Oberlandesgericht München:
Urteil vom 15. März 2012
Aktenzeichen: 29 U 3438/11

(OLG München: Urteil v. 15.03.2012, Az.: 29 U 3438/11)

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 19.07.2011 aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten beider Instanzen zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I.

Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., macht gegen die Beklagte Unterlassungsansprüche sowie einen Anspruch auf Zahlung einer Abmahnkostenpauschale im Zusammenhang mit einem arzneimittelbezogenen Lieferservice geltend.

Bei der Beklagten handelt es sich um die deutsche Konzerngesellschaft des Arzneimittelherstellers C., der sich der Forschung und Entwicklung von Arzneimitteln in den Bereichen Schmerztherapie, Onkologie und Erkrankungen des zentralen Nervensystems widmet.

Zu den von der Beklagten vertriebenen Arzneimitteln gehört das Arzneimittel "APO-go®" (Wirkstoff: Apomorphinhydrochlorid), das in verschiedenen Darreichungsformen (Ampullen, Fertigspritze bzw. so genannter Pen) angeboten wird (vgl. Fachinformation, Anlagenkonvolut B 1). "APO-go®" dient zur Behandlung von motorischen Fluktuationen ("On-Off-Phänomenen") bei Patienten mit Parkinsonscher Krankheit, die durch orale Antiparkinsonmittel nicht ausreichend behandelbar sind. Bei "APO-go®" handelt es sich um eine so genannte Dauermedikation. Das gebrauchsfertige Arzneimittel kann der Patient bei sich zu Hause im Kühlschrank lagern und sich bei Bedarf (dem Beginn so genannter "Off"-Symptome) selbst injizieren bzw. injizieren lassen.

Nach einer etwaigen telefonischen Anmeldung über das "APO-go® Service-Telefon" erhält der Patient die nachstehend wiedergegebene Anmeldebestätigung (vgl. die Anlage B 3):

Dieser Anmeldebestätigung ist als Anlage ein "Informationen zum APO-go® Lieferservice" überschriebenes, nachstehend wiedergegebenes Patientenanschreiben (vgl. Anlagen K 1, B 4) nebst einem nachstehend ebenfalls wiedergegebenen Formular "Lieferservice € Auftrag" (vgl. Anlagen K 1, B 5) beigefügt.

Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 19.07.2011 gemäß dem Hauptantrag der Klägerin wie folgt verurteilt:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr handelnd

1. Bestellungen apothekenpflichtiger Arzneimittel von Patienten entgegenzunehmen

und

2. apothekenpflichtige Arzneimittel an Patienten auszuliefern bzw. ausliefern zu lassen, insbesondere dergestalt, dass die Beklagte bei ihr bestellte apothekenpflichtige Arzneimittel über eine öffentliche Apotheke an Patienten ausliefern lässt

und/oder

3. eine durch die Beklagte erfolgende Auslieferung apothekenpflichtiger Arzneimittel zu bewerben, insbesondere, wenn dies geschieht, wie in dem nachfolgend eingelichteten Patienten-Anschreiben mit beigefügtem Lieferservice-Auftrag:

II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 208,65 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus ab dem 03.11.2010 zu zahlen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.

Die Beklagte beantragt in der Berufungsinstanz,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München I vom 19. Juli 2011 zum Aktenzeichen 33 O 17644/10 die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt in der Berufungsinstanz,

die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise mit den Maßgaben,

1. dass es am Ende der Formulierung unter Ziffer I. 1. des Tenors des erstinstanzlichen Urteils weiter heißt:

"wenn dies durch Annahme eines Auftrags gemäß Ziffern 1. und 2. des mit "Lieferservice-Auftrag" überschriebenen, auf Seite 4 des erstinstanzlich eingelichteten Dokuments geschieht"

und

2. dass es anstelle der Formulierung unter Ziffer I. 2. des Tenors des erstinstanzlichen Urteils heißt: "so bestellte apothekenpflichtige Arzneimittel über eine öffentliche Apotheke an Patienten ausliefern zu lassen,

- sofern dem eine telefonische Erinnerung des jeweils behandelnden Arztes durch die Beklagte oder auf deren Veranlassung vorausgeht, dass eine erneute Verschreibung des Arzneimittels erforderlich ist,

- und sofern dem jeweiligen Arzt Freiumschläge von der Beklagten überlassen werden, die auf die öffentliche Apotheke voradressiert sind und mit denen die vom Arzt auf die Erinnerung hin ausgestellten Rezepte an die Apotheke versendet werden".

Die Klägerin stützt die Klageanträge Ziffer I. 1. bis I. 3. auf einen Verstoß gegen § 43 AMG, den Klageantrag Ziffer I. 3. in zweiter Linie auch auf einen Verstoß gegen § 10 Abs. 1 HWG, wobei der Klageantrag Ziffer I. 3. in diesem Zusammenhang auf verschreibungspflichtige Arzneimittel statt auf apothekenpflichtige Arzneimittel konkretisiert wird.

Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll des Termins der mündlichen Verhandlung vom 15.03.2012 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist in vollem Umfang begründet.

1. Erfolg der Berufung in Bezug auf die Unterlassungsverurteilung gemäß Ziffer I. 1. des Tenors des landgerichtlichen Urteils:

a) Es kann dahinstehen, ob der Klageantrag Ziffer I. 1. im Hauptantrag unbeschadet der Auslegungsbedürftigkeit der Wendung "Bestellungen € entgegenzunehmen" hinreichend bestimmt ist (vgl. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO; BGH GRUR 2011, 936, Rn. 17 € Double-Opt-In-Verfahren; BGH WM 2012, 356, Rn. 6 - Kreditkontrolle). Denn der Klägerin stehen keine ihrem Begehren entsprechenden materiell-rechtlichen Ansprüche zu (vgl. BGH GRUR 2009, 1075, Rn. 13 - Betriebsbeobachtung m. w. N.).

aa) Allerdings ist die Prozessführungs- und Sachbefugnis der Klägerin € entgegen der Auffassung der Beklagten € nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG gegeben. Die Klägerin verfügt über eine bundesweite und sachlich uneingeschränkte Prozessführungs- und Sachbefugnis (vgl. Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 8, Rdn. 251; BGH GRUR 1997, 758, 759 € Selbsternannter Sachverständiger; Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., Einl. Rn. 2.29). Denn der Klägerin gehören sämtliche Industrie- und Handelskammern an, die ihrerseits zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen innerhalb ihres weiten Aufgabenbereichs aktivlegitimiert sind und damit auch die Prozessführungs- und Sachbefugnis der Klägerin vermitteln (BGH GRUR 1997, 758, 759 € Selbsternannter Sachverständiger). Die durch die genannten Institutionen vermittelte mittelbare Mitgliedschaft erstreckt sich auch auf den hier maßgebenden Bereich des Arzneimittelrechts.

37bb) Bei § 43 AMG, der der Verbesserung der Arzneimittelsicherheit und dem Schutz der Arzneimittelverbraucher dient, handelt es sich um eine gesetzliche Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG (vgl. MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 UWG, Rn. 267 m.w.N.). Der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht hier nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die eine vollständige Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken bezweckt, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen, keinen dieser Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Richtlinie gemäß ihrem Art. 3 Abs. 3 sowie ihrem Erwägungsgrund 9 die nationalen Rechtsvorschriften in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte unberührt lässt. Die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht daher mit der Richtlinie im Einklang, soweit Marktverhaltensregelungen wie hier - dem Schutz der Gesundheit von Verbrauchern dienen (vgl. BGH GRUR 2010, 749, Rn. 39 € Erinnerungswerbung im Internet m.w.N.).

38cc) Das begehrte Gebot, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr handelnd Bestellungen apothekenpflichtiger Arzneimittel von Patienten entgegenzunehmen, hat indes in § 43 AMG keine Grundlage. Diese Vorschrift weist die gewerbs- oder berufsmäßige Abgabe von Arzneimitteln für den Endverbrauch grundsätzlich den Apotheken zu (Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelgesetz, § 43, Rn. 6). Nach § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG dürfen Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 AMG, die nicht für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, außer in den hier nicht interessierenden Fällen des § 47 AMG berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken und ohne behördliche Erlaubnis nicht im Wege des Versandes in den Verkehr gebracht werden; das Nähere regelt das Apothekengesetz. Nach § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG dürfen Arzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 1 AMG auf Verschreibung nur von Apotheken abgegeben werden. Das in § 43 Abs. 3 Satz 1 AMG enthaltene Verbot erstreckt sich auf die Abgabe der betreffenden Arzneimittel durch Nichtapotheken, nicht aber auf die bloße Entgegennahme von Arzneimittelbestellungen durch Nichtapotheken. Das in § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG enthaltene Verbot erstreckt sich auf das Inverkehrbringen von dort spezifizierten Arzneimitteln für den Endverbrauch durch Nichtapotheken, nicht aber auf die bloße Entgegennahme von Arzneimittelbestellungen durch Nichtapotheken. Letzteres ergibt sich auch nicht aus dem von der Klägerin herangezogenen Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17.05.1990 € 2 U 93/89 (Anlage K 7). In diesem Urteil hat das Oberlandesgericht Düsseldorf allerdings ein vom Landgericht Düsseldorf gegenüber einer Arzneimittelgroßhändlerin ausgesprochenes Gebot bestätigt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Bestellungen apothekenpflichtiger Arzneimittel zur direkten Abgabe an den Endverbraucher von Ärzten oder Heilpraktikern entgegenzunehmen. Dabei ging es indes nicht um eine bloße Entgegennahme von Bestellungen apothekenpflichtiger Arzneimittel, die Patienten getätigt hatten, sondern um eine Entgegennahme von Bestellungen "zur direkten Abgabe an den Endverbraucher von Ärzten oder Heilpraktikern" und damit um eine signifikant abweichende Antragsfassung. Keinen Erfolg hat die Klägerin im Übrigen mit dem Vorbringen im Termin der mündlichen Verhandlung vom 15.03.2012, aus der Entgegennahme von Bestellungen apothekenpflichtiger Arzneimittel ergebe sich eine Erstbegehungsgefahr für einen Verstoß der Beklagten gegen § 43 AMG. Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch besteht nur, soweit ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in naher Zukunft in der fraglichen Weise rechtswidrig verhalten (vgl. BGH GRUR 2011, 1138, Rn. 44 € Stiftparfüm). Aus der etwaigen Entgegennahme von Bestellungen apothekenpflichtiger Arzneimittel resultiert unter Berücksichtigung der nachstehenden Ausführungen unter II. 2. keine Erstbegehungsgefahr dahingehend, dass die Beklagte unter Verstoß gegen § 43 AMG apothekenpflichtige Arzneimittel an Patienten ausliefert bzw. ausliefern lässt.

b) Der Klageantrag Ziffer I. 1. kann deshalb mit Erfolg weder auf § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 43 AMG noch auf § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 5, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG i.V.m. § 43 AMG gestützt werden.

c) Aus den vorstehenden Gründen kann die Verurteilung gemäß Ziffer I. 1. des Tenors des landgerichtlichen Urteils auch nicht nach Maßgabe des klägerischen Hilfsantrags zum Klageantrag Ziffer I. 1. aufrechterhalten werden.

2. Erfolg der Berufung in Bezug auf die Unterlassungsverurteilung gemäß Ziffer I. 2. des Tenors des landgerichtlichen Urteils:

a) Allerdings ist der abstrakt gefasste Klageantrag Ziffer I. 2. € entgegen der Auffassung der Beklagten € hinreichend bestimmt. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss ein Unterlassungsantrag so bestimmt gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts klar umrissen sind und der Unterlassungsbeklagte erkennen kann, wogegen er sich verteidigen soll und welche Unterlassungspflichten sich aus einer dem Unterlassungsantrag folgenden Verurteilung ergeben; die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, darf nicht im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht überlassen werden (vgl. BGH GRUR 2008, 357, Rn. 20 € Planfreigabesystem). Bei der Wendung "apothekenpflichtige Arzneimittel an Patienten auszuliefern bzw. ausliefern zu lassen" ist klar, was der Beklagten in diesem Zusammenhang konkret untersagt werden soll, nämlich jegliche Auslieferung im Sinne einer körperlichen Übergabe von apothekenpflichtigen Arzneimitteln an Patienten durch die Beklagte selbst oder durch von der Beklagten eingeschaltete Dritte, insbesondere öffentliche Apotheken.

b) Der Klägerin steht der mit dem Klageantrag Ziffer I. 2. geltend gemachte Unterlassungsanspruch indes nicht nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 43 AMG zu.

Soweit der Beklagten untersagt werden soll, selbst € unter Umgehung öffentlicher Apotheken - im geschäftlichen Verkehr handelnd apothekenpflichtige Arzneimittel an Patienten auszuliefern, besteht weder eine diesbezügliche Wiederholungsgefahr noch eine diesbezügliche Erstbegehungsgefahr.

aa) Die Klägerin hat nicht schlüssig dargetan, dass die Beklagte selbst - unter Umgehung öffentlicher Apotheken - apothekenpflichtige Arzneimittel, etwa das Arzneimittel "APO-go®", an Patienten ausgeliefert hat. Es ist insbesondere nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass die Klägerin eine Testbestellung eines Patienten im Rahmen des "APO-go®-Lieferservices" hat durchführen lassen, die zu einer Auslieferung apothekenpflichtiger Arzneimittel seitens der Beklagten unter Umgehung öffentlicher Apotheken geführt hätte. Danach besteht keine Wiederholungsgefahr dahingehend, dass die Beklagte selbst - unter Umgehung öffentlicher Apotheken - apothekenpflichtige Arzneimittel an Patienten ausliefert.

bb) Auch eine diesbezügliche Erstbegehungsgefahr besteht nicht. Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch besteht, wie bereits erörtert, nur, soweit ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in naher Zukunft in der fraglichen Weise rechtswidrig verhalten. Dies kann hier nicht angenommen werden. Grundsätzlich kann allerdings aus der Werbung für ein bestimmtes geschäftliches Handeln eine Erstbegehungsgefahr bezüglich solchen Handelns resultieren (vgl. BGH, Urt. v. 23.02.1989 € I ZR 18/87, juris, Rn. 39 € Kachelofenbauer I; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 10, Rn. 13 m.w.N.). Im Streitfall wird durch das Patientenanschreiben gemäß Anlage K 1 ("Informationen zum APO-go® Lieferservice") bei einem relevanten Teil der angesprochenen Durchschnittsverbraucher (Patienten) der Eindruck erweckt, die Auslieferung der benötigten Arzneimittel im Rahmen des genannten Lieferservices erfolge durch die Beklagte selbst unter Umgehung öffentlicher Apotheken. Denn in dem genannten Patientenanschreiben ist davon die Rede, dass "wir € Ihnen versandkostenfrei die benötigten Medikamente [zusenden]"; ferner heißt es darin: "gerne möchten wir Ihnen unseren kostenfreien APO-go® Lieferservice anbieten". Der lediglich in dem beigefügten formularmäßigen Lieferservice-Auftrag enthaltene Satz "Diese Einwilligung kann ich jederzeit widerrufen und meine Medikamente über eine andere Apotheke meiner Wahl beziehen" hindert den genannten, durch das Patientenanschreiben gemäß Anlage K 1 erweckten Eindruck nicht, zumal in dem Patientenanschreiben davon die Rede ist, dass dem Patienten der Gang zur Apotheke durch den genannten Service abgenommen werde solle. Soweit deshalb aus dem Patientenanschreiben gemäß Anlage K 1 eine Erstbegehungsgefahr dahingehend resultiert, dass die Beklagte selbst € unter Umgehung öffentlicher Apotheken - unter Verstoß gegen § 43 AMG apothekenpflichtige Arzneimittel an Patienten ausliefert, ist diese Gefahr indes durch die Klarstellung der Beklagten gemäß den außergerichtlichen Schreiben vom 23.06.2010 (Anlage K 4) und vom 16.07.2010 (Anlage K 6) sowie durch die Erklärung der Beklagten im Termin der mündlichen Verhandlung vom 15.03.2012 (vgl. Protokoll dieses Termins S. 3) fortgefallen (vgl. BGH, Urt. v. 23.02.1989 € I ZR 18/87, juris, Rn. 39 € Kachelofenbauer I zum Fortfall der durch eine Werbung begründeten Erstbegehungsgefahr; ferner BGH GRUR 1992, 116, 117 € Topfgucker-Scheck).

47cc) Soweit der Klageantrag Ziffer I. 2. sich auf das Gebot erstreckt, dass die Beklagte es zu unterlassen hat, im geschäftlichen Verkehr handelnd apothekenpflichtige Arzneimittel an Patienten ausliefern zu lassen, ist der Antrag unbegründet, weil er sich auf Verhaltensweisen erstreckt, in denen ein Verstoß der Beklagten gegen § 43 AMG nicht gegeben ist. Soweit die Beklagte im Rahmen des angebotenen "APO-go®-Lieferservices" darauf hinwirkt, dass apothekenpflichtige Arzneimittel von einer zum Versandhandel befugten öffentlichen Apotheke an Patienten ausgeliefert werden, verstößt dies per se nicht gegen § 43 AMG. Darin kann € entgegen der Auffassung des Landgerichts € keine unzulässige Umgehung der Apothekenpflicht gemäß § 43 AMG gesehen werden. Der Gesetzgeber hat den Versandhandel mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln durch das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz € GMG) vom 14.11.2003 (BGBl. I S. 2190) unter Statuierung eines Erlaubnisvorbehalts zugelassen (vgl. § 43 Abs. 1, Abs. 3 AMG, § 11a ApG, § 17 ApBetrO). Über die Vorgaben des Unionsrechts hinaus (vgl. EuGH, Urt. v. 11.12.2003 - C-322/01 - DVBl 2004, 424) erstreckt das GKV-Modernisierungsgesetz die Möglichkeit des Versandhandels auch auf verschreibungspflichtige Arzneimittel (vgl. BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 € 3 C 9/04, Rn. 14, juris). Begründet worden ist die Zulassung des Versandhandels mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln mit der geänderten Situation im Gesundheitswesen sowie dem Anliegen der Verbraucher, Erschwernisse der Arzneimittelbeschaffung abzubauen (vgl. BT-Drucks. 15/1525, S. 165; BVerwG, Urt. v. 24.06.2010 € 3 C 30/09, juris, Rn. 14). Die Gesetzesbegründung hebt außerdem hervor, dass aus den verschiedensten Gründen in vielen Fällen keine Beratung unter persönlicher Anwesenheit des Verbrauchers/Patienten notwendig oder erwünscht sei (vgl. BT-Drucks. 15/1525, S. 163; BVerwG, Urt. v. 14.04.2005 € 3 C 9/04, Rn. 14, Rn. 17, juris). Beim Bezug von Arzneimitteln im erlaubten Versandhandel ist nach der Apothekenbetriebsordnung lediglich eine Beratungsoption mittels Einrichtungen der Telekommunikation sicherzustellen (vgl. § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7 ApBetrO; BVerwG, Urt. v. 24.06.2010 € 3 C 30/09, Rn. 22, juris).

48Vor diesem Hintergrund kann ein Verstoß gegen § 43 AMG € entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht daraus hergeleitet werden, dass bei dem von der Beklagten angebotenen Lieferservice ein persönlicher Kontakt zwischen dem Patienten bzw. der für diesen handelnden Betreuungsperson einerseits und der Apotheke andererseits verhindert werde. Ein Verstoß gegen § 43 AMG kann auch € entgegen der Auffassung des Landgerichts € nicht damit begründet werden, dass bei dem von der Beklagten angebotenen Lieferservice der Kontakt zwischen Patient und behandelndem Arzt unterbunden werde. Denn die die Apothekenpflicht regelnde Vorschrift des § 43 AMG bezweckt nicht den Schutz des Patienten-Arzt-Verhältnisses.

dd) Aus den vorstehenden Gründen ist auch der Insbesondere-Antrag ("insbesondere dergestalt, dass die Beklagte bei ihr bestellte apothekenpflichtige Arzneimittel über eine öffentliche Apotheke ausliefern lässt"), der in dem weitergehenden Klageantrag Ziffer I. 2. enthalten ist (vgl. BGH GRUR 2008, 532, Rn. 26 € Umsatzsteuerhinweis), nicht begründet. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte dahingehend, dass eine von der Beklagten eingeschaltete Versandhandelsapotheke, etwa die C.-Apotheke in M., apothekenpflichtige Arzneimittel unter Verstoß gegen § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7 ApBetrO ausliefert. Es ist auch nicht hinreichend dargetan oder sonst ersichtlich, dass eine von der Beklagten eingeschaltete öffentliche Apotheke, etwa die C.-Apotheke in M., lediglich unselbständiges weisungsgebundenes Werkzeug in den Händen der Beklagten ist, wobei der genannte Insbesondere-Antrag auf einen solchen Umstand im Übrigen auch nicht abstellt.

c) Der Klägerin steht der mit dem Klageantrag Ziffer I. 2. geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus den vorstehend genannten Gründen auch nicht nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 5, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG i.V.m. § 43 AMG zu.

d) Die Verurteilung gemäß Ziffer I. 2. des Tenors des landgerichtlichen Urteils kann aus den vorstehend genannten Gründen auch nicht nach Maßgabe des klägerischen Hilfsantrags zum Klageantrag Ziffer I. 2. aufrechterhalten werden.

3. Erfolg der Berufung in Bezug auf die Unterlassungsverurteilung gemäß Ziffer I. 3. des Tenors des landgerichtlichen Urteils:

a) Allerdings ist der abstrakt gefasste Obersatz des Klageantrags Ziffer I. 3. ("eine durch die Beklagte erfolgende Auslieferung apothekenpflichtiger Arzneimittel zu bewerben") € entgegen der Auffassung der Beklagten - hinreichend bestimmt. Bei der Wendung "eine durch die Beklagte erfolgende Auslieferung apothekenpflichtiger Arzneimittel zu bewerben" ist klar, was der Beklagten in diesem Zusammenhang konkret untersagt werden soll, nämlich die Bewerbung einer durch die Beklagte erfolgenden Auslieferung - im Sinne einer körperlichen Übergabe - von apothekenpflichtigen Arzneimitteln.

b) Der Klägerin steht der mit dem Klageantrag Ziffer I. 3. im abstrakt gefassten Obersatz ("eine durch die Beklagte erfolgende Auslieferung apothekenpflichtiger Arzneimittel zu bewerben") geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 43 AMG und auch nicht € sei es auch nur beschränkt auf verschreibungspflichtige Arzneimittel € nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 10 Abs. 1 HWG zu.

aa) § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG erfasst das Inverkehrbringen (§ 4 Abs. 17 AMG) von apothekenpflichtigen Arzneimitteln für den Endverbrauch, nicht aber die Bewerbung der Auslieferung von apothekenpflichtigen Arzneimitteln. Das Anbieten fällt nicht unter § 4 Abs. 17 AMG (Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Band IV, § 43 AMG, Rn. 15). Der Begriff des Anbietens schließt den Begriff der Werbung ein, die für Arzneimittel im Heilmittelwerbegesetz besonders geregelt ist (Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Band IV, § 43 AMG, Rn. 15). Deshalb kann der mit dem Klageantrag Ziffer I. 3. im Obersatz geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht mit Erfolg auf § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 43 AMG gestützt werden.

bb) Der Klageantrag Ziffer I. 3. kann im Obersatz auch nicht mit Erfolg auf § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 10 Abs. 1 HWG gestützt werden.

(1) Allerdings ist die Klägerin für einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 i.V.m. § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 10 Abs. 1 HWG ebenso prozessführungs- und sachbefugt gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG wie für einen Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 i.V.m. § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 43 AMG.

(2) Bei § 10 Abs. 1 HWG handelt es sich um eine gesetzliche Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG (vgl. Köhler/Bornkamm aaO § 4, Rn. 11.133 ff.).

(3) Der Klageantrag Ziffer I. 3. ist im Obersatz indes bezüglich des geltend gemachten Verstoßes gegen § 10 Abs. 1 HWG unbegründet. Denn er bezieht Verhaltensweisen ein, in denen ein Verstoß gegen § 10 Abs. 1 HWG nicht angenommen werden kann. § 10 Abs. 1 HWG setzt eine produktbezogene Absatzwerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel voraus (vgl. MünchKomm.UWG/Köber, Anh. §§ 1-7 E UWG, § 10 HWG, Rn. 46 m.w.N.). Der Klageantrag Ziffer I. 3. geht im Obersatz über eine solche produktbezogene Absatzwerbung hinaus. Denn er bezieht auch die Werbung für die Dienstleistung der Auslieferung von Arzneimitteln als solche ohne konkreten Produktbezug, insbesondere ohne Nennung bestimmter Arzneimittelbezeichnungen ein (vgl. OLG Köln, Urt. v. 07.09.2001 € 6 U 186/00, juris, Rn. 37).

c) Aus den vorstehenden Gründen steht der Klägerin der mit dem Klageantrag Ziffer I. 3. im abstrakt gefassten Obersatz geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch nicht nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 5, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG i.V.m. § 43 AMG und auch nicht € sei es auch nur beschränkt auf verschreibungspflichtige Arzneimittel € nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 5, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG i.V.m. § 10 Abs. 1 HWG zu.

d) Der Klägerin steht auch der mit dem Insbesondere-Antrag ("insbesondere wenn dies geschieht wie in dem nachfolgend eingelichteten Patienten-Anschreiben mit beigefügtem Lieferservice-Auftrag"), der als Minus in dem Klageantrag Ziffer I. 3. enthalten ist, geltend gemachte Unterlassungsanspruch weder nach § 8 Abs. 1 i.V.m. § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 43 AMG noch nach § 8 Abs. 1 i.V.m. § 3, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 10 Abs. 1 HWG zu. aa) Bezüglich des fehlenden Verstoßes gegen § 43 AMG kann auf die vorstehenden Ausführungen unter II. 3. b)

aa) Bezug genommen werden. Auf den Gesichtspunkt der Irreführung (§ 5 UWG) hat die Klägerin den genannten Insbesondere-Antrag nicht gestützt. Sie hat vielmehr mit Schriftsatz vom 24.03.2011, Seite 6 ausgeführt, auf die Frage einer Irreführung komme es nicht an.

bb) Das Patientenanschreiben gemäß Anlage K 1 verstößt unbeschadet der Nennung des verschreibungspflichtigen Arzneimittels "APO-go®" in diesem Schreiben nicht gegen § 10 Abs. 1 HWG.

Der Begriff der Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel im Sinne von § 10 Abs. 1 HWG ist richtlinienkonform im Sinne der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 06.11.2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2010/84/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.12.2010, auszulegen (vgl. BGH GRUR 2009, 988, Rn. 6 ff. - Arzneimittelpräsentation im Internet), mit der im Grundsatz eine vollständige Harmonisierung des Bereichs der Werbung für Arzneimittel erfolgt ist (vgl. EuGH GRUR 2008, 267, Rn. 39 - Gintec). Art. 88 Abs. 1 Buchst. a) der genannten Richtlinie 2001/83/EG verbietet Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel, die nur auf ärztliche Verschreibung abgegeben werden dürfen. Der Begriff "Werbung für Arzneimittel" ist in Art. 86 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG definiert als "alle Maßnahmen zur Information, zur Marktuntersuchung und zur Schaffung von Anreizen mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern" (vgl. EuGH, Urt. v. 05.05.2011 € C 316/09, Rn. 28 ff., juris € MSD Sharp & Dohme).

Gemäß Art. 86 Abs. 2 Spiegelstrich 2 der Richtlinie 2001/83/EG gelten die Bestimmungen des Titels VIII (Werbung) allerdings nicht für den Schriftwechsel und gegebenenfalls alle Unterlagen, die nicht Werbezwecken dienen und die zur Beantwortung einer konkreten Anfrage über ein bestimmtes Arzneimittel erforderlich sind. Diese Bestimmung ist durch § 1 Abs. 5 HWG ins deutsche Recht umgesetzt worden. Nach § 1 Abs. 5 HWG findet das Heilmittelwerbegesetz keine Anwendung auf den Schriftwechsel und die Unterlagen, die nicht Werbezwecken dienen und die zur Beantwortung einer konkreten Anfrage zu einem bestimmten Arzneimittel erforderlich sind. § 1 Abs. 5 HWG ist insoweit tautologisch formuliert, als die Privilegierung nur für Schriftwechsel und Unterlagen gilt, die € scheinbar kumulativ € nicht Werbezwecken dienen und zur Beantwortung einer konkreten Anfrage zu einem bestimmten Arzneimittel erforderlich sind (Gröning, Heilmittelwerberecht, § 1, Rn. 339). Gemeint ist jedoch, dass immer dann, wenn ein Schriftwechsel oder die Übermittlung von Unterlagen zur Beantwortung einer konkreten Anfrage zu einem bestimmten Arzneimittel erforderlich war, dieser Schriftwechsel bzw. diese Unterlagen nicht Werbezwecken dienen und das Heilmittelwerbegesetz, insbesondere seine Werbeverbote, darauf nicht anzuwenden sind (Gröning, Heilmittelwerberecht, § 1, Rn. 339). "Konkret" ist in diesem Zusammenhang mit "individuell" zu verstehen, nicht im Sinne einer speziellen, konkretisierten Fragestellung (Gröning, Heilmittelwerberecht, § 1, Rn. 341). Bittet ein Verbraucher ganz allgemein um Informationsmaterial zu einem bestimmten Arzneimittel, handelt es sich gleichwohl um eine konkrete Anfrage im Sinne von § 1 Abs. 5 HWG (Gröning, Heilmittelwerberecht, § 1, Rn. 341).

Eine derartige Konstellation, bei der § 1 Abs. 5 HWG eingreift, liegt hier vor. Die Anmeldebestätigung (vgl. Anlagen K 2, B 3), der die "Informationen zum APO-go® Lieferservice" als Anlage beiliegen, erhalten nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Beklagten nur diejenigen Patienten, die durch die telefonische Anmeldung über das "APO-go® Service-Telefon" ihr Interesse für den Service betreffend das Arzneimittel "APO-go®" bekundet haben. Die daraufhin übersandten Unterlagen einschließlich der "Informationen zum APO-go® Lieferservice®" dienen somit der Beantwortung konkreter Anfragen von Patienten. Deshalb ist § 10 Abs. 1 HWG auf das Patientenanschreiben gemäß Anlage K 1 mit beigefügtem Lieferservice-Auftrag nicht anwendbar.

Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV zur Auslegung von Art. 86 Abs. 2 Spiegelstrich 2 der Richtlinie 2001/83/EG hat der Senat erwogen, hält dieses aber nicht für veranlasst, da die auf den Streitfall bezogene Auslegung dieser - § 1 Abs. 5 HWG zugrunde liegenden - Bestimmung so offenkundig ist, dass keinerlei Raum für vernünftige Zweifel bleibt (vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.1982 - Rs. 283/81 -, Slg. 1982, S. 3415, Rn. 16 - C.I.L.F.I.T.).

4. Erfolg der Berufung in Bezug auf die Verurteilung zur Zahlung gemäß Ziffer II. des Tenors des landgerichtlichen Urteils: Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz der Abmahnkostenpauschale weder nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG noch nach § 5 UKlaG zu. Denn die auf einen Verstoß gegen § 43 AMG gestützte Abmahnung gemäß Schreiben vom 21.06.2010 (Anlage K 3) war aus den vorstehenden Gründen nicht begründet.

5. Aus den vorstehend genannten Gründen war es nicht erforderlich, der Beklagten gemäß deren bedingt gestelltem Antrag eine Schriftsatzfrist einzuräumen.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

7. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

8. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hat und im Übrigen auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

OLG München:
Urteil v. 15.03.2012
Az: 29 U 3438/11