Bayerischer Verwaltungsgerichtshof:
Beschluss vom 15. Oktober 2008
Aktenzeichen: 7 CS 08.2309

(Bayerischer VGH: Beschluss v. 15.10.2008, Az.: 7 CS 08.2309)

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin ist Veranstalterin des bundesweiten Fernsehangebots €N 24€, qualifiziert als €Spartenprogramm Information€. Sie strahlte am 11. September 2006 eine zweiminütige Dauerwerbesendung aus, die mit dem Schriftzug €Dauerwerbesendung€ angekündigt und im weiteren Verlauf als €SAP-Promotion€ gekennzeichnet wurde. Mit Bescheid vom 21. April 2008 stellte die Antragsgegnerin fest und missbilligte, dass die Antragstellerin die Dauerwerbesendung für das Unternehmen SAP am 11. September 2007 um 18.09 Uhr mit €SAP-Promotion€ gekennzeichnet habe. Hierin liege ein Verstoß gegen § 7 Abs. 5 Satz 2 RStV (Nr. 1 des Bescheids). Der Antragstellerin wurde aufgegeben, zukünftig ihre Dauerwerbesendungen zu Beginn als Dauerwerbesendung anzukündigen und während ihres gesamten Verlaufs durch die Einblendung €Dauerwerbesendung€ oder €Werbesendung€ zu kennzeichnen (Nr. 2). Ferner wurde die sofortige Vollziehung der Nr. 2 angeordnet (Nr. 3). Zur Begründung wurde ausgeführt, Dauerwerbesendungen müssten während der gesamten Zeitdauer der Ausstrahlung €als solche€ gekennzeichnet werden. Die Kennzeichnung €SAP-Promotion€ halte sich nicht im durch die Werberichtlinien im Fernsehen vorgegebenen Rahmen. Es sei im Interesse des Zuschauers, wenn die Kennzeichnung als €Werbesendung€ verlangt werde, da sie ein hohes Maß an Transparenz, Klarheit und Eindeutigkeit vermittle. Dies liege bei der Bezeichnung €Promotion€ nicht vor; dabei handle es sich um einen Anglizismus, was die Wahrscheinlichkeit erhöhe, dass der durchschnittliche Zuschauer den Begriff falsch oder nicht übersetzen könne und sich falsche Vorstellungen über die neue und ungewohnte Kennzeichnung mache. Zudem habe das Wort im allgemeinen Sprachgebrauch auch noch die Bedeutung etwa des Erwerbs der Doktorwürde oder des Aufstiegs in eine höhere Klasse, sei also mehrdeutig, auch wenn es in Fachkreisen der Medienbranche mit dem Wort €Werbung€ gegebenenfalls gleichgesetzt werde. Es könne nicht angenommen werden, dass dies für den Fernsehzuschauer allgemein gelte und dass sich für diesen die verkaufsfördernde Werbeabsicht mit der Kennzeichnung €Promotion€ eindeutig erschließe. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei erforderlich, damit eine etwaige Klage der Antragstellerin nicht durch ihre aufschiebende Wirkung bis zur endgültigen Entscheidung des Gerichts zur Verunsicherung und Fehlinterpretationen der Zuschauer führen könne.

Die Antragstellerin erhob Klage gegen diesen Bescheid und beantragte gleichzeitig die aufschiebende Wirkung ihrer Klage bezüglich Nr. 2 des Bescheids vom 21. April 2008 wieder herzustellen. Sie wäre daran gehindert, ihre Zuschauer mit Hilfe einer modernen Sprache über das Vorhandensein von Werbung zu informieren. Der Gesetzgeber verlange keine bestimmte Kennzeichnungsform für eine Dauerwerbesendung. Die Vollziehbarkeit des Bescheides könne zu erheblichen und nicht revidierbaren Werbeeinnahmeverlusten bei der auf Werbefinanzierung angewiesenen Antragstellerin führen.

Das Verwaltungsgericht München lehnte den Antrag mit Beschluss vom 24. Juli 2008 ab. Das Gericht gehe von der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides aus. Das Wort €Promotion€ erfülle nicht die Pflicht zur eindeutigen Kennzeichnung einer Dauerwerbesendung. Gerade wenn, wie vorliegend, die Werbesendung im Stil einer Reportage aufgezogen sei, bestehe die Gefahr, dass große Teile der Zuschauer mit dem Wort €Promotion€ eine redaktionelle Information und nicht Werbung verbänden. Zudem entspreche die Anordnung der Antragsgegnerin den Vorgaben der gemeinsamen Werberichtlinien der Landesmedienanstalten.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde. Im Zweifel müsse zu Gunsten der Rundfunkfreiheit entschieden werden. Der Sofortvollzug sei nicht hinreichend begründet und der angefochtene Bescheid rechtswidrig. Das Wort €Promotion€ werde nicht nur in der Werbebranche als Synonym für Werbung verwendet, sondern auch im allgemeinen Sprachgebrauch. Eine forsa-Umfrage belege, dass die Begriffe €Promotion€ und €Dauerwerbesendung€ gleich gut verstanden würden. § 7 Abs. 5 Satz 2 RStV schreibe keine bestimmte Kennzeichnung von Dauerwerbesendungen vor und dürfe nicht restriktiv ausgelegt werden. Die Werberichtlinien der Landesmedienanstalten seien für die Auslegung des Rundfunkstaatsvertrags durch die Gerichte nicht verbindlich. Zudem sei für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk in den ARD- bzw. ZDF-Werberichtlinien eine sog. wörtliche Kennzeichnung, erst recht nicht mit bestimmten Begrifflichkeiten, gerade nicht vorgesehen. Schließlich hätte sich die Antragsgegnerin in ihrem Bescheid auf die Aufforderung zur Unterlassung eines Rechtsverstoßes beschränken müssen und hätte der Antragstellerin nicht ein positives bzw. aktives Verhalten auferlegen dürfen.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Abänderung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 24. Juli 2008 die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin bezüglich Nr. 2. des Bescheides der Antragsgegnerin vom 21. April 2008 wieder herzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Nach der gesetzlichen Regelung sei eine Dauerwerbesendung nicht irgendwie zu kennzeichnen, sondern €als solche€ und damit auch tatsächlich beim Namen zu nennen. Die Werberichtlinien besäßen normkonkretisierende und nicht lediglich norminterpretierende Wirkung. Das Grundrecht der Rundfunkfreiheit finde hier in einem allgemeinen Gesetz seine Schranken.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vorgelegten Behördenakte Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen Nr. 2 des Bescheides vom 21. April 2008 zu Recht abgelehnt. Die dargelegten und vom Senat allein geprüften Beschwerdegründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) rechtfertigen keine andere Entscheidung.

1. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO an die Begründung des Sofortvollzugs.

Erforderlich ist eine auf den konkreten Einzelfall abstellende Darlegung des besonderen öffentlichen Interesses dafür, dass ausnahmsweise die sofortige Vollziehbarkeit notwendig ist und dass hinter dieses erhebliche öffentliche Interesse das Interesse des Betroffenen zurücktreten muss, zunächst von dem von ihm bekämpften Verwaltungsakt nicht betroffen zu werden (Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, RdNr. 85 zu § 80 m.w.N.). Diesen Anforderungen wird der streitgegenständliche Bescheid (Nr. II.2.) gerecht. Die Antragsgegnerin hat mit konkret fallbezogenen Argumenten, nämlich insbesondere mit der möglichen Verunsicherung und Fehlinterpretationen der Zuschauer, dargelegt, warum die sofortige Vollziehung hier im öffentlichen Interesse geboten ist.

2. Nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen, aber auch allein möglichen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage geht das Verwaltungsgericht zutreffend davon aus, dass die Klage der Antragstellerin in der Hauptsache voraussichtlich keinen Erfolg haben wird und deshalb im Eilverfahren die Interessenabwägung zum Nachteil der Antragstellerin und zugunsten des von der Antragsgegnerin geltend gemachten besonderen öffentlichen Interesses am Sofortvollzug ausfallen muss.

Art. 16 Abs. 1 Satz 1 BayMG i.V.m. § 7 Abs. 5 Satz 2 RStV bietet eine hinreichende Befugnis für die im Bescheid vom 21. April 2008 in Nr. 2. getroffene Anordnung, wonach der Antragsgegner künftig seine Dauerwerbesendungen zu Beginn als Dauerwerbesendung ankündigen und während ihres gesamten Verlaufs durch die Einblendung €Dauerwerbesendung€ oder €Werbesendung€ kennzeichnen muss. Es ist nicht ersichtlich, warum diese Befugnisnorm € auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die privaten Rundfunkanbieter Träger des Grundrechts der Rundfunkfreiheit sind € nur Unterlassungs- und nicht auch Handlungspflichten ermöglichen soll. Die Rechtmäßigkeit einer derartigen Anordnung ist im jeweiligen Einzelfall zu beurteilen.

Nach § 7 Abs. 5 Satz 2 RStV müssen Dauerwerbesendungen zu Beginn als Dauerwerbesendung angekündigt und während ihres gesamten Verlaufs als solche gekennzeichnet werden. Aus dem Wortlaut dieser Vorschrift mit der Formulierung €als solche€ lässt sich noch nicht zwingend entnehmen, wie die Dauerwerbesendung während ihres Verlaufs gekennzeichnet werden muss. Insoweit wird vor allem auf den Sinn und Zweck der Regelung abzustellen sein. Die Gesetzesbegründung (LT-Drs. 12/3026 S. 41) enthält hierzu folgende Aussage: €Die Sendungen müssen zu Beginn als Dauerwerbesendung angekündigt werden. Um dem Zuschauer, der während des Verlaufs der Sendung das Programm wählt, den Werbecharakter der Sendung unmittelbar zu verdeutlichen, müssen solche Sendungen auch während ihres gesamten Verlaufs als Werbung gekennzeichnet werden.€ Daraus lässt sich entnehmen, dass dem Zuschauer der Werbecharakter einer Dauerwerbesendung jederzeit, unmittelbar und eindeutig zu vermitteln ist. Dabei ist auf die Sichtweise und das Beurteilungsvermögen des Fernsehzuschauers abzustellen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg vom 9.9.2008 Az. OVG 11 S 51.08). Die Gesetzesbegründung spricht € anders als der Gesetzestext selbst (€als solche€) € von der Kennzeichnung €als Werbung€. Dies legt nahe, dass jedenfalls die von der Antragsgegnerin im streitgegenständlichen Bescheid vorgegebenen Begriffe €Dauerwerbesendung€ oder €Werbesendung€ die Kennzeichnungspflicht hinreichend erfüllen. Es wird dadurch für den Zuschauer jederzeit und unmissverständlich deutlich, dass es sich um Werbung und nicht um redaktionelle Inhalte handelt. Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (a.a.O.) hat zu Recht darauf hingewiesen, dass sich Dauerwerbesendungen dadurch auszeichnen, dass sie redaktionelle Teile enthalten und deshalb nicht schon auf den ersten Blick als Werbesendungen erschienen. Von möglicherweise ebenfalls redaktionell gestalteten Werbespots unterschieden sie sich durch ihre Dauer. Während Fernsehwerbespots aufgrund ihrer geringen Gesamtdauer ihre Werbebotschaft alsbald offenbaren müssten, sei dies bei Dauerwerbesendungen nicht zwingend. Der Schutzzweck des § 7 Abs. 5 Satz 2 RStV rechtfertige es deshalb, für Dauerwerbesendungen eine Kennzeichnung zu verlangen, die gerade auch den Zuschauer, der sich in eine solche bereits laufende Sendung einschalte, deren Werbecharakter nicht nur unmissverständlich, sondern zugleich leicht erfassbar, also ohne kognitiven Aufwand, und damit €unmittelbar€ erschließe. Dies entspreche auch der aktuellen Formulierung in Art. 10 Abs. 1 Satz 1 der EG-Fernsehrichtlinie (Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007), wonach Fernsehwerbung und Teleshopping als solche €leicht€ erkennbar und vom redaktionellen Inhalt unterscheidbar sein müssten. Da § 7 RStV den Bestimmungen der EG-Fernsehrichtlinie angepasst sei, seien die europäischen Regelungen auch bei der Auslegung der Bestimmungen des Staatsvertrages heranzuziehen. Der Senat teilt diese Auffassung und geht ferner davon aus, dass die von der Antragstellerin geforderte Verwendung des Begriffs €Promotion€ diesen Anforderungen an eine leicht erkennbare, eindeutige und unmittelbare Kennzeichnung einer Dauerwerbesendung nicht entspricht. Auch nach der Kommentarliteratur erfolgt die Kennzeichnung der Dauerwerbesendung im Fernsehen durch die Einblendung des Begriffes €Werbesendung€ oder €Dauerwerbesendung€ (vgl. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Rundfunkstaatsvertrag, RdNr. 42 zu § 7).

Das Wort €Promotion€ ist einerseits die lateinische Bezeichnung für die Verleihung der Doktorwürde. Es mag andererseits auch als Synonym für gezielte Werbemaßnahmen bzw. Maßnahmen zur Absatzförderung verwendet werden. Das Verwaltungsgericht hat jedoch zu Recht ausgeführt, dass dieses Verständnis nicht uneingeschränkt vorausgesetzt werden kann. Als Anglizismus bedarf der Begriff zunächst der Übersetzung und bringt die Gefahr mit sich, falsch oder ungenau verstanden zu werden. Es mag sein, dass € wie die forsa-Umfrage der Antragstellerin nahelegt € die Begriffe €Promotion€ und €Dauerwerbesendung€ von einem erheblichen Teil der Fernsehzuschauer mittlerweile gleich gut verstanden werden. Dennoch ist der Begriff €Promotion€ erst in den letzten Jahrzehnten mit dieser Bedeutung in Deutschland eingeführt worden; beispielsweise taucht er im Jahre 1980 in der 18. Auflage des Großen Brockhaus in zwölf Bänden noch nicht auf. Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg (a.a.O.) weist zu Recht darauf hin, dass bei dem englischsprachigen Begriff €Promotion€ nicht allein die Gefahr einer Fehlübersetzung in Rechnung zu stellen sei, sondern vielmehr auch, dass ein Teil der Fernsehzuschauer die Einblendung zwar optisch wahrnehme, hiermit aber nichts assoziiere. Es komme hinzu, dass sich weitere Formen der Kennzeichnung denken ließen, die ebenfalls für sich in Anspruch nehmen könnten, unmissverständlich auf den Werbecharakter der Sendung hinzuweisen. Dies könnte dazu führen, dass sich der Zuschauer unter Umständen einer Vielzahl unterschiedlicher Kennzeichnungen ausgesetzt sehen würde und jeweils beurteilen müsste, ob diese Kennzeichnungen eine unterschiedliche Bedeutung hätten und welcher der in § 7 RStV geregelten Formen von Fernsehwerbung sie jeweils zuzuordnen seien. Demgegenüber erhöhe die in den Werberichtlinien der Landesmedienanstalten vorgesehene Standardisierung der Kennzeichnung die Erkennungsgenauigkeit, weil sich der Zuschauer auf eine bestimmte Form der Kennzeichnung verlassen könne, also umgekehrt auch darauf vertrauen dürfe, dass es sich nicht um eine Dauerwerbesendung handle, wenn die Sendung nicht entsprechend gekennzeichnet sei.

Nach Nr. 8 Abs. 2 der gemeinsamen Richtlinien der Landesmedienanstalten für die Werbung, zur Durchführung der Trennung von Werbung und Programm und für das Sponsoring im Fernsehen in der Neufassung vom 10. Februar 2000 (Werberichtlinien) sind Dauerwerbesendungen €im Fernsehen zulässig, wenn sie unmittelbar vor Beginn als €Dauerwerbesendung€ angekündigt und während des gesamten Verlaufs mit dem Schriftzug €Werbesendung€ oder €Dauerwerbesendung€ gekennzeichnet werden€. Auch dort ist also eine eindeutige, unmissverständliche deutschsprachige Kennzeichnung vorgesehen, die dem von der Antragstellerin verwendeten Begriff €Promotion€ im Hinblick auf die mit § 7 Abs. 5 Satz 2 RStV verfolgten Zwecke überlegen ist. Diese gemeinsame Übereinkunft der Landesmedienanstalten stellt zumindest ein schwerwiegendes Indiz dafür dar, dass die streitgegenständliche Anordnung rechtmäßig ist. Es bedarf im Rahmen des vorliegenden Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes keiner abschließenden Entscheidung der Frage, ob es sich bei den Werberichtlinien um normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften (vgl. Ladeur in Hahn/Vesting, Beckscher Kommentar zum Rundfunkrecht, 2. Aufl. 2008, RdNrn. 10 f. zu § 46 RStV; Oberländer, ZUM 2001, 487/499) oder lediglich um norminterpretierende Richtlinien (vgl. dazu Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, a.a.O., RdNr. 37 zu § 49) handelt.

Es ist auch nicht ersichtlich, dass die privaten Rundfunkanbieter hier gegenüber öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten unzulässig benachteiligt würden. Eine exakte Gleichbehandlung privater Anbieter und öffentlich-rechtlicher Anstalten in Bezug auf Dauerwerbesendungen kann wegen der unterschiedlichen Strukturen möglicherweise ohnehin nicht gefordert werden. Im Übrigen aber ist nach Nr. 4.2 der ARD-Richtlinien für die Werbung, zur Durchführung der Trennung von Werbung und Programm und für das Sponsoring in der Fassung vom 6. Juni 2000 bei Dauerwerbesendungen im Fernsehen €während des gesamten Verlaufs der Sendung darauf hinzuweisen, dass es sich um eine Werbesendung handelt.€ Daraus lässt sich nicht entnehmen, dass dort die Verwendung des Begriffs €Promotion€ zulässig wäre.

Soweit sich die Antragstellerin auf die Rundfunkfreiheit im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG beruft, ist nach summarischer Prüfung davon auszugehen, dass dieses Recht gemäß Art. 5 Abs. 2 GG in zulässiger Weise durch ein allgemeines Gesetz, nämlich § 7 Abs. 5 Satz 2 RStV, beschränkt wurde.

Abschließend teilt der Senat die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Interessenabwägung im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO auch dann zugunsten der Interessen der Öffentlichkeit bzw. der Antragsgegnerin ausginge, wenn die Erfolgsaussichten des Klageverfahrens offen wären.

3. Die Beschwerde war deshalb mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47, § 53 Abs. 3 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

Bayerischer VGH:
Beschluss v. 15.10.2008
Az: 7 CS 08.2309