen der durch die Werbung geweckten Verbrauchererwartung am ...10.2002 bei den Beklagten nicht vorrätig gewesen sei. Im Tatsächlichen streiten die Parteien darüber, ob die beworbenen Notebooks bei den Beklagten vorhanden waren und ob Testkäufer der Klägerin am €.10.2002 von Verkäufern der Beklagten die Auskunft erhielten, die betreffenden Geräte stünden noch nicht zur Verfügung, sie seien noch nicht angeliefert worden.

Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil (Bl 68 ff. d.A.) wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Soweit es im Tatbestand bei der Wiedergabe des streitigen Vorbringens der Klägerin heißt, €der Testkäufer B sei daraufhin ebenfalls am €10.2002 um 10.10 Uhr in die Verkaufsräume der Beklagten in der ... gegangen ...€, ist die Datumsangabe zu korrigieren; die entsprechende Behauptung der Klägerin bezieht sich offensichtlich (§ 319 ZPO) auf den ...10.2002.

Das Landgericht hat die Klage ohne Beweisaufnahme mit der Begründung abgewiesen, der Vortrag der Klägerin zu den behaupteten Gesprächen der Testkäufer mit Verkäufern der Beklagten sei unzureichend, weil die Klägerin die (nach dem Vortrag der Beklagten mit Namensschildern versehenen) Verkäufer weder namhaft gemacht noch so genau beschrieben habe, daß eine Zuordnung möglich sei. Den Beklagten werde hierdurch eine sachgerechte Verteidigung, insbesondere der Antritt eines Gegenbeweises, unmöglich gemacht.

Mit der Berufung wiederholt und vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie behauptet weiterhin, die beworbenen Notebooks seien bei den Beklagten am ...10.2002 objektiv nicht vorrätig gewesen. Die von den Beklagten vorgelegten Auszüge aus dem Warenwirtschaftsverzeichnis (Bl. 24 ff. d.A.) seien nicht geeignet, das tatsächliche Vorhandensein der Geräte im Geschäft nachzuweisen. Aus diesen Listen könne allenfalls auf den Abschluß von Kaufverträgen, nicht aber auf die Aushändigung der Ware an die Kunden geschlossen werden. Auf eine subjektiv fehlende Vorrätigkeit komme es danach nicht mehr an. Im Übrigen könnten die Beklagten die betreffenden Verkäufer ohne Schwierigkeiten ausfindig machen.

Die Klägerin beantragt € nunmehr unter konkreter Einbeziehung der beanstandeten Werbung €,

I. das angefochtene Urteil abzuändern,

II. die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, in Zeitungsanzeigen zu Wettbewerbszwecken für Notebooks zu werben, falls das beworbene Gerät zu dem in der Anzeige genannten Zeitpunkt nicht zur sofortigen Auslieferung und Mitnahme zur Verfügung steht, wie geschehen am ...10.2002 in der Zeitung €C€ unter der Überschrift €€€,

III. für jeden Fall der Zuwiderhandlung den Beklagten jeweils ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,-- EUR und für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern der Beklagten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten anzudrohen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und treten dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen. Sie tragen vor, ein objektiver Vorratsmangel scheide hier aus, weil das Notebook € wie schon erstinstanzlich unter Beweisantritt dargelegt € an dem fraglichen Tag zur sofortigen Mitnahme zur Verfügung gestanden habe und von den Beklagten auch mehrfach verkauft worden sei. Das Vorbringen der Klägerin zu den angeblichen Gesprächen der Testkäufer mit Verkäufern der Beklagten habe das Landgericht mit Recht als unsubstantiiert bewertet. Es sei den Beklagten nicht zuzumuten, Nachforschungen darüber anzustellen, welche Mitarbeiter die angeblichen Äußerungen gemacht haben könnten, und einen entsprechenden Gegenbeweis anzutreten.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

Beide Parteien haben in der Verhandlung vor dem Senat im Hinblick auf die in der ersten Instanz unterbliebene Beweisaufnahme den Antrag gestellt, die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Das dem angefochtenen Urteil zugrunde liegende Verfahren leidet an einem wesentlichen Mangel im Sinne von § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, weil das Landgericht die angebotenen Beweise nicht erhoben hat, obwohl die Klägerin einen objektiven Vorratsmangel schlüssig und substantiiert dargetan und hinreichend unter Beweis gestellt hat.

Eine Werbung ist nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich als irreführend zu beurteilen, wenn die angebotene Ware, die zum persönlichen Gebrauch bestimmt ist, entgegen einer durch die konkrete Werbemaßnahme hervorgerufenen Erwartung des Verkehrs zum angekündigten Zeitpunkt nicht oder nicht in genügender Menge im Verkaufslokal vorrätig ist und dort zur sofortigen Mitnahme bereitsteht (vgl. BGH, WRP 2002, 1430, 1431 € Telefonische Vorratsanfrage € m.w.N.).

Die hier angegriffene Werbung vermittelte nach Inhalt und Aufmachung dem angesprochenen Verkehr ohne weiteres den Eindruck, es sei dafür Sorge getragen, daß das angebotene Notebook am ...10.2002 in den D in ausreichender Menge zum Verkauf und zur sofortigen Mitnahme bereitgehalten werde. Für die Beurteilung der beanstandeten Werbung als irreführend gemäß § 3 UWG kommt es im vorliegenden Fall demnach entscheidend darauf an, ob der dem Publikum durch die Werbung vermittelte Eindruck einer ausreichenden Bevorratung im Hinblick auf die beiden beklagten Unternehmen mit der Wirklichkeit übereinstimmte oder ob am ...10.2002 Vorratslücken zu verzeichnen waren.

Für die schlüssige und substantiierte Darlegung eines (objektiven) Vorratsmangels genügt zunächst die Behauptung, die beworbene Ware sei zur fraglichen Zeit nicht vorhanden gewesen, was von einem Interessenten oder einem Testkäufer oder auf andere Weise festgestellt worden sei (vgl. hierzu auch das von den Beklagten vorgelegte Urteil des OLG Bamberg € 3 U 22/01 € , Bl. 132 ff. d.A.).

Die Klägerin hat im vorliegenden Fall vorgetragen und unter Beweis gestellt, daß Testkäufer am ...10.2002 in den Verkaufsräumen der Beklagten mehrmals, zu im einzelnen genannten Zeiten, nach dem beworbenen Notebook gefragt und von dort anwesenden Verkäufern die Auskunft erhalten hätten, die Ware sei derzeit nicht vorrätig. Dieser Vortrag, seine Richtigkeit unterstellt, läßt zunächst einmal darauf schließen, daß die Ware tatsächlich (objektiv) nicht vorhanden war. Die gedankliche Möglichkeit, daß alle angesprochenen Verkäufer unzutreffende Auskünfte gegeben haben könnten, steht der Überzeugungsbildung gemäß § 286 ZPO, die lediglich einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewißheit verlangt, nicht entgegen.

Die Beweisanforderungen gegenüber der beweispflichtigen Partei dürfen insbesondere dann nicht überspannt werden, wenn der Gegner ohne weiteres in der Lage ist, die Beweisbehauptung zu entkräften. Das ist hier der Fall, denn die Beklagten können dartun und ggf. nachweisen, daß sie die Ware vorrätig hielten, ein objektiver Vorratsmangel also nicht vorlag. Zu einem entsprechenden Verteidigungsvorbringen sind sie aufgrund ihrer Unterlagen und der Auskünfte ihrer intern zuständigen Mitarbeiter ohne weiteres in der Lage. Sie müssen hierfür nicht wissen, mit welchen Verkäufern die Testkäufer der Klägerin gesprochen haben oder gesprochen haben wollen.

Die Beklagten haben zwar als Anlagen JS 1 (Bl. 24 ff. d.A.) und JS 2 (Bl. 27 ff. d.A.) Ausdrucke aus dem Warenwirtschaftssystem bzw. Verkaufslisten vorgelegt, die das Vorhandensein der beworbenen Ware belegen sollen. Wie die Klägerin bereits in erster Instanz beanstandet hat, erschließt sich aus diesen Listen auf der Grundlage des bisherigen Parteivorbringens jedoch nicht, ob dort nur Verkaufs- bzw. Bestellvorgänge festgehalten sind oder ob die Aufzeichnungen auch eine Aushändigung der Ware an die betreffenden Kunden belegen. Bei der die Beklagte zu 2) betreffenden Anlage JS 2, die für den ...10.2002 im übrigen nur zwei einschlägige Verkaufsvorgänge belegt, sind außerdem keine Uhrzeiten angegeben. Im Übrigen ist die Filiale nicht ausgewiesen, was deshalb von Belang ist, weil die Klägerin Testkaufversuche in Filialen im €-Zentrum und in der ... behauptet.

Die bislang von den Beklagten vorgelegten Unterlagen schließen somit den Nachweis eines objektiven Vorratsmangels durch eine Vernehmung der als Zeugen benannten Testkäufer nicht aus. Daher durfte das Landgericht die Vernehmung der Zeugen auf der Grundlage des erstinstanzlichen Vorbringens nicht ablehnen.

Sollten die Beklagten nachweisen, daß sie die Ware am ...10.2002 (auch) zu den fraglichen Zeiten vorrätig hielten, oder sollte die objektive Verfügbarkeit der Ware aufgrund weiterer Darlegungen wenigstens derart wahrscheinlich erscheinen, daß durch die Aussagen der Testkäufer ein objektiver Vorratsmangel € wegen der dann ernsthaft in Betracht zu ziehenden Möglichkeit eines Irrtums der befragten Verkäufer € nicht bewiesen werden könnte, stellt sich die Frage nach einem €subjektiven Vorratsmangel€ (vgl. die von den Beklagten vorgelegte Entscheidung des LG Mannheim € 7-O-364/97 € dort Seite 8).

Von einem €subjektiven Vorratsmangel€ kann dann gesprochen werden, wenn die beworbene Ware zwar vorrätig ist, die angesprochene Verkaufsperson jedoch irrtümlich bzw. fälschlich erklärt, die betreffende Ware sei derzeit nicht vorhanden. Wird die unrichtige Auskunft einem Kaufinteressenten an Ort und Stelle im Verkaufslokal erteilt, in das er sich wegen der Werbung begeben hatte, so kann eine irreführende Werbung unter dem Gesichtspunkt der mangelnden Lieferbereitschaft vorliegen (vgl. BGH, WRP 1983, 613 f. € Kamera; OLG Düsseldorf, WRP 1989, 246, 248 f.; OLG Köln, WRP 1993, 362, 363; zu dem Fall einer unrichtigen telefonischen Auskunft vgl. aber BGH, WRP 2002, 1430, 1432 € Telefonische Vorratsanfrage).

Unter der Voraussetzung, daß ein objektiver Vorratsmangel im vorliegenden Fall nicht festgestellt werden kann, kommt ein €subjektiver Vorratsmangel€ in Frage, wenn die von den Testkäufern angesprochenen Verkäufer irrtümlich bzw. unzutreffend erklärt haben sollten, das beworbene Notebook sei nicht vorrätig. Gegen diesen Vorwurf könnten sich die Beklagten € im Unterschied zu dem Vorwurf eines objektiven Vorratsmangels € allerdings nur dann sachgerecht verteidigen, wenn sie in der Lage wären, die betreffenden Verkäufer mit zumutbarem Aufwand ausfindig zu machen. Nur dann hätten die Beklagten im übrigen die Möglichkeit, einen auf die konkrete Situation bezogenen Entlastungsbeweis zu führen bis hin zu der Darlegung, daß eine unzutreffende Auskunft durch Umstände verursacht worden sei, die ihnen nicht anzulasten sind.

Auf einen €subjektiven Vorratsmangel€ kommt es indessen, wie ausgeführt, derzeit nicht an. Denn die Klägerin hat einen objektiven Vorratsmangel schlüssig dargetan und € gemessen an dem bisherigen Verteidigungsvorbringen der Beklagten € mit tauglichen Mitteln unter Beweis gestellt.

Die danach vorzunehmende Beweisaufnahme ist umfangreich. Die Klägerin hat drei Testkäufer zu insgesamt fünf Kaufversuchen als Zeugen benannt. Überdies liegen Beweisantritte der Beklagten zu der objektiven Verfügbarkeit des beworbenen Notebooks nahe, nachdem die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf die Unzulänglichkeit der bislang vorgelegten Unterlagen hingewiesen worden sind.

Der Senat hat von der danach gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO bestehenden Möglichkeit der Zurückverweisung, die die Parteien übereinstimmend beantragt haben, Gebrauch gemacht. Es erscheint sachgerecht, die erforderlichen Tatsachenfeststellungen in der ersten Instanz vorzunehmen, zumal zu der Frage eines objektiven Vorratsmangels bislang noch keine aussagekräftigen Erkenntnisse vorliegen und eine umfassende Aufklärung des Sachverhalts geboten erscheint.

Über die Kosten des Berufungsverfahrens hat das Landgericht bei seiner erneuten Entscheidung zu befinden. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO). Maßgebend für die getroffene Entscheidung waren die Umstände des vorliegenden Einzelfalles, die das Gericht auf der Grundlage anerkannter Rechtsgrundsätze bewertet hat.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 13.05.2004
Az: 6 U 108/03