Oberlandesgericht Schleswig:
Beschluss vom 26. April 2007
Aktenzeichen: Not 6/06

(OLG Schleswig: Beschluss v. 26.04.2007, Az.: Not 6/06)

Tenor

Der Erlass des Antragsgegners vom 01.08.2006 - AZ II 164/VI 3477 - wird aufgehoben.

Gerichtskosten - Gebühren und Auslagen - werden nicht erhoben.

Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

Der Geschäftswert wird auf 50.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der ... geborene Antragsteller ist seit 1993 Notar in A.

Mit Erlass vom 02.06.2005 teilte der Antragsgegner dem Antragsteller mit, dass nach seiner Auffassung die Voraussetzungen für eine Amtsenthebung nach § 50 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 8 BNotO vorlägen. Zugleich enthob der Antragsgegner den Antragsteller gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 BNotO vorläufig seines Amtes als Notar. Er führte an, die bekannten Verbindlichkeiten des Antragstellers beliefen sich auf 7.142.993,18 €. Es sei in der Vergangenheit zu verschiedenen Zwangsvollstreckungsmaßnahmen von Gläubigern gekommen. Der Antragsteller werde in absehbarer Zeit nicht in der Lage sein, seine finanziellen Schwierigkeiten zu beheben.

Soweit der Antragsgegner die Voraussetzungen für eine Amtsenthebung wegen Vermögensverfalls und gefährdenden wirtschaftlichen Verhältnissen angenommen hat, blieb der dagegen bei dem Senat eingereichte Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung ohne Erfolg. Der Senat führte mit Beschluss vom 30.09.2005 zu dem Aktenzeichen X (Not) 4/05 aus, auch der von dem Antragsteller zwischenzeitlich vorgelegte außergerichtliche Schuldenbereinigungsplan, dem zahlreiche Gläubiger noch nicht zugestimmt hätten, erlaube nicht die Prognose, dass sich seine schlechten finanziellen Verhältnisse in absehbarer Zeit beheben lassen würden. Aus diesem Schuldenbereinigungsplan würden sich Schulden von mindestens 7.794.904,96 € ergeben. Wenn der Antragsteller in dem genannten Schuldenbereinigungsplan seinen Gläubigern im Übrigen für die nächsten sechs Jahre konkrete Abzahlungen in erheblicher Höhe anbiete - so für das Abtragsjahr Juli 2005 bis Juni 2006 insgesamt 147.208,00 €, für die Folgejahre ab Juli 2006 jährlich 175.199,01 € -, sei dem Senat nicht ersichtlich, dass diese Zahlungsangebote realistisch sein könnten. Konkrete Angaben zu seinen Einnahmen aus seiner beruflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt und Notar habe er lediglich für das Jahr 2004 gemacht. Aus den Unterlagen ergebe sich für dieses Jahr ein Nettoüberschuss von lediglich 42.320,98 €.

Gegen die Feststellung des Senats in der Sache X (Not) 4/05, dass die Voraussetzungen über die Enthebung des Antragstellers von seinem Amt als Notar nach § 50 Abs. 1 Ziff. 6 und 8 BNotO vorliegen würden, legte der Antragsteller sofortige Beschwerde ein.

Am 28.03.2006 beantragte er bei dem Amtsgericht B. die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen. Mit Gutachten vom 12.05.2006 befürwortete der von dem Amtsgericht beauftragte Sachverständige Dr. S. die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, weil das Vermögen des Schuldners ausreiche, um die Verfahrenskosten zu decken. Der Gutachter ermittelte Verbindlichkeiten des Antragstellers gegenüber Dritten in Höhe von 11.191.000 €. Er stellte fest, dass der Antragsteller Eigentümer von Grundstücken mit (geschätztem) Verkehrswert von rd. 1.402.000 € sei, wobei dieses Grundvermögen allerdings mit Grundpfandrechten von ca. 4,5 Mio. € belastet sei. Es bestünden freie Aktiva (Kassenbestand) von 20.000,00 €, die Kosten des Insolvenzverfahrens würden voraussichtlich 12.476,34 € betragen. Aus der freiberuflichen Tätigkeit des Antragstellers könnten Umsatzerlöse von jährlich ca. 150.000 € Brutto erzielt werden. Daraus würde ihm ein monatlicher Nettoüberschuss von ca. 2.500 € verbleiben.

Mit Beschluss vom 16.05.2006 eröffnete das Amtsgericht B. zu der Geschäftsnummer 36 d IN 1506/06 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Antragstellers, weil dieser zahlungsunfähig sei. Zugleich bestellte es den Rechtsanwalt Dr. S. zum Insolvenzverwalter.

In dem Verfahren über die sofortige Beschwerde gegen den genannten Beschluss des Senats vor dem Bundesgerichtshof legte der Antragsteller mit Schriftsatz vom 17.07.2006 ein Schreiben des Insolvenzverwalters vom 06.07.2006 vor, wonach dieser die Anwalts- und Notarpraxis aus dem Insolvenzbeschlag an den Antragsteller freigegeben hat. Der Antragsteller führte dort weiter aus, es sei beabsichtigt, einen Insolvenzplan bei dem Insolvenzgericht einzureichen. Danach solle sein gesamtes Vermögen verwertet werden. Teilweise seien Immobilien bereits verwertet worden. Den Gläubigern sei der Entwurf des Insolvenzplanes vorgestellt worden. Ihnen solle auf die ungesicherten Forderungen eine Quote von 1 % zufließen, wobei sie auch darüber aufgeklärt worden seien, dass die notwendigen Mittel dem Beschwerdeführer von dritter Seite zur Verfügung gestellt würden. Er ginge davon aus, dass der Insolvenzplan im August 2006 im Rahmen des Erörterungs- und Abstimmungstermins festgestellt werde.

Der Bundesgerichtshof wies die sofortige Beschwerde des Antragstellers aufgrund mündlicher Verhandlung vom 24.07.2006 durch Beschluss vom selben Tag zurück. Zur Begründung führte er aus, der Senat habe sowohl die Voraussetzungen für eine Amtsenthebung nach § 50 Abs. 1 Nr. 6 als auch Nr. 8 BNotO zutreffend bejaht. Nachdem zwischenzeitlich das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Antragstellers eröffnet sei, würden die Voraussetzungen des § 50 Abs. 1 Nr. 6 BNotO widerleglich vermutet. Er habe keine Tatsachen vorgetragen, die geeignet seien, die Vermutung zu entkräften. Die in dem Entwurf des Insolvenzplanes vorgesehene quotale Einmalzahlung auf die ungesicherten Insolvenzforderungen in Höhe von lediglich 1 % könnte nur durch Geldmittel geleistet werden, die dem Antragsteller von dritter Seite bereitgestellt werden sollten. Dass unter diesen Voraussetzungen Aussicht bestehen könnte, in absehbarer Zeit wieder geordnete Vermögensverhältnisse herbeizuführen, sei auch unter Berücksichtigung der im Insolvenzverfahren bestehenden Möglichkeiten derzeit nicht erkennbar. Es bestünden erhebliche Zweifel an einer erfolgreichen Umsetzung des Insolvenzplanes.

Der Antragsteller machte mit Schriftsatz vom 27.07.2006 gegenüber dem Antragsgegner geltend, dass auch die jüngste Prüfung des Notariats keinerlei Anlass zu Beanstandung gegeben habe. Auch der Insolvenzverwalter sei der Auffassung, aufgrund der bisherigen Reaktionen der Gläubiger werde die erforderliche Gläubigermehrheit für die Annahme des Insolvenzplanes deutlich erreicht werden.

Mit Erlass vom 01.08.2006 enthob der Antragsgegner den Antragsteller gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 6 und 8 BNotO unter Verweis auf das Vorschaltverfahren seines Amtes. Zur Begründung führte er aus, der Antragsgegner vermöge sich der Erwartung des Antragstellers zum Ausgang des Insolvenzverfahrens nicht anzuschließen. Eine rechtskräftige gerichtliche Bestätigung für den aufgestellten Insolvenzplan liege noch nicht vor. Eine mehrheitliche Zustimmung der Gläubiger zu diesem Insolvenzplan halte der Antragsgegner angesichts der Befriedigungsquote von 1 % für unsicher. Das Amtsenthebungsverfahren, das Gegenstand der Prüfung durch das Bundesverfassungsgericht in dem Verfahren 1 BvR 912/04 gewesen sei, sei maßgeblich von der Erwartung der Gläubiger über die Entwicklung und den Ausgang des Insolvenzverfahrens geprägt worden. Grundlage des von der Gläubigerversammlung erteilten Auftrages an den Insolvenzverwalter zur Planerstellung sowie des dortigen weiteren Beschlusses zur Fortführung des Notariats durch den Schuldner sei gewesen, dass der Verwalter die Schuldenbereinigung durch ein Planverfahren für möglich gehalten habe und die Gläubiger diese Sichtweise geteilt hätten. Eine vergleichbar positive Grundstimmung der Gläubiger im vorliegenden Fall sei nicht zu erkennen. Soweit die Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers erklärt habe, fünf Gläubiger hätten sie bevollmächtigt, dem Insolvenzplan zuzustimmen, stünden dem nach dem Entwurf dieses Insolvenzplanes 25 weitere Gläubiger gegenüber, die sich noch nicht konkret geäußert hätten. Nach Mitteilung der Verfahrensbevollmächtigten sollten einige bereits angekündigt haben, dem Plan nicht zuzustimmen. Der Antragsgegner halte es daher mit dem Bundesgerichtshof nicht für unwahrscheinlich, dass der Plan keine Mehrheit erhalten werde.

Der Antragsteller hat am 09.08.2006 Antrag auf gerichtliche Entscheidung eingereicht und macht zur Begründung geltend:

Mehrere Gläubigervertreter hätten seiner Verfahrensbevollmächtigten - teilweise schriftlich - erklärt, dass sie für ihre Mandanten an einem Erörterungs- und Zustimmungstermin teilnehmen und das Planvorhaben befürworten würden. Der Antragsgegner habe diesen Sachverhalt nicht ausreichend berücksichtigt. Die Indizwirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens für das Vorliegen eines Vermögensverfalls sei nämlich entkräftbar. Das sei im vorliegenden Falle geschehen, weil nach den Ausführungen des Insolvenzverwalters zu erwarten sei, dass das konkrete Insolvenzplanvorhaben eine deutliche Zustimmung der Gläubiger erfahren werde. Der Antragsgegner übersehe, dass die Gläubiger nach der Freigabe der Anwalts- und Notarpraxis des Antragstellers ihre Forderungen ausschließlich in das Insolvenzverfahren einbringen würden. Ihm sei es bei Weiterführung seiner Praxis möglich, seinen eigenen Lebensbedarf zu decken, seiner Unterhaltsverpflichtung zu entsprechen und zwei Arbeitsplätze zu erhalten. Es sei deshalb schon vor Erlass der streitgegenständlichen Entscheidung des Antragsgegners vorgezeichnet gewesen, dass das Insolvenzverfahren zeitnah aufgehoben werde und sich die Vermutung des Vermögensverfalls als grundlos erweise. Er werde in absehbarer Zeit wieder schuldenfrei sein. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seien tatsächliche Entwicklungen zumindest bis zum Erlass der Verwaltungsentscheidung zu berücksichtigen. Aus der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei zu entnehmen, dass sogar die Entwicklung darüber hinaus berücksichtigt werden müsse.

Der Antragsteller beantragt,

den Erlass des Antragsgegners vom 01.08.2006 aufzuheben.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Antragsgegner erwidert:

Die Amtsenthebung stehe im untrennbaren Zusammenhang mit dem erfolglos durchgeführten Vorschaltverfahren. Die Aussetzung der sofortigen Vollziehbarkeit der Amtsenthebungsverfügung widerspräche dem Ergebnis des Vorschaltverfahrens. In seinem Beschluss vom 31.08.2005 im Verfahren 1 BvR 912/04 habe das Bundesverfassungsgericht nur Bedenken gegen die Gleichstellung eines versäumten mit einem erfolglos durchgeführten Vorschaltverfahren geäußert. Dagegen sei die Vorverlagerung der Feststellung des Vorliegens eines Amtsenthebungsgrundes in einem gerichtlichen Vorschaltverfahren verfassungsrechtlich unbedenklich.

Der vom Senat auf den 25.09.06 anberaumte Verhandlungstermin musste wegen einer längerfristigen Erkrankung des Antragstellers verschoben werden. Der anschließend anberaumte Termin vom 25.01.2007 wurde wegen einer Erkrankung seiner Verfahrensbevollmächtigten verschoben.

Der Insolvenzverwalter reichte am 30.08.06 einen Insolvenzplan bei dem Insolvenzgericht ein, der eine Befriedigung der Gläubiger mit einer Quote von 1 % bei Verzicht auf die Restforderungen vorsah. Der zuständige Rechtspfleger äußerte Bedenken u. a. wegen der fehlenden Gruppenbildung und wies darauf hin, dass die Mittel zur Plandurchführung nicht sichergestellt seien. Am 24.10.2006 legte der Insolvenzverwalter eine Erklärung der Mutter des Antragstellers vor, worin diese sich ihm gegenüber verpflichtete, die Mittel für die Quotenzahlung von 1 % zur Verfügung zu stellen. Der Insolvenzverwalter legte dem Insolvenzgericht schließlich am 12.01.2007 einen neuen Insolvenzplan vor, der den Bedenken des Rechtspflegers Rechnung trug, im Übrigen aber unverändert war. Unter dem 13.02.2007 wurde dieser Insolvenzplan noch einmal aktualisiert. Das Insolvenzgericht setzte Termin zur Erörterung und Abstimmung über den Plan auf den 16.03.2007 an.

In dem bereits zuvor anberaumten Termin vor dem Senat am 28.02.2007 hat der Antragsteller vorgebracht, er gehe angesichts der seiner Verfahrensbevollmächtigten bzw. dem Insolvenzverwalter vorliegenden Vollmachten bzw. Erklärungen einer Reihe von Gläubigern von einer Annahme des Insolvenzplanes aus. In der 1. Gläubigergruppe mit drei Gläubigern sei von der Zustimmung jedenfalls der beiden Großgläubiger auszugehen. Die Originalvollmacht der C-Bank liege vor. Die Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers hat zu Protokoll erklärt, ein Mitarbeiter des Insolvenzverwalters habe sie informiert, dass auch eine Vollmacht der Sparkasse D vorliege. In der zweiten Gläubigergruppe mit 29 Gläubigern - davon allerdings einige Forderungen durch den Insolvenzverwalter bestritten - hätten einzelne Gläubiger erklärt, nicht zur Abstimmung zu kommen. Es lägen mehrere Vollmachten vor. Der Antragsteller hat im Termin eine Vollmacht der Großgläubigerin E betreffend die Abstimmung über den Insolvenzplan vorgelegt. Seine Verfahrensbevollmächtigte hat zudem erklärt, über den Steuerberater F erfahren zu haben, dass das Finanzamt G nach seiner Erklärung entweder im Abstimmungstermin nicht erscheinen oder für den Plan stimmen werde.

Der Senat hat daraufhin mit Zustimmung der Beteiligten in der Sitzung am 25.02.2007 beschlossen, dass im schriftlichen Verfahren entschieden werden solle und Schriftsätze, die bis zum 30.03.2007 bei Gericht eingehen, berücksichtigt würden. Der Antragsteller hat mit Schriftsatz vom 26.03.2007 mitgeteilt, dass der Insolvenzplan zwischenzeitlich im Termin vor dem Amtsgericht B am 16.03.2007 festgestellt worden sei, nachdem eine deutliche Gläubigermehrheit von (anwesenden) Köpfen und Forderungen dem Plan zugestimmt hätte.

Die Insolvenzakte des Amtsgerichts B 36 d IN 1506/06 hat dem Senat vorgelegen. Das Amtgericht hat dem Senat auf Anforderung mit Fax vom 19.04.2007 eine Kopie des Protokolls vom 16.03.2007 übersandt und darauf zugleich die Rechtskraft des Beschlusses über die Feststellung des Insolvenzplanes bestätigt.

II.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist nach § 111 BNotO zulässig. Er hat in der Sache auch Erfolg. Zwar war die angefochtene Verfügung nach Maßgabe des Sachstandes bei ihrem Erlass am 01.08.2006 nicht zu beanstanden. Für die Entscheidung des Senats ist maßgeblich aber die Sachlage am 30.03.2007, nämlich dem Tag, bis zu dem - in dem im allseitigen Einverständnis angeordneten schriftlichen Verfahren (§§ 111 Abs. 4 S. 2 BNotO, 40 Abs. 2 S. 2 BRAO) - Schriftsätze eingereicht werden konnten und der mithin an die Stelle der letzten mündlichen Verhandlung tritt.

Nach § 50 Abs. 1 Ziff. 6 BNotO ist der Notar seines Amtes zu entheben, wenn er in Vermögensverfall gerät. Ein Vermögensverfall wird vermutet, wenn - wie hier - ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Notars eröffnet worden ist. Diese Vermutung ist allerdings widerlegbar und nach dem maßgeblichen Sachstand am 30.03.2007 tatsächlich widerlegt.

Allerdings sind die Voraussetzungen für das Vorliegen des Amtsenthebungsgrundes - nach § 50 Abs. 1 Ziff. 6 und zusätzlich auch Ziff. 8 BNotO - in dem gerichtlichen Vorschaltverfahren nach § 50 Abs. 3 Satz 3 BNotO mit der abschließenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24.07.2006 festgestellt worden. Das Bundesverfassungsgericht hat auch in seiner jüngeren Rechtsprechung daran festgehalten, dass diese Vorverlagerung der Feststellung des Vorliegens eines Amtsenthebungsgrundes in einem gerichtlichen Vorschaltverfahren verfassungsrechtlich keinen Bedenken begegnet und zudem insbesondere auch der Amtsenthebungsgrund des § 50 Abs. 1 Nr. 6 BNotO einer Prüfung am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG standhält. Jedoch gebietet die Berufswahlfreiheit des Notars aus Art. 12 Abs. 1 GG angesichts der schweren Folgen, zu denen die bei Vermögensverfall ohne Ermessensspielraum auszusprechende Amtsenthebung führt, eine sorgfältige Prüfung, ob aufgrund der Umstände des Einzelfalls die Vermutung als widerlegt angesehen werden kann. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass eine Amtsenthebung, die aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgesprochen wird, einer bestmöglichen Gläubigerbefriedigung entgegensteht, weil in der Regel nur bei Fortführung der Praxis ein Insolvenzplan erstellt und durchgeführt werden kann und dies letztlich auch den finanziellen Interessen der Rechtsuchenden dient (BVerfG NJW 2005, 3057 f.), wie gerade auch der vorliegende Fall zeigt.

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können in die gerichtliche Überprüfung einer von der Justizverwaltung nach Abschluss des Vorschaltverfahrens ausgesprochenen Amtsenthebung allerdings nur Umstände einbezogen werden, die bis zu dieser Verfügung der Amtsenthebung eingetreten sind. Maßgeblich wäre danach allein die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung - also der Amtsenthebungsentscheidung -, die den im anschließenden Verfahren nach § 111 BNotO zu berücksichtigenden Streitstoff festlegt (BGH NJW-RR 2004, 710) Spätere Veränderungen müssten unberücksichtigt bleiben. Der Bundesgerichtshof hat in einer jüngeren Entscheidung diese Auffassung gerade bei einer Fallgestaltung bestätigt, wo - wie im vorliegenden Fall - im Laufe des Verfahrens vor dem Notarsenat des OLG ein Insolvenzplan von den Gläubigern angenommen und vom Insolvenzgericht bestätigt worden war. Er hat ausdrücklich festgestellt, es spreche vieles dafür, dass der dort betroffene Notar die Pflichten aus dem Insolvenzplan erfüllen könne. Es sei auch die Erfüllung seiner laufenden Verbindlichkeiten gesichert, weshalb insgesamt die Einkommens- und Vermögensverhältnisse wieder als geordnet erschienen. Dennoch habe das Oberlandesgericht diese erst nach der abschließenden Verwaltungsentscheidung eingetretene Entwicklung nicht berücksichtigen dürfen, weil es hier um einen gestaltenden Verwaltungsakt gehe und es materielle Gründe der Rechtssicherheit gebieten würden, die Überprüfung der Rechtmäßigkeit auf den Anfechtungsantrag hin von späteren Veränderungen der Sachlage unabhängig zu halten (NJW 2004, 2018 f. m. w. N.).

Das Bundesverfassungsgericht hat diese Entscheidung jedoch aufgehoben (NJW 2005,3057 f.) und ausgeführt, diese Begrenzung der für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Amtsenthebung eines Notars heranzuziehenden Umstände auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung könne im Licht der Berufswahlfreiheit des Notars verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen. Gerade die besonderen Beschränkungen des Zugangs zum Notariat stünden der Heranziehung von parallelen Erwägungen aus den Materien des Beamten- und des anwaltlichen Berufsrechts entgegen. Allerdings berücksichtige selbst der Anwaltssenat des BGH bei der Entscheidung über den Widerruf der Zulassung aus Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten einen zweifelsfreien nachträglichen Wegfall des Widerrufsgrundes, obwohl die beruflichen Nachteile des Anwalts durch den Verweis auf ein erneutes Zulassungsverfahren vergleichsweise gering seien gegenüber denjenigen, die ein Notar habe, der auf ein erneutes Bestellungsverfahren verwiesen werde. Abschließend musste das Bundesverfassungsgericht die Frage des maßgeblichen Zeitpunkts nicht entscheiden, weil eine positive Prognose in jenem Fall bereits im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung angesichts des Umstandes hätte getroffen werden können, dass die Gläubigerversammlung dort vor dem Hintergrund einer befürwortenden Stellungnahme des Insolvenzverwalters diesen mit der Erstellung des Insolvenzplanes beauftragt und zugleich beschlossen hatte, der Notar solle das Notariat fortführen.

In der Literatur ist unter Bezug auf Art. 12 GG befürwortet worden, nachträgliche Umstände, die den Amtsenthebungsgrund und speziell auch die Vermutung des Vermögensverfalls entfallen lassen, bis zur mündlichen Verhandlung in der letzten gerichtlichen Tatsacheninstanz zu berücksichtigen (Graf/Wunsch, ZVI 2005, 105, 108 f.; Kleine-Cosack, NJW 2004, 2473, 2476 f.; Runkel/Fliegner, Anm. zu BGH a. a. O., EWiR § 50 BNotO 1/05, 171 f.; für den Fall, dass das nachträgliche Entfallen der Amtsenthebungsgründe zweifelsfrei feststeht auch Püls in Schippel/Bracker, BNotO, 8. A. 2006, § 50 Rn. 44 b) und insoweit der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte nicht zu folgen, wonach im Grundsatz maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines auf Statusveränderungen (insbesondere im Beamtenrecht) gerichteten Verwaltungsakts der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung sein soll (vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 14. A. 2005, § 113 Rn. 46 m. w. N.). Allerdings ist auch im Verwaltungsprozessrecht anerkannt, dass es nicht etwa generell bei Anfechtungsklagen stets nur auf diesen Zeitpunkt ankommen kann und spätere Änderungen durchweg nicht zu berücksichtigen sind, sondern der maßgebliche Zeitpunkt vielmehr durch das zugrunde liegende materielle Recht bestimmt wird (vgl. nur Schmidt in Eyermann, VwGO, 12. A. 2006, § 113 Rn. 45 - 47 m. w. N.), weshalb sich gerade auch aus Gründen eines von der Entscheidung berührten Grundrechts ergeben kann, im gerichtlichen Verfahren bis zum Ende der Tatsacheninstanz noch eintretende Änderungen durchgreifen zu lassen.

Der Senat folgt der zitierten Literatur und den Bedenken des Bundesverfassungsgerichts gegen die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Im Lichte der Berufswahlfreiheit (Art. 12 GG) sind jedenfalls dann tatsächliche Änderungen nach der letzten Verwaltungsentscheidung zu berücksichtigen, wenn bei der gerichtlichen Überprüfung in der Tatsacheninstanz der nachträgliche Wegfall des Amtsenthebungsgrundes zweifelsfrei festgestellt werden kann. Dabei hat der Senat die besondere Schwere des Eingriffs in die Berufswahlfreiheit durch die Amtsenthebung des Notars berücksichtigt, die nämlich darin besteht, dass dem Betroffenen ein späterer Neuzugang zu dem Beruf des Notars nur nach etwaiger Ausschreibung neuer Stellen und nur über ein Auswahlverfahren mit häufig starker Konkurrenz möglich ist, eine Amtsenthebung mithin durchaus den künftigen Neuzugang zu dem Notaramt vollständig verschließen kann. Angesichts der Schwere des Grundrechtseingriffs würde der generelle Ausschluss der Berücksichtigung neuer Tatsachen zwischen Amtsenthebung und Abschluss der letzten gerichtlichen Tatsacheninstanz der besonderen Rechtfertigung bedürfen, an der es jedenfalls bei zweifelsfreiem nachträglichen Wegfall der Gründe für die Amtsenthebung fehlt. Würde das Gericht - durch den Betroffenen zur Entscheidung nach § 111 BNotO angerufen - die Amtsenthebung bestätigen, obwohl der Grund dafür zwischenzeitlich entfallen ist, wäre dies vor dem Hintergrund der Schwere des Grundrechtsreingriffs unverhältnismäßig. Gründe der Rechtssicherheit erfordern demgegenüber nicht zwingend, an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs festzuhalten, wonach allein die Tatsachenlage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgeblich sein soll. Denn dem Antrag des von der Amtsenthebung betroffenen Notars auf gerichtliche Entscheidung kommt keine aufschiebende Wirkung zu, sodass sich die zwischen der Verwaltungsentscheidung und der gerichtlichen Entscheidung ergebende Unsicherheit nicht zu Lasten der Allgemeinheit auswirkt, soweit nicht ausnahmsweise durch einstweilige Anordnung die aufschiebende Wirkung gerichtlich angeordnet worden ist.

Eine solche Berücksichtigung von Änderungen nach der Amtsenthebungsentscheidung der zuständigen Behörde im gerichtlichen Verfahren steht auch nicht im Widerspruch zu dem vom Gesetzgeber in § 50 Abs. 3 S. 3 BNotO vorgesehenen Vorschaltverfahren, dessen Verfassungsgemäßheit auch vom Bundesverfassungsgericht nicht in Frage gestellt worden ist (BVerfG NJW 2005, 3057 f.). Seine Schutzfunktion für den Notar behält das Verfahren gerade auch für den Fall, dass das Vorliegen von Amtsenthebungsgründen in diesem gerichtlichen Verfahren nicht festgestellt wird. Kommt es dagegen zu einer Feststellung, besteht für den Notar wie für die Justizbehörde Rechtssicherheit, von welchen Amtsenthebungsgründen sie für den Zeitpunkt dieser gerichtlichen Entscheidung ausgehen müssen. Die Berücksichtigung etwa danach jedenfalls bis zur endgültigen Amtsenthebungsentscheidung der Verwaltung eintretender Änderungen, ist aber auch in der Rechtssprechung des BGH bereits anerkannt. Im Lichte des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG - durch die Amtsenthebung ist die Berufswahlfreiheit des Notars betroffen - sind aber auch spätere maßgebliche Änderungen des Sachverhalts im gerichtlichen Verfahren nach Maßgabe der obigen Ausführungen zu berücksichtigen.

Deshalb muss bei der gerichtlichen Entscheidung über die Amtsenthebung eines Notars wegen Vermögensverfalls berücksichtigt werden, wenn die Gläubiger nach der Verwaltungsentscheidung einem Insolvenzplan zustimmen und dieser vom Insolvenzgericht bestätigt wird, soweit davon ausgegangen werden kann, dass der Notar die im Insolvenzplan übernommenen Verpflichtungen erfüllen kann. Denn mit der Rechtskraft der gerichtlichen Bestätigung des Insolvenzplanes erlöschen die Forderungen der Gläubiger, soweit sie über die im Plan vorgesehene Tilgungsquote hinausgehen, § 254 Abs. 1 S. 1 InsO. Wenn der Schuldner die übernommenen Tilgungsleistungen fristgerecht erbringt, leben sie auch nicht wieder auf, § 255 Abs. 1 S. 1 InsO. Dann aber fehlt es an einer Gefährdung der Allgemeinheit, gebieten auch die Interessen der Rechtssuchenden das Festhalten an der Amtsenthebung nicht und gebieten umgekehrt oft gerade ihre Interessen wie die der Gläubiger, dass der Notar sein Amt fortführen und daraus Einnahmen erzielen kann (BVerfG a. a. O.). In einem solchen Fall kann die Vermutung des Vermögensfalls als widerlegt angesehen werden, wovon in materieller Hinsicht gerade auch der BGH (a. a. O.) ausgegangen ist (vgl. dazu auch Schmittmann, ZinsO 2006, 419, 422 f.).

Für die Voraussetzungen der Widerlegung des Vermögensfalls haben sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senats am 28.02.2007 erhebliche Hinweise ergeben, nachdem die Ladung des Insolvenzgerichts zur Entscheidung der Gläubiger über den Insolvenzplan auf den 16.03.2007 vorlag, der Antragsteller den Senat von der Durchführbarkeit dieses Planes im Hinblick auf die von ihm übernommenen Verpflichtungen überzeugen und nachweisen bzw. glaubhafte Anhaltspunkte dafür liefern konnte, dass zustimmende Vollmachten der Gläubiger für den Termin beim Insolvenzgericht vorlagen, bzw. jedenfalls Erklärungen von Gläubigern gegenüber seiner Verfahrensbevollmächtigten oder dem Insolvenzverwalter abgegeben worden sind, wonach insgesamt von einer Annahme des Insolvenzplanes ausgegangen werden konnte. Im Hinblick auf eine sich insoweit noch als notwendig ergebende abschließende Aufklärung durch den Senat ist in der genannten mündlichen Verhandlung im allseitigen Einverständnis das schriftliche Verfahren angeordnet und bestimmt worden, dass noch bis zum 30.03.2007 Schriftsätze eingereicht werden könnten.

An diesem für die Entscheidung des Senats somit maßgeblichen Stichtag, dem 30.03.2007, lagen aber die Voraussetzungen für die Widerlegung der Vermutung des Vermögensverfalls vor. Denn die für die Zustimmung zum Insolvenzplan erforderliche Kopf- und Summenmehrheit der Gläubiger in jeder Gruppe - wobei es allerdings nur auf die abstimmenden und daher bei der Gläubigerversammlung auch anwesenden Gläubiger ankommt, § 244 Abs.1 InsO - ist in dem Termin vor dem Insolvenzgericht am 16.03.2007 erreicht worden. Das Amtsgericht hat noch in diesem Termin den Beschluss verkündet, dass der Insolvenzplan bestätigt werde. Dieser Beschluss ist mit Ablauf des 30.03.2007, nämlich mit Ablauf der ab Verkündung der Entscheidung laufenden 14-tägigen Rechtsmittelfrist (§§ 253, 4, 6 Abs. 1 und 2 InsO, 569 Abs. 1 ZPO), rechtskräftig geworden, wie das Amtsgericht B dem Senat bestätigt hat.

Der Senat ist auch davon überzeugt, dass der Antragsteller die im Insolvenzplan übernommenen und danach kurzfristig - nämlich spätestens 2 Monate nach Rechtskraft des Bestätigungsbeschlusses - zu erfüllenden Verpflichtungen erfüllen kann und wird. Denn der Insolvenzplan sieht vor, dass die zur Erfüllung der versprochenen Quotenzahlung von 1 % erforderlichen liquiden Mittel ihm von dritter Seite zur Verfügung gestellt werden. Am 24.10.2006 hat der Insolvenzverwalter dem Insolvenzgericht dazu eine Erklärung der Mutter des Antragstellers vorgelegt, wonach diese sich ihm gegenüber verpflichtet hat, die Mittel für die Quotenzahlung von 1 % zur Verfügung zu stellen. Diese Verpflichtung wird sie nach weiterer Prüfung des Senats erfüllen können, denn der Antragsteller hat einen Kontoauszug vorgelegt, wonach seine Mutter per 21.02.2007 über ein Kontoguthaben bei der H-Bank AG von gut 46.000 € verfügt. Er hat zudem in Kopie ein Sparkassenzertifikat seiner Mutter nebst Kontoauszug der Sparkasse I über ein von ihr dort bis zum 20.06.2007 angelegtes, aber auch vorzeitig rückzahlbares Sparvermögen von gut 41.000 € eingereicht.

Es ist auch davon auszugehen, dass der Antragsteller im Übrigen seinen verbleibenden Verpflichtungen nachkommen kann. Nach den Feststellungen des Insolvenzverwalters, die Aufnahme in den Insolvenzplan gefunden haben, wird er aus seiner Notar- und Anwaltspraxis weiterhin einen monatlichen Nettoüberschuss von rd. 2.500 € erzielen können, wovon er seine Unterhaltsverpflichtungen erfüllen und sich und seiner Familie eine bescheidene - von staatlicher Hilfe unabhängige - Lebensführung ermöglichen kann.

Danach aber sind die wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragstellers wieder konsolidiert. Es ist nicht nur der Amtsenthebungsgrund nach § 50 Abs. 1 Nr. 6 BNotO, sondern auch nach Nr. 8 dieser Norm entfallen, weil die Interessen der Rechtssuchenden nicht mehr gefährdet erscheinen. Nur am Rande ist darauf hinzuweisen, dass regelmäßige Notariatsüberprüfungen bei dem Antragsteller auch in jüngster Zeit keinerlei Unregelmäßigkeiten ergeben haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 111 Abs. 4 BNotO, 201 Abs. 2, 39 BRAO. Gebühren und Auslagen waren wegen des Erfolges des Antrags nicht zu erheben. Eine Bestimmung betreffend die außergerichtlichen Kosten fehlt in diesen Normen, sodass über den ergänzenden Verweis in den §§ 111 Abs. 4 BNotO, 40 Abs. 4 BRAO hier § 13 a Abs. 1 S. 1 FGG anzuwenden ist (vgl. auch Schippel/Bracker, a. a. O., § 111 Rn. 55). Es entspricht aber nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Antragsstellers dem Antragsgegner aufzuerlegen, denn seine angegriffene Entscheidung ist gemessen an dem Sachstand des Verwaltungsverfahrens rechtmäßig gewesen. Die für den Antragsteller positive Entscheidung beruht allein auf den jüngsten Entwicklungen, nämlich der Bestätigung des Insolvenzplanes durch Beschluss des AG B am 16.03.2007 und der kürzlich eingetretenen Rechtskraft dieses Beschlusses.

Die Festsetzung des Geschäftswertes beruht auf den §§ 111 Abs. 4 BNotO, 202 Abs. 2 BRAO, 30 Abs. 2 KostO.

OLG Schleswig:
Beschluss v. 26.04.2007
Az: Not 6/06