Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 23. März 2010
Aktenzeichen: I-20 U 189/07

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 23.03.2010, Az.: I-20 U 189/07)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 7. November 2007 abgeändert und wird

1. die Beklagte verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgelds von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Falle der Wiederholung von bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr das nachfolgend wiedergegebene Zeichen im Zusammenhang mit dem Angebot und der Durchführung von Aus-stellungen und Messen im Bereich des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus zu benutzen:

2. die Beklagte verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der Handlungen gemäß der vorstehenden Nummer 1. seit dem 15. Dezember 2006,

3. wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aufgrund der Handlungen gemäß der vorstehenden Nummer 1. seit dem 15. Dezember 2006 entstanden ist und noch entstehen wird,

4. wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 1.761,08 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Juni 2007 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstre-ckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000 € ab-wenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Gründe

A)

Nach § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage aufgrund der nachfolgend wiedergegebenen deutschen Wort-/Bildmarke Nr. 1… - einer Kollektivmarke -, die für den Kläger für

"Herstellung, Ausstattung und Unterhaltung von Anlagen des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus, insbesondere landschaftsgärtnerische Arbeiten wie Erd-, Boden-, Drän- und Bodenverbesserungsarbeiten, Saat- Pflanz- und Verpflanzungsarbeiten, Schälen und Verlegen von Fertigrasen, Sicherung von Boden und Fels durch Ansaaten, durch Bauweisen mit lebenden Pflanzen und Pflanzenteilen, mit nicht lebenden Stoffen und Bauteilen oder kombinierten Bauweisen, Begrünung von Flächen ohne Oberboden, von Bodenschüttungen und Halden (Sicherungsbauweisen); Einbau von Kunststoff- und Tennenflächen, insbesondere bei Sportplätzen; Bau und Einrichtung von Spielplätzen; Wege-, Pflaster-, Platten-, Treppen-, Mauer-, Naturstein- und Betonarbeiten; Schutz von Bäumen, Pflanzenbeständen und Vegetationsflächen; Baumfäll- und Rodearbeiten; Baumpflege und Baumsanierungsarbeiten (Baumchirurgie)"

eingetragen ist,

mangels Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Zeichen abgewiesen; begehrt waren die aus der Formel des vorliegenden Urteils ersichtlichen Verurteilungen. Vorausgegangen war die Verwendung des Wort-/Bildzeichens "demogolf" für eine von der Beklagten zusammen mit der M. F. GmbH, F. in E. vom 17. bis 19. Juni 2007 veranstaltete Ausstellung "d.j.m.d.".

Gegen das Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt. Er wendet sich gegen die Verneinung der Verwechslungsgefahr. Er meint weiterhin, eine Gefahr von Verwechslungen sei selbst bei Annahme einer nur durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke gegeben. Jedenfalls bestehe sie aber, wenn die Steigerung ihrer Kennzeichnungskraft weit über den Durchschnitt hinaus berücksichtigt werde. Außer der unmittelbaren Verwechslungsgefahr bestehe auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne. Schließlich nimmt er für seine Marke weiterhin auch den Bekanntheitsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG in Anspruch.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte wie aus der Formel des vorliegenden Urteils ersichtlich zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt

Zurückweisung der Berufung.

Sie hält das angefochtene Urteil für richtig. Sie führt weiterhin aus, unter den Zeichen bestehe keinerlei Ähnlichkeit. Der Klagemarke sei, wenn ihr überhaupt Kennzeichnungskraft zuzusprechen sei, infolge Verwässerung allenfalls schwach kennzeichnungskräftig. Der Kläger achte nicht auf die Einhaltung der Markensatzung, es würden zahlreiche Abweichungen und Variationen benutzt. Schließlich hätten gärtnerische Dienstleistungen nichts mit der Veranstaltung von Messen zu tun. Die Ansprüche des Klägers seien zudem im Hinblick auf die schon ältere Wort-/Bildmarke "demopark" verwirkt.

Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die von ihnen hier gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Der Senat hat im Verfahren des Klägers gegen die M. F. GmbH, F., in dem die Beklagte des vorliegenden Verfahrens Streithelferin der dortigen Beklagten ist, Aktenzeichen I-20 U 190/07, zu Maßnahmen des Klägers zwecks Steigerung der Bekanntheit ihrer Marke Beweis durch Vernehmung des Hauptgeschäftsführers Dr. K. und des Geschäftsführers E. des Bundesverbands als Zeugen erhoben. Die Parteien des vorliegenden Verfahrens haben der Verwertung des Ergebnisses der Beweisaufnahme aus dem anderen Verfahren zugestimmt.

B)

Die Berufung des Klägers ist zulässig und begründet. Dem Kläger steht der Klageanspruch auf Unterlassung gegen die Beklagte nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Satz 1 MarkenG zu, weil die Beklagte mit der Benutzung des angegriffenen Zeichens für die Ausstellung die Klagemarke verletzt hat. Die weiteren nicht gesondert in Streit stehenden Klageansprüche auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung hinsichtlich vorgekommener Verletzungshandlungen ergeben sich aus § 14 Abs. 6 Satz 1 MarkenG und aus den §§ 242, 259 Abs. 1, § 260 Abs. 1 BGB, der bezifferte Zahlungsanspruch, der sich auf Kosten der vorprozessualen Rechtsverfolgung bezieht, aus §§ 670, 683 BGB und wiederum aus § 14 Abs. 6 Satz 1 MarkenG. Der Anspruch auf Prozesszinsen rechtfertigt sich aus § 288 Abs. 1, § 291 BGB. Nach § 97 Abs. 2 MarkenG sind auf Kollektivmarken, wenn nichts anderes bestimmt ist, die allgemeinen Vorschriften des Markengesetzes anzuwenden.

Der Beklagten, die nach der Satzung der Klagemarke nicht zu den Nutzungsberechtigten gehört und die auch sonst keine Zustimmung der Klägerin zur Markennutzung für sich in Anspruch nimmt, ist die Benutzung des angegriffenen Zeichens nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG untersagt. Denn wegen der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Klagemarke und der Ähnlichkeit der im Klageantrag umschriebenen Dienstleistungen mit den Dienstleistungen, für die die Klagemarke Schutz genießt, besteht für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen. Da sie die Klagemarke in der Vergangenheit verbotener Weise benutzt hat, kann sie nach Absatz 5 Satz 1 der Vorschrift auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

Die Klagemarke verfügt infolge einer Kennzeichnungskraft, die den Durchschnitt übersteigt, über einen weiten Schutzbereich. Entgegen der Annahme der Beklagten ist die Klagemarke von Hause aus nicht bloß schwach kennzeichnungskräftig, ihr kommt vielmehr normale Kennzeichnungskraft zu. Die normale Kennzeichnungskraft hat sich durch Bekanntheit der Marke in den Verkehrskreisen, denen gegenüber die Dienstleistungen ihres Verzeichnisses erbracht werden, gesteigert.

Die Klagemarke, eine reine Bildmarke, ist sehr einprägsam, da sie in einer einfachen und damit leicht zu merkenden graphischen Gestalt besteht. Auf weißem Grund ist in recht dicken schwarzen Linien die geometrische Grundform eines Quadrats gezeichnet, in das auf halber Höhe - als weitere geometrische Form - gleich dick in Schwarz gezeichnet eine horizontale Sinuskurve eingefügt ist; der obere Teil der Kurve liegt links, der untere rechts. In die Mitte des unteren Teils der Sinuskurve ist als weitere geometrische Grundform eine schwarze Kreisfläche eines beträchtlichen Durchmessers gesetzt. Ihren tiefsten Punkt und den tiefsten Punkt der Sinuskurve verbindet eine etwas dünnere schwarze Gerade. Die Einprägsamkeit der sehr reduzierten Bildsprache würde nicht darunter leiden, wenn man den Stil der Zeichnung mit der Beklagten als veraltet ansehen würde. Im Gegenteil, durch eine Abweichung des angewandten Stils vom heute Üblichen bliebe die Erinnerung an die Bildmarke besonders haften.

Eine verständliche Aussage des Bildes senkt die anfängliche Kennzeichnungskraft der Marke nicht unter den Durchschnitt ab. Wenn die Beklagte mit ihrer Annahme Recht hat, man komme kaum auf die Idee, dass der große runde Punkt mit dem Strich nach unten einen Baum darstellen solle, und die Annahme, die Sinuskurve stelle Berg und Tal im Gelände dar, sei gewagt, stellt sich die Frage nach einer anfänglichen Kennzeichnungsschwäche der klägerischen Bildmarke wegen beschreibender Anklänge von vornherein nicht. Vielmehr verfügt die Klagemarke dann als reines Phantasiebild von Hause aus über normale Kennzeichnungskraft ohne jede Einschränkung. Aber auch wenn das Bild, was der Wahrnehmung des erkennenden Senats entspricht, bei einer Verwendung für Dienstleistungen des Verzeichnisses - und einer gewissen Aufgeschlossenheit des Betrachters, Bildzeichen zu lesen - die Vorstellung einer Landschaft erweckt, ist keine ursprüngliche Schwäche der Kennzeichnungskraft wegen beschreibender Anklänge anzunehmen. Die beiden Chiffren für den Begriff Landschaft - nämlich die Sinuskurve für Berg und Tal und die Kreisfläche mit senkrechtem Strich für Baum - sind aus einer Vielzahl möglicher Landschaftsbestandteile gewählt und in bestimmter Weise miteinander kombiniert. Zudem ist die Klagemarke in ihrer abstrahierenden, geradezu minimalistischen Sprache und ihrem ausgeprägten Stilwillen so einprägsam, dass sie nicht als beliebige Verdeutlichung des Gegenstands erbrachter Dienstleistungen wahrgenommen wird.

Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke ist durch intensive Benutzung und die darauf beruhende Bekanntheit wesentlich gesteigert worden. Der Senat nimmt danach eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Marke an. Er ist der Auffassung, dass die Bekanntheit ausreichen würde, eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Marke selbst dann zu begründen, wenn man die Kennzeichnungskraft wegen beschreibender Anklänge als anfangs geringer denn normal ansetzen müsste. Da es allgemeiner Rechtsüberzeugung entspricht, dass der Schutzumfang einer Marke mit ihrer Bekanntheit zunimmt (Fezer, Markenrecht, 4. Auflage, § 14 Rn. 286f.; Hacker in Ströbele-Hacker, MarkenGesetz, 9. Auflage, § 9 Rn. 13, 103), braucht der von der Beklagten unter Hinweis auf Berneke, WRP 2007,1417 angesprochenen Frage nicht weiter nachgegangen zu werden, ob bei größerer Verkehrsbekanntheit eines Zeichens die Gefahr von Verwechslungen tatsächlich, also empirisch belegbar steigt oder sie nicht vielmehr sogar abnimmt. Wenn es eine empirisch belegbare Steigerung der Verwechslungsgefahr nicht gibt, rechtfertigt sich der größere Schutzbereich der Marke jedenfalls aus der wettbewerblichen Leistung, die der höheren Verkehrsbekanntheit zugrunde liegt.

Der Klagemarke ist eine hohe Verkehrsbekanntheit bei den angesprochenen Verkehrskreisen zuzuschreiben. Angesprochen werden von den Dienstleistungen, für die sie Schutz beansprucht, alle Nachfrager nach Leistungen des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus, seien es öffentliche oder gewerbliche Unternehmen oder Privatleute.

Nach der Satzung sind zur Benutzung der Kollektivmarke im Wesentlichen der Bundesverband e.V. in B., seine Landesverbände und deren ordentliche Mitglieder berechtigt. Nach der Aussage des als Zeuge vernommenen Hauptgeschäftsführers des Bundesverbands Dr. K. ist der Kläger eng mit diesem Bundesverband verbunden: Sein Präsident ist ebenfalls Präsident des Klägers. Der Bundesverband trifft nach den Aussagen dieses Zeugen und des ebenfalls gehörten Geschäftsführers des Bundesverbands E. die maßgeblichen Maßnahmen zur Nutzung der Klagemarke, zur Förderung der Nutzung durch die Mitglieder der Landesverbände und damit zur Bekanntmachung des Zeichens. Für das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise von der Klagemarke als Hinweis auf die betriebliche Herkunft angebotener und erbrachter Dienste des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus kommt es in erster Linie auf die Markenbenutzung der die Dienste anbietenden und erbringenden Mitglieder der Landesverbände des Bundesverbands an. Auf ihre Nutzung kann aber aus der Abforderung entsprechenden Werbematerials beim Bundesverband geschlossen werden. Direkte Werbemaßnahmen des Verbands können die Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrkreise dafür schärfen, dass es ein Zeichen gibt, unter dem bestimmte Unternehmen Leistungen des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus anbieten, vielleicht sogar die konkrete Information vermitteln, dass es sich dabei um Angehörige eines Verbands handelt. Anders als die Beklagte meint, kommt es nicht darauf an, ob die Unterstützung der Mitgliedsunternehmen bei der Zeichenverwendung und die sonstige Propagierung der Marke vom Kläger selbst als dem Inhaber der Kollektivmarke stammen oder von dem Bundesverband; denn der Kläger hält die Marke, damit sie der Bundesverband, seine Landesverbände und deren Mitglieder nutzen können. Was der Bundesverband selbst leistet, war von der Beweisfrage des Senats nach den Maßnahmen des "Klägers" umfasst. Der Kläger hat sich das entsprechende Ergebnis der Beweisaufnahme, das sich - bei weniger klarer Unterscheidung zwischen seinen eigenen Leistungen und denen des Bundesverbands - weithin schon in seinem Prozessvortrag findet, als ihm günstig ersichtlich zu eigen gemacht.

Nach den Aussagen der Zeugen, die sich dabei auf die Unterlagen "Das Signum und Maßnahmen zur Steigerung des Bekanntheitsgrades Signum", "Verkauf von Signumsartikeln in den Jahren 2002 - 2009" und "Absatzmengen von Signumsartikeln 1991 - 2000" gestützt haben, ist seit vielen Jahren mit einer intensiven Nutzung der Klagemarke durch die Mitglieder der Landesverbände, also Unternehmen, die Leistungen des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus selbst anbieten, zu rechnen und festzustellen, dass diese Unternehmen einen hohen Anteil an der Gesamtleistung der Branche haben. Die Unterlagen sind für die Zeugen, wie Dr. K. bekundet hat, zur Vorbereitung auf ihre Vernehmung "vom Bundesverband" gefertigt worden - konkret vom Geschäftsführer des Klägers Sch., kontrolliert aber auch von anderen -, von den Zeugen zu den Akten gereicht und als Anlage zum Protokoll genommen worden. Der Zeuge E. hat dazu bekundet, der Gegenstand der Unterlagen stelle - im Bundesverband - zum großen Teil ihr "tägliches Brot" dar, sie befassten sich ja etwa mit der Erstellung von Statistiken und Ähnlichem. Die belegten Maßnahmen rechtfertigen den Schluss auf die behauptete Markenbekanntheit.

Dr. K. hat ausgesagt, dass "der Bundesverband" jetzt 3.250 Mitglieder habe und sie über 65 % des Branchenumsatzes machten. Der Zeuge E. sprach von ganz ähnlichen Zahlen. Die Angabe ist nach der außer Streit stehenden Verbandsstruktur ohne weiteres so zu verstehen, dass die bekundeten Mitgliedschaften bei den dem Bundesverband angehörenden Landesverbänden bestehen, was der Zeuge E. auch ausdrücklich bestätigt hat. Im speziellen Sektor des Golfplatzbaus sind nach der Aussage von Dr. K. etwa 95 % der Unternehmen Mitglied. Der Zeuge hat zudem mitgeteilt, dass nach Erhebungen 87 % der Mitglieder die Klagemarke "irgendwie benutzten". Die jetzigen Zahlen seien das Ergebnis einer kontinuierlichen Steigerung, die Werte seien vor vier Jahren nicht signifikant niedriger gewesen. Dr. K. hat von einer seit 2001 laufenden Werbe- und PR-Kampagne berichtet und hervorgehoben, dass 1,3 bis 1.4 Millionen Euro eines Gesamtbudget von 3 Millionen Euro des Bundesverbands dazu verwandt würden, die Klagemarke bekannt zu machen. Es würden Werbemittel mit der Klagemarke verteilt. Über sie verhalten sich die Aufstellungen 1991 bis 2000 einerseits und 2002 bis 2009 andererseits, erstere mit artikelbezogenen Angaben, letztere mit artikel- und jahresbezogenen Angaben. Es sind sehr hohe Zahlen zusammengekommen. Der Zeuge E. hat dargestellt, dass sich die Art der Zeichennutzung durch die Mitgliedsunternehmen unterscheide. Sie könne bei der Anbringung auf den Fahrzeugen beginnen und über die Benutzung auf Printmedien bis zur Anbringung auf der Berufskleidung gehen.

Zu eigenen Maßnahmen, die Klagemarke unmittelbar bei den Nachfragern von Leistungen des G. bekannt zu machen, hat der Kläger als Anlage K 6 Motive von Zeitschriftenanzeigen und als Anlage K 7 einen Werbestreuplan für das Jahr 2005 vorgelegt. Dr. K. hat bei seiner Vernehmung - insoweit nicht protokolliert - auch von Anzeigenwerbung gesprochen.

Den Aussagen der beiden Zeugen ist zu folgen. Es spielt keine Rolle, dass sie sich auf Material gestützt haben, das vom Geschäftsführer des Klägers gefertigt worden ist. Sie sind beim Bundesverband selbst mit den Beweisfragen befasst und haben als Zeugen die Verantwortung für die Richtigkeit auch der die Basis ihrer Aussagen bildenden und von ihnen zu den Akten gereichten Unterlagen übernommen. Sie wären selbst dann geeignete Zeugen, wenn sie in Diensten des Klägers selbst stünden. Was die Existenz einschlägigen Werbematerials angeht, so fehlen Anhaltspunkte, dass die vom Kläger vorgelegten Stücke, selbst soweit es sich um Ablichtungen handelt, Fälschungen sein könnten.

Die Klagemarke ist in ihrer Kennzeichnungskraft nicht durch benutzte Drittzeichen im Ähnlichkeitsbereich geschwächt worden. Die von der Beklagten angeführten Drittzeichen halten einen deutlich größeren Abstand zur Klagemarke als das vorliegend angegriffene Zeichen. Das gilt insbesondere für das Zeichen "demopark", welches seit längerem existiert und gerade auch für die E.-Ausstellung benutzt worden ist, auf der auch das angegriffene Zeichen erschien. In der Wort-/Bildmarke "demopark" fehlt das Kugelelement ganz und ist der Teil oberhalb der kurvigen Linie weithin mit Vertikalstrichen ausgefüllt. Schon hier sei ausgesprochen, dass deshalb die Hinnahme dieser Wort-/ Bildmarke auch keine Verwirkung der klägerischen Ansprüche aus der Verletzung der Klagemarke durch das jetzt angegriffene Zeichen bedeuten kann.

Die Verwendung der Wort-/Bildmarken 1… und 3… des Bundesverbands, die die Klagemarke enthalten und auch in der übrigen Gestaltung erkennbar auf die Klagemarke verweisen, führt schon wegen dieses offensichtlichen Bezugs nicht zu deren Verwässerung. Der Verkehr erkennt die Variation und sieht in den Abwandlungen den Hinweis auf besondere Waren oder Dienstleistungen des Inhabers der Ursprungsmarke selbst oder eines Lizenznehmers. Die Existenz von "Markenfamilien" ist keine unbekannte Erscheinung.

Angesichts der hohen Kennzeichnungskraft der Klagemarke reichen die Ähnlichkeit zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen auf der einen Seite und die Ähnlichkeit der von den Zeichen erfassten Dienstleistungen auf der anderen Seite aus, eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu begründen.

Zwischen den Dienstleistungen des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus, für die die Klagemarke geschützt ist, sowie dem Angebot und der Durchführung von Ausstellungen und Messen im Bereich des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus, hinsichtlich derer die Benutzung des angegriffenen Zeichens verboten werden soll, besteht Ähnlichkeit. Vom Fehlen jeglicher Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit kann von vornherein nur ausgegangen werden, wenn angesichts des Abstands der Waren oder Dienstleistungen voneinander trotz Identität oder großer Ähnlichkeit der Marken und trotzt besonders hoher Kennzeichnungskraft der älteren Marke die Annahme einer Verwechslungsgefahr von vornherein ausgeschlossen ist (BGH GRUR 2001,507 - EVIAN/REVIAN [für Warenzeichen]).

Konkret ging es im Streitfall um die Ausstellung "demopark."/"demogolf" in E. mit, wie es der Kläger darstellt, Maschinenvorführungen für die Grünflächenpflege, die Kommunaltechnik, den Landschaftsbau, Sportanlagen, Wegebau und Golfanlagen. Wie die Beklagte vorträgt, bezeichnete dabei "demogolf" eine spezielle Abteilung der Ausstellung "demopark", die Betreiber, Unterhalter und Erbauer von Golfplätzen ansprechen sollte. Der Kläger spricht von zwei Ausstellungen nebeneinander. Ein Veranstalter von Ausstellungen und Messen im Bereich des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus wendet sich - wie der Kläger sagt - zum einen an Aussteller aus dem Bereich des Maschinenbaus sowie zum anderen an Unternehmer des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus als Besucher. Nach der Darstellung der Beklagten boten die Aussteller der Abteilung "demogolf" Waren und Dienstleistungen an, die für den Bau, die Unterhaltung und die Pflege von Golfplätzen benötigt werden. Besucher waren die Betreiber, Unterhalter und Erbauer von Golfplätzen. Das Angebot der Ersteren entfernt sich damit nicht, jedenfalls aber nicht weit von den Leistungen, für die die Mitglieder der Landesverbände des Bundesverbands die Klagemarke benutzen sollen, mögen die Mitgliederleistungen auch meist handwerklich geprägt sein, wie die Beklagte annimmt. Die Dienste, für die die Klagemarke Schutz beansprucht, betreffen aber gerade auch den Sportplatzbau. Die Ausstellungsbesucher kommen damit grundsätzlich auch als Nachfrager bei den genannten Mitgliedern in Frage.

Auf beiden Seiten handelt es sich, wie der Kläger einräumt, um Fachpublikum. Ungeachtet einer bei einem Fachpublikum vorauszusetzenden höheren Aufmerksamkeit und Sachkunde ist im Streitfall bei den angesprochenen Verkehrskreisen mit der Vorstellung zu rechnen, dass mit der Klagemarke gekennzeichnete Dienstleistungen von ein und demselben Unternehmen stammen. Die Annahme, dass ein sehr bedeutender Anbieter von Diensten des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus oder auch eine Reihe solcher Anbieter - gegebenenfalls in einem Verband zusammengefasst - eine Ausstellung im Bereich des Garten-, Landschafts- und Sportplatzbaus veranstalten und dort einschlägige Waren und Dienstleitungen präsentieren, liegt nicht fern. Tatsächlich wirkt der Bundesverband in bestimmter Weise an einer ähnlichen Ausstellung in N. mit.

Die sich gegenüberstehenden Zeichen weisen in ihrem für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit maßgeblichen Gesamteindruck eine nicht unbeträchtliche Ähnlichkeit auf. Das angegriffene Zeichen besteht aus Bildelementen und dem Wortelement "d.g.". Das Bild zeigt in leicht zittriger Zeichnung einen quadratischen Rahmen auf. Die Linien des Quadrats erscheinen nicht dick, ihre Zeichnung aber intensiv. Das Quadrat wird auf halber Höhe horizontal durch eine breiter, aber auch heller gezeichnete Linie in Form einer gestreckten Sinuskurve geteilt, mit ihrem oberen Teil links und ihrem unteren Teil rechts. Die Kurve unterbricht auf beiden Seiten das Quadrat und reicht etwas darüber hinaus. Im unteren Teil liegt der Kurve eine größere Kugel auf, die die Oberfläche eines Golfballs mit der charakteristischen Vielzahl kleiner runter Vertiefungen unter Darstellung einer Schattenbildung infolge Lichteinfalls erkennen lässt. Die Kugel durchbricht rechts ebenfalls das Quadrat. Oberhalb des oberen Teils der Kurve finden sich fünf parallele heller gezeichnete Vertikalstriche, deren gestufte unteren Enden den Verlauf der Kurve nachzeichnen, während sie oben gleichmäßig etwa auf der Höhe des höchsten Punktes des Golfballs enden. Am unteren Rand des Quadrats erscheint in kleinen Buchstaben das Wortelement "demogolf", im ersten Teil fetter als im zweiten geschrieben. Mit der realistischen Wiedergabe allein des Golfballs in einer im Übrigen nur andeutenden Zeichnung erscheint die Bildsprache uneinheitlich. Insofern mag sie der Beklagten moderner vorkommen als die der Klagemarke.

Beim Vergleich der sich gegenüberstehenden Zeichen ist im angegriffenen Zeichen nur auf den Bildbestandteil abzustellen. Der Wortbestandteil prägt den Gesamteindruck nicht mit, weil er mit der Bedeutung "Golfdemonstration" als beschreibend verstanden wird. Im Übrigen können im angegriffenen Zeichen Wort- und Bildbestandteil auch als selbständig kennzeichnend wahrgenommen werden. Behält aber der mit der älteren Marke identische oder ähnliche Bildbestandteil einer aus einem Wort- und einem Bildbestandteil bestehenden jüngeren Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung, kann das Vorliegen von Verwechslungsgefahr zu bejahen sein (vgl. BGH GRUR 2006,859 - Malteserkreuz).

Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks einer Marke als Voraussetzung für die Prüfung der Verwechslungsgefahr ist zwar, selbst wenn sich die Zeichen an Verbraucher richten, nicht auf die Betrachtungsweise des flüchtigen Verkehrs abzustellen, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsbetrachter abzustellen (BGH GRUR 2000, 509 - ATTACHE/TISSERAND). Im Streitfall ist sogar, was die Wahrnehmung des angegriffenen Zeichens angeht, auf ein Fachpublikum abzustellen, das beim Verständnis von Marken noch höheren Ansprüchen genügt. Zu berücksichtigen bleibt aber auch hier, was der Bundesgerichtshof in der zuletzt zitierten Entscheidung hinsichtlich des Durchschnittsverbrauchers festgehalten hat, dass nämlich die von Marken angesprochenen Verkehrskreise nur selten die Möglichkeit haben, verschiedene Marken unmittelbar zu vergleichen, und sie sich sonst auf das unvollkommene Bild verlassen müssen, das sie von ihnen im Gedächtnis behalten haben.

Das Bildelement des angegriffenen Zeichens ähnelt der Klagemarke beträchtlich. Es stimmt in der Grundstruktur seiner Zeichnung, nämlich dem quadratischen Rahmen, in den eine horizontale Wellenlinie in der Art einer auseinander gezogenen Sinuskurve eingezeichnet ist, und der Kugel im unteren, rechten Teil der Kurve, mit der Klagemarke überein, mögen die Enden der Kurve wie auch die Kugel den quadratischen Rand durchbrechen. Die unterschiedliche Bildsprache oder der unterschiedliche Zeichenstil lassen beim angegriffenen Zeichen die Erinnerung an die Klagemarke ebenso wenig verblassen wie die hinzutretenden fünf vertikalen Striche links oberhalb der Kurve. In der Erinnerung kann der Baum der Klagemarke wie der Ball des angegriffenen Zeichens wirken. Das angegriffene Zeichen trifft in seinem Bildbestandteil keine deutliche Aussage, durch die es sich von der Klagemarke klar abgrenzen würde. Die Kugel mag als Golfball zu deuten sein. Die Kurve hat aber keine dazu passende Bedeutung. Sie ruft mit ihren zwei Biegungen keinesfalls die Vorstellung eines Golfschlägers hervor. Die Farbigkeit des angegriffenen Zeichens in seiner konkreten Benutzung ist bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit außer Betracht zu lassen, weil die Klagemarke wegen ihrer Eintragung in Schwarz/Weiß hinsichtlich aller Farben Schutz beansprucht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision ist nicht nach 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil der Sache grundsätzliche Bedeutung fehlt und auch weder eine Fortbildung des Rechts noch eine Sicherung der einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern. Die Beurteilung der Kennzeichnungskraft einer bestimmten Marke hinsichtlich bestimmter Waren oder Dienstleistungen und die Gefahr der Verwechslung eines anderen Zeichens mit ihr werden von den Umständen des Einzelfalls bestimmt.

Streitwert für das Verfahren - hinsichtlich der ersten Instanz in Abänderung der Festsetzung durch das Landgericht: 60.000 €. Der Anspruch auf Erstattung vorprozessualer Kosten erhöht den durch die weiter verfolgten Hauptansprüche bestimmten - hier nicht in Streit stehenden - Verfahrenswert nicht.

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 23.03.2010
Az: I-20 U 189/07