Bayerischer Verwaltungsgerichtshof:
Urteil vom 26. Juni 2012
Aktenzeichen: 10 BV 09.2259

(Bayerischer VGH: Urteil v. 26.06.2012, Az.: 10 BV 09.2259)

Tenor

I. Unter Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. März 2009 wird der Bescheid des Beklagten vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids des Beklagten vom 5. Februar 2009 aufgehoben.

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre in erster Instanz erfolglos gebliebene Klage gegen einen Bescheid des Beklagten weiter, der ihr die Werbung für Sportwetten im Internet untersagt.

Die Klägerin betreibt einen Sportnachrichtendienst im Internet, der sich durch Werbeeinnahmen finanziert. Auf ihrer Internetseite warb sie unter anderem für den in den neuen Bundesländern zugelassenen privaten Sportwettenanbieter €. Insbesondere veröffentlichte die Klägerin auf ihrer Internetseite Werbeanzeigen dieses Anbieters, die Wettquoten für aktuelle Fußballspiele enthielten. Dabei wurde der Internetnutzer über eine Verlinkung auf die Internetseite von € weitergeleitet.

Nach vorheriger Anhörung untersagte die Regierung von M€ der Klägerin mit am 30. Juni 2008 zugestelltem Bescheid vom 25. Juni 2008, auf ihrer Internetseite für öffentliche Glücksspiele im Sinne von § 3 GlüStV zu werben (Nr. I. des Bescheids), setzte ihr für die Umsetzung dieser Verfügung eine Frist bis zum Ablauf des 14. Juli 2008 (Nr. II. des Bescheids) und ordnete für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung in Nr. I. des Bescheids nach Ablauf dieser Frist an, dass ein Zwangsgeld in Höhe von 25.000,- Euro fällig werde (Nr. III. des Bescheids).

Die Untersagungsverfügung stützte die Beklagte in erster Linie auf § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV. Bei den Sportwetten, für die die Klägerin werbe, handele es sich um öffentliches Glücksspiel. Die Werbung für Glücksspiel im Internet sei nach § 5 Abs. 3 GlüStV verboten. Diese Regelung sei sowohl mit Verfassungs- als auch mit Europarecht vereinbar. Die Untersagungsverfügung entspreche außerdem dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und sei ermessensgerecht. Sie diene der Gewährleistung der Ziele des § 1 GlüStV, insbesondere der Verhinderung von Glücksspiel- und Wettsucht. Das Werbeverbot im Internet stelle einen wichtigen Baustein zur Verwirklichung dieser Ziele dar. Gesichtspunkte, die gegen die Untersagungsverfügung sprächen, seien nicht ersichtlich. Bei der Adressatenauswahl sei berücksichtigt worden, dass die Klägerin mit Sitz in Bayern für den Beklagten am einfachsten zu erreichen sei. Das Vorgehen gegen den Werbeanbieter gewährleiste außerdem besser als ein Verbot gegenüber dem Wettanbieter, dass aufgrund der Untersagung entfernte Werbung nicht durch Werbung für einen anderen Anbieter ersetzt werde. Außerdem werde die Untersagungsanordnung auf § 59 Abs. 3 Satz 1 und 2 RStV gestützt, weil die Klägerin mit der Sportwettenwerbung im Internet als nach dem Telemediengesetz verantwortliche Diensteanbieterin mit dem Verstoß gegen § 5 Abs. 3 GlüStV gegen die allgemeinen Gesetze verstoßen habe.

Gegen den Bescheid vom 25. Juni 2008 erhob die Klägerin am 2. Juli 2008 Klage mit dem Antrag, den Bescheid aufzuheben, und dem Hilfsantrag, ihn insoweit aufzuheben, als auch die Werbung für € untersagt wird (Az. M 16 K 08.3170). Gleichzeitig beantragte sie, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Nr. I. und II. des Bescheids vom 25. Juni 2008 insgesamt und hilfsweise insoweit anzuordnen, als auch die Werbung für € untersagt wird (Az. M 16 S 08.3171).

Mit Änderungsbescheid vom 14. Juli 2008 änderte die Regierung von M€ Nr. III. des Bescheids vom 25. Juni 2008 dahingehend ab, dass sie nunmehr anordnete, dass für den Fall der Zuwiderhandlung nach Ablauf der Frist nach Nr. II. gegen die Anordnung nach Nr. I. des Bescheids ein Zwangsgeld in Höhe von 40.000,- Euro angedroht werde. Begründet wurde dies damit, dass die Werbeeinnahmen der Klägerin erheblich höher seien, als bis dahin angenommen. Mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 29. Juli 2008 bezog die Klägerin den Änderungsbescheid in die Klage ein.

Mit Schreiben vom 24. Juli 2008 wies die Behörde die Klägerin darauf hin, dass Nr. I. des Bescheides vom 25. Juni 2008 so zu verstehen sei, dass sich die Untersagung nur auf das Territorium des Freistaats Bayern beziehe.

Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage lehnte das Verwaltungsgericht München mit Beschluss vom 11. August 2008 ab. Auf die Beschwerde der Klägerin hin ordnete der Bayerische Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 20. November 2008 unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts die aufschiebende Wirkung der Klage hinsichtlich des in Nr. I. des Bescheids vom 25. Juni 2008 verfügten Werbeverbots insoweit an, als es sich auf Gebiete außerhalb Bayerns erstrecke. Ferner ordnete er die aufschiebende Wirkung der Klage hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung in Nr. III. des Bescheids vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Änderungsbescheids vom 14. Juli 2008 an. Im Übrigen wies er die Beschwerde zurück (Az. 10 CS 08.2399).

Mit Bescheid vom 10. Dezember 2008 hob die Regierung von M€ Nr. III. des Bescheids vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 14. Juli 2008 auf (Nr. 1. des Bescheids vom 10. Dezember 2008) und ordnete an, dass für den Fall einer Zuwiderhandlung gegen Nr. I. des Bescheids vom 25. Juni 2008 nach Ablauf des 22. November 2008 ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000,- Euro fällig werde (Nr. 2. des Bescheids vom 10. Dezember 2008). Die dagegen erhobene Klage (Az. M 22 K 09.120) wurde mit dem die streitgegenständliche Klage gegen den Bescheid vom 25. Juni 2008 betreffenden Verfahren zusammengeführt.

Darüber hinaus hob die Regierung von M€ Nr. I. des Bescheids vom 25. Juni 2008 mit Bescheid vom 5. Februar 2009 insoweit auf, als sich die Untersagungsanordnung auch auf die Abrufbarkeit der Werbung für öffentliches Glücksspiel von außerhalb des Gebiets des Freistaats Bayern erstrecke. Danach werde der Klägerin nunmehr untersagt, auf ihrer Internetseite für öffentliches Glücksspiel zu werben, soweit die Werbung vom Gebiet des Freistaates Bayern aus abrufbar sei (Nr. I. des Bescheids vom 5. Februar 2009). Nr. 2. des Bescheids vom 10. Dezember 2008 wurde außerdem dahingehend geändert, dass das Zwangsgeld zur Zahlung fällig werde, falls der Untersagungsanordnung in Nr. I. des Bescheids vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 zuwider gehandelt werde (Nr. II. des Bescheids vom 5. Februar 2009). Mit Schreiben vom 4. März 2009 bezog die Klägerin auch den Bescheid vom 5. Februar 2009 in die Klage ein.

Zuletzt beantragte die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren, einerseits festzustellen, dass der Bescheid vom 25. Juni 2008 nichtig sei, und andererseits die Bescheide vom 10. Dezember 2008 und 5. Februar 2009 aufzuheben. Außerdem beantragte sie hilfsweise, die Bescheide vom 25. Juni 2008, 10. Dezember 2008 und 5. Februar 2009 aufzuheben, wiederum hilfsweise dazu, den Bescheid vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 aufzuheben, und schließlich äußerst hilfsweise, den Bescheid vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 insoweit aufzuheben, als auch die Werbung für das Sportwettenangebot für € untersagt werde.

Mit diesen Anträgen wies das Verwaltungsgericht München die Klage durch der Klägerin am 5. August 2009 zugestelltes Urteil vom 31. März 2009 ab und ließ die Berufung zu. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus:

Die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Bescheids vom 25. Juni 2008 sei zwar zulässig, aber nicht begründet. Ein berechtigtes Feststellungsinteresse sei hier anzunehmen, weil im Falle der Nichtigkeit des Bescheids vom 25. Juni 2008 auch die übrigen auf seiner Grundlage ergangenen und ihn modifizierenden Bescheide ohne Grundlage seien. Jedoch sei der Bescheid vom 25. Juni 2008 zwar rechtswidrig, soweit er der Klägerin die Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet für das gesamte Bundesgebiet untersage, jedoch nicht nichtig. Eine offensichtliche Kompetenzüberschreitung liege nicht vor, weil die Regierung von M€ nach § 9 Abs. 1 Satz 4 GlüStV und § 59 Abs. 6 RStV in bestimmten Fällen bundesweite Anordnungen erlassen könne. Auch im Hinblick auf die Auslegungsbedürftigkeit der Untersagungsverfügung hinsichtlich ihrer örtlichen Reichweite sei deren Rechtswidrigkeit nicht offensichtlich.

Der Antrag, die Bescheide vom 10. Dezember 2008 und 5. Februar 2009 aufzuheben, sei unbegründet, weil die Bescheide rechtmäßig seien. Die Höhe der Zwangsgeldandrohung im Bescheid vom 10. Dezember 2008, die den gesetzlichen Rahmen vollständig ausschöpfe, sei im Hinblick auf das von der Klägerin selbst dargelegte wirtschaftliche Interesse an der Internetwerbung gerechtfertigt. Die der Klägerin gesetzte Vollzugsfrist von knapp zehn Tagen sei zumutbar. Die Untersagungsanordnung sei auch technisch umsetzbar. Ihr könne durch eine bundesweite Blockung der Werbung entsprochen werden. Dass damit die auf Bayern beschränkte Untersagung einen bundesweiten Erfüllungszwang nach sich ziehe, berühre weder die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung noch der Zwangsgeldandrohung, sondern sei zumutbar. Der Bescheid vom 5. Februar 2009 sei ebenfalls rechtmäßig. Die darin liegende Teilaufhebung der Untersagungsverfügung verbessere die Rechtsposition der Klägerin und habe ihre Grundlage in Art. 48 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG. Sie sei nicht wegen fehlender Anhörung formell rechtswidrig, weil jedenfalls im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Heilung eingetreten sei. Es liege auch kein Ermessensausfall vor, weil das Ermessen auf Null reduziert gewesen sei. Die teilweise aufgehobene Untersagungsverfügung sei darüber hinaus teilbar. Sie könne in eine Untersagung der Internetwerbung für das Gebiet des Freistaats Bayern einerseits und für das übrige Bundesgebiet andererseits aufgespalten werden. Die auf den Freistaat Bayern beschränkte Teilregelung sei auch für sich genommen nicht rechtswidrig. Sie sei verhältnismäßig, auch wenn ihr nur durch eine deutschlandweite Entfernung der Werbung aus dem Internet Rechnung getragen werden könne. Denn dazu sei die Klägerin ohnehin verpflichtet, weil sie nach § 5 Abs. 3 GlüStV an der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet auch in anderen Bundesländern gehindert sei. Rechtsgrundlage für die auf Bayern beschränkte Untersagung sei allerdings allein § 9 Abs. 2 GlüStV. § 59 Abs. 3 Satz 1 und 2 RStV gelte nicht im Fall von Verstößen gegen die Verpflichtung zur Einhaltung der allgemeinen Gesetze. Von § 9 Abs. 2 GlüStV habe der Beklagte ermessensfehlerfrei Gebrauch gemacht.

§ 5 Abs. 3 GlüStV verstoße auch nicht gegen Verfassungs- oder Europarecht. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG sei nicht einschlägig, sondern werde von Art. 12 Abs. 1 GG verdrängt, weil der Inhalt der von der Klägerin verbreiteten Werbung keinen Bezug zur Meinungsfreiheit habe. Darüber hinaus erfolge der etwaige, im Werbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV liegende Eingriff in die Rundfunkfreiheit im Interesse des Jugendschutzes und sei deshalb gerechtfertigt. Der Schutzbereich von Art. 14 Abs. 1 GG sei nicht eröffnet. Der Eingriff in die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG sei verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Das Werbeverbot sei geeignet und erforderlich, die überragend wichtigen Gemeinwohlziele des Glücksspielstaatsvertrags zu fördern, insbesondere zur Verhinderung und Bekämpfung der Glücksspielsucht beizutragen. Es sei auch nicht unangemessen und angesichts der überragenden Bedeutung der damit verfolgten Zwecke auch für die Klägerin in concreto nicht unzumutbar. Der mit dem Internetwerbeverbot verbundene Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit sei europarechtlich gerechtfertigt.

Auch der Hilfsantrag, die Bescheide vom 25. Juni 2008, vom 10. Dezember 2008 und vom 5. Februar 2009 aufzuheben, bleibe erfolglos. Hinsichtlich der Aufhebung des Bescheids vom 25. Juni 2008 sei der Antrag bereits unzulässig, weil dieser Bescheid durch die Teilaufhebung vom 5. Februar 2009 gegenstandslos geworden sei. Der auf die Aufhebung des Bescheids vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 gerichtete weitere Hilfsantrag sei unbegründet, weil die danach verbleibende auf Bayern beschränkte Untersagung der Internetwerbung, wie ausgeführt, rechtmäßig sei. Schließlich habe auch der Hilfsantrag auf Aufhebung des Bescheids vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009, soweit darin auch die Werbung für € untersagt werde, keinen Erfolg, weil das Verbot der Werbung im Internet auch für legale Wettangebote gelte.

Ihre am Montag, 7. September 2009, eingelegte Berufung begründet die Klägerin im Wesentlichen wie folgt:

Der Bescheid vom 25. Juni 2008 sei offensichtlich rechtswidrig und damit nichtig. Dies folge bereits daraus, dass die Klägerin in ihrer Anhörung auf die territoriale Beschränkung der Verwaltungshoheit der Regierung von M€ hingewiesen habe. Im Übrigen habe die Regierung im Rahmen der Glücksspielaufsicht gehandelt und ohne die dazu erforderliche Ermächtigung nach § 9 Abs. 1 Satz 4 GlüStV der anderen Bundesländer die Internetwerbung für öffentliches Glücksspiel durch die Klägerin bundesweit untersagt. Die Nichtigkeit des Bescheids vom 25. Juni 2008 habe ohne weiteres die Rechtswidrigkeit der ihn ändernden Bescheide vom 10. Dezember 2008 und 5. Februar 2009 zur Folge.

Selbst wenn die Überschreitung der Verbandskompetenz nicht zur Nichtigkeit des Bescheids vom 25. Juni 2008 führe, sei er ihretwegen jedenfalls offensichtlich rechtswidrig. Dies bedinge auch die Rechtswidrigkeit des den Bescheid vom 25. Juni 2008 nur in einer Nebenentscheidung abändernden Bescheids vom 10. Dezember 2008. Der Bescheid vom 5. Februar 2009 sei rechtswidrig, weil die teilweise Aufhebung der Untersagung der Werbung im Internet den Inhalt des Bescheids gravierend verändere, so dass er nicht im Übrigen in sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen bleiben könne. Der Adressat eines auf ein Bundesland beschränkten Internetverbots müsse völlig andere Maßnahmen ergreifen, wobei offen sei, ob ein solches Verbot überhaupt in hinreichender Weise sichergestellt werden könne. Die Erfüllbarkeit eines solchen Verbots sei bisher vom Beklagten auch nicht nachgewiesen worden.

Gehe man gleichwohl von der Rechtmäßigkeit des Bescheids vom 5. Februar 2009 aus, so sei wegen des Fehlens eines solchen Nachweises der Bescheid vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 dennoch rechtswidrig. Außerdem verstoße das Internetwerbeverbot gegen die Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG und die europarechtliche Dienstleistungsfreiheit. Das staatsvertragliche Glücksspielmonopol verletze höherrangiges Recht. Da sich § 5 Abs. 3 GlüStV ausschließlich auf die nach den Regelungen des Glücksspielstaatsvertrages noch erlaubnisfähigen Glücksspielangebote beziehe, erfasse die Rechtswidrigkeit des Monopols automatisch auch das Verbot der Werbung im Internet.

Offensichtlich rechtswidrig sei der Bescheid vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 ferner auch, soweit er die Werbung für das Sportwettenangebot von Dr. S€ P€ untersage. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV den Inhabern von DDR-Gewerbeerlaubnissen, die ihnen darin verbrieften, bundesweit geltenden Rechte zum Internetvertrieb und zur Internetwerbung entzögen. Die Änderung von Rechtsvorschriften beeinflusse ohne eine entsprechende ausdrückliche oder sich bei teleologischer Auslegung ergebende Regelung weder den Bestand noch den Inhalt einer bestehenden Erlaubnis. Derartige Regelungen unterlägen als Eingriffe in Art. 12 Abs. 1 oder Art. 14 Abs. 1 GG im Übrigen den sich aus dem Bestimmtheitsgebot, dem Rückwirkungsverbot und dem Übermaßverbot ergebenden Anforderungen. Mangels einer Übergangsregelung für die Inhaber von DDR-Gewerbeerlaubnissen könne § 5 Abs. 3 GlüStV deshalb nicht so ausgelegt werden, dass er auch für diese gelte. Mit Ausnahme des thüringischen sähen auch die Ausführungsgesetze der Länder zum Glücksspielstaatsvertrag keine entsprechenden Regelungen vor. Bei verfassungskonformer Auslegung sei davon auszugehen, dass § 4 Abs. 4 und § 5 Abs. 3 GlüStV auf die Inhaber von DDR-Gewerbeerlaubnissen für die Veranstaltung von Sportwetten nicht anwendbar seien.

Die nunmehr gestellten Anträge festzustellen, dass die Klägerin nach den angegriffenen Bescheiden nicht verpflichtet sei, das Werbeverbot durch die vollständige oder bundesweite Einstellung der Internetwerbung zu erfüllen, und dass sie dazu auch nicht durch Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung angehalten werden könne, seien sachdienlich und im Hinblick auf die Rechtsauffassung des Beklagten und des Verwaltungsgerichtshofs notwendig. Die festzustellenden Rechtsverhältnisse seien klärungsbedürftig, weil der Beklagte geltend mache, die Bescheide verpflichteten die Klägerin auch dazu, die Glücksspielwerbung im Internet vollständig einzustellen. Die Subsidiarität der Feststellungsklage stehe den Feststellungsanträgen nicht entgegen, weil es um den Inhalt der Bescheide gehe. Außerdem dienten die Anträge der Vorbereitung von Amtshaftungsansprüchen in unbegrenzter Höhe.

Ergänzend macht die Klägerin ferner geltend, soweit die angefochtenen Bescheide ihr verböten, für öffentliches Glücksspiel im Sinne von § 3 GlüStV zu werben, seien sie zu unbestimmt. Was Glücksspiel sei, sei auf der Grundlage einer wertenden Gesamtbetrachtung zu ermitteln. Der Glücksspielbegriff stelle deshalb einen ausfüllungsbedürftigen Rechtsbegriff dar, dessen Auslegung nicht einseitig dem Rechtsunterworfenen mit der Folge auferlegt werden könne, dass er das Risiko der Nichterfüllung der Verbotsverfügung trage. Die angefochtenen Bescheide verstießen schließlich gegen den Gleichheitssatz. Um nicht gegen das Willkürverbot zu verstoßen, dürfe das Ermessen nicht ohne erkennbaren Grund unterschiedlich, systemlos oder planwidrig ausgeübt werden. Die Ordnungsbehörde dürfe nicht gleichzeitig mit oder nach dem Erlass einer Ordnungsverfügung vergleichbare Sachverhalte dulden. Sachliche Gründe dafür, warum die Regierung ausschließlich gegen private Internetanbieter wie die Klägerin, nicht jedoch gegen staatliche und staatsnahe Anbieter vorgehe, habe sie weder bisher angeführt, noch seien solche Gründe ersichtlich. Im Hinblick auf das einseitige Vorgehen gegen private Internetseiten liege dem behördlichen Einschreiten auch kein angemessenes System zugrunde.

Schließlich verletze das Verbot der Werbung im Internet nach § 5 Abs. 3 GlüStV auch die europäische Dienstleistungsfreiheit und sei damit unanwendbar. Zwar sei das Internetwerbeverbot eine grundsätzlich geeignete Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit. Die europarechtliche Zulässigkeit einer solchen Beschränkung verlange aber außerdem, dass die Bundesrepublik eine konsequent am Ziel der Spielsuchtbekämpfung orientierte Glücksspielpolitik betreibe. Daran fehle es, weil die zuständigen Stellen im Bereich staatlich verantworteter Lotterien und Sportwetten eine auf Angebotserweiterung und Umsatzsteigerung gerichtete Werbung in Rundfunk und Printmedien zulasse und auch im Internet teilweise dulde, im Übrigen aber jede Werbung im Internet verbiete. Eine kohärente Glücksspielpolitik liege darin nicht.

Die Klägerin hat zunächst angekündigt zu beantragen, unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts festzustellen, dass der Bescheid der Regierung von M€ vom 25. Juni 2008 nichtig sei, und die Bescheide der Regierung von M€ vom 10. Dezember 2008 und vom 5. Februar 2009 aufzuheben, hilfsweise die Bescheide vom 25. Juni 2008, 10. Dezember 2008 und 5. Februar 2009 aufzuheben, weiter hilfsweise den Bescheid vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 aufzuheben, und äußerst hilfsweise, den Bescheid vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 insoweit aufzuheben, als durch die Ordnungsverfügung auch die Präsentation von Anzeigenfeldern mit einer Verlinkung zum Internet-Sportwettenangebot des Herrn Dr. S€ P€h, N€, untersagt werde. Außerdem hat sie angekündigt, nach § 43 VwGO die Feststellung zu beantragen, dass die Bescheide vom 25. Juni 2008, 10. Dezember 2008 und 5. Februar 2009 die Klägerin nicht verpflichteten, das Werbeverbot durch vollständige Einstellung der Internetwerbung oder durch Einstellung der Werbung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu erfüllen, und dass sie den Beklagten nicht berechtigten, die Klägerin durch Zwangsgeld oder andere Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung anzuhalten, die Glücksspielwerbung im Internet vollständig oder im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einzustellen.

Nach Erörterung ihrer Klageanträge in der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 2012 beantragt sie nunmehr,

unter Abänderung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. März 2009 den Bescheid des Beklagten vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält den angefochtenen Bescheid in seiner aktuellen Fassung für rechtmäßig. Die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Bescheids vom 25. Juni 2008 sei jedenfalls unbegründet. Die Voraussetzungen des Art. 44 BayVwVfG lägen nicht vor. Der Teil des Bescheids, der über das Gebiet des Freistaats Bayern hinaus eine Regelung treffe, sei nicht so wesentlich, dass die Behörde den Bescheid ohne diesen Teil nicht erlassen hätte. Vielmehr habe sie diesen Teil aufgehoben und den Rest bestehen lassen. Ob hinsichtlich des gesamten Bescheids ein Feststellungsinteresse bestehe, könne aber dahinstehen. Weder der ursprüngliche noch der geänderte Bescheid litten an einem offensichtlichen, besonders schwerwiegenden Fehler. Der dem Bescheid vom 25. Juni 2008 anhaftende Fehler führe nur zu einer teilweisen Rechtswidrigkeit. Der Bescheid sei auch hinreichend bestimmt. Die Möglichkeit, einer nur punktuellen Untersagung auszuweichen, mache es erforderlich, die Anordnung weit zu fassen. Außerdem sei die Untersagungsverfügung auch dann verhältnismäßig, wenn sie nur durch ein vollständiges Unterlassen von Werbung umgesetzt werden könne. Die DDR-Gewerbeerlaubnisse berechtigten weder zum Glücksspielangebot noch zur Glücksspielwerbung in Bayern. Außerdem gelte das Internetwerbeverbot auch für die Inhaber von DDR-Gewerbeerlaubnissen. Ein Ermessensfehler liege ebenfalls nicht vor. Die Regierung gehe konsequent gegen zahlreiche Anbieter von Glücksspielwerbung im Internet vor. Bei den Auftritten der Landeslottogesellschaften sei die Situation nicht vergleichbar. Es handele sich um Unternehmenspräsentationen, die, solange sie nur informierenden Charakter hätten, nicht als Werbung anzusehen seien und daher § 5 Abs. 3 GlüStV nicht unterfielen. Verstießen die Internetseiten der Lottogesellschaften anderer Länder gegen diese Regelung, so sei es nicht zu beanstanden, wenn das Einschreiten den dortigen Aufsichtsbehörden überlassen werde. Im Übrigen habe die Aufsichtsbehörde die staatliche Lotterieverwaltung in Bayern im Jahr 2008 förmlich zu einer Untersagungsverfügung angehört, die auf die Entfernung der Logo-Präsenzen auf Drittseiten habe gerichtet sein sollen. Schließlich sei der Glücksspielstaatsvertrag verfassungsgemäß und europarechtskonform.

Mit Schreiben und Bescheid vom 21. September 2009 hat die Regierung von M€ das im Bescheid vom 10. Dezember 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 50.000,- Euro für fällig erklärt und für den Fall, dass die Klägerin nach dem 22. September 2009, 15.00 Uhr, der Untersagungsverfügung in Nr. I. des Bescheids vom 25. Juni 2008 in der Fassung von Nr. I. des Bescheids vom 5. Februar 2009 zuwiderhandele, angeordnet, dass ein Zwangsgeld in Höhe von 75.000,- Euro fällig werde (Nr. 1. des Bescheids vom 21. September 2009). Gegen den Bescheid vom 21. September 2009 hat die Klägerin am 21. Oktober 2009 Klage beim Verwaltungsgericht München erhoben (Az. M 22 K 09.4964). Das für fällig erklärte Zwangsgeld in Höhe von 50.000,- Euro ist am 8. Januar 2010 gezahlt worden.

Nachdem die Klägerin erfolglos beim Beklagten die Aussetzung der Vollziehung des Bescheids vom 25. Juni 2008 beantragt hatte, hat sie mit Schriftsatz vom 27. Februar 2012 beim Bayerischen Verwaltungsgerichtshof beantragt, dessen Beschluss vom 20. November 2008 nach § 80 Abs. 7 VwGO zu ändern und die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen Nr. I. und Nr. III. des Bescheids der Regierung von M€ vom 25. Juni 2008 in der Fassung der Bescheide der Regierung von M€ vom 5. Februar 2009 und 21. September 2009 anzuordnen. Diesen Antrag hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 15. Juni 2012 abgelehnt (Az. 10 AS 12.428).

Hinsichtlich der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 2012, in der die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten ausführlich erörtert worden ist, wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen. Ergänzend wird auf die beigezogenen Behördenakten sowie die Gerichtsakten in den Verfahren M 22 K 09.120, M 16 K 08.3170 sowie 10 CS 08.2399, 10 BV 09.2259 und 10 AS 12.428 verwiesen.

Gründe

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Das angefochtene Urteil ist abzuändern. Denn die Klage, die auf die Aufhebung des Bescheids vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 gerichtet ist (A), ist zulässig (B) und begründet (C).

A) Gegenstand des Rechtsstreits ist nach dem in der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 2012 gestellten Antrag der Klägerin ausschließlich eine auf die Aufhebung des Bescheids des Beklagten vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 gerichtete Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO.

I. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin in der mündlichen Verhandlung im erstinstanzlichen Verfahren und ebenso in der Berufungsbegründungsschrift stattdessen beantragt hatte, die Nichtigkeit des Bescheids vom 25. Juni 2008 festzustellen und die Bescheide vom 10. Dezember 2008 und 5. Februar 2009 aufzuheben, hilfsweise die Bescheide vom 25. Juni 2008, 10. Dezember 2008 und 5. Februar 2009 aufzuheben, und dabei die Aufhebung des Bescheids vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 lediglich im Rahmen eines weiteren Hilfsantrags aufrechterhalten hatte. Denn selbst wenn darin, dass dieser Hilfsantrag nach Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 2012 nunmehr als alleiniger Sachantrag gestellt wird, eine Klageänderung läge, wäre diese als sachdienlich nach § 125 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 91 Abs. 1 VwGO zulässig.

Sachdienlich ist eine Klageänderung in der Regel dann, wenn sie der endgültigen Beilegung des Rechtsstreits dient (1.) und der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt (2.; vgl. BVerwG vom 18.08.2005 Az. 4 C 13.04 <juris> RdNr. 22 m.w.N.). Beides ist hier der Fall.

1. Die Entscheidung über den Antrag, den Bescheid vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 aufzuheben, ist geeignet, den Rechtsstreit endgültig beizulegen.

Wird der Bescheid vom 25. Juni 2008 in dieser Fassung aufgehoben, beseitigt dies die mit ihm verbundene Beschwer für die Klägerin. Wird die Klage abgewiesen, steht fest, dass dieser Bescheid rechtmäßig ist und die von ihm ausgehenden belastenden Wirkungen die Klägerin zu Recht treffen. Die Entscheidung über den Antrag, den Bescheid vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 aufzuheben, klärt dabei sowohl die Rechtmäßigkeit der Untersagung der Werbung für öffentliches Glücksspiel auf der Internetseite der Klägerin als auch die der Zwangsgeldandrohung zu ihrer Durchsetzung, die gleichzeitig den Rechtsgrund für die Beitreibung des am 8. Januar 2010 bezahlten Zwangsgeldes darstellt. Der von der Klägerin in ihrem ursprünglichen Hauptantrag beantragten Feststellung der Nichtigkeit des Bescheids vom 25. Juni 2008 kommt eine weitergehende Bedeutung für die endgültige Streitbeilegung insofern nicht zu. Denn der Bescheid entfaltet im Falle seiner Aufhebung ebenso keine Wirkung mehr wie im Falle der Feststellung seiner Nichtigkeit.

Auch soweit die Klägerin sowohl mit ihrem Haupt- als auch mit ihrem ersten Hilfsantrag die Aufhebung des Bescheids vom 10. Dezember 2008 begehrt hatte, dient der geänderte Antrag der endgültigen Beilegung des Rechtsstreits. Einer eigenen Aufhebung dieses Bescheids bedarf es nicht, weil er zum einen lediglich die Zwangsgeldandrohung in Nr. III. des Bescheids vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 14. Juli 2008 aufhebt und damit die Klägerin nicht beschwert und weil zum anderen die im Bescheid vom 10. Dezember 2008 enthaltene Zwangsgeldandrohung ihrerseits durch den Bescheid vom 5. Februar 2009 abgeändert und dabei ausdrücklich neu formuliert worden ist, so dass maßgeblich ausschließlich die Zwangsgeldandrohung in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 ist. Eine Entscheidung über dessen Aufhebung reicht daher zur endgültigen Beilegung des Rechtsstreits aus.

2. Außerdem bleibt der Streitstoff bei einer Beschränkung der bisherigen Klageanträge auf den Antrag, den Bescheid vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 aufzuheben, im Wesentlichen derselbe. Der Antrag war als Hilfsantrag bereits Gegenstand der klageabweisenden erstinstanzlichen Entscheidung. Die Bescheide vom 25. Juni 2008 und 5. Februar 2009 waren neben dem Bescheid vom 10. Dezember 2008 darüber hinaus auch Gegenstand des bisherigen Hauptantrags. Der Klagegrund als der dem Rechtsstreit zugrunde liegende Lebenssachverhalt (vgl. BVerwG vom 21.10.1983 Az. 1 B 116.83 <juris> RdNr. 6) bleibt daher unverändert. Aus diesen Gründen stellen sich im Rahmen der Begründetheitsprüfung auch keine Fragen, die nicht auch nach der ursprünglichen Antragstellung zu klären gewesen wären.

II. Der Maßgeblichkeit des in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren gestellten Antrags, den Bescheid vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 aufzuheben, steht auch nicht entgegen, dass die Klägerin in der Berufungsbegründung vom 4. Oktober 2009 in Erweiterung ihres erstinstanzlichen Klageantrags zunächst beantragt hat, nach § 43 VwGO festzustellen, dass die Bescheide vom 25. Juni 2008, 10. Dezember 2008 und 5. Februar 2009 sie nicht verpflichteten, das Werbeverbot durch vollständige Einstellung der Internetwerbung oder durch Einstellung der Werbung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu erfüllen, und dass diese Bescheide den Beklagten nicht berechtigten, die Klägerin durch Zwangsgeld oder andere Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung anzuhalten, die Glücksspielwerbung im Internet vollständig oder im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einzustellen. Denn darin, dass die Klägerin diesen Antrag in der mündlichen Verhandlung am 25. Juni 2012 nicht mehr gestellt hat, liegt keine Klageänderung, die nur unter den Voraussetzungen von § 125 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 91 Abs. 1 VwGO zulässig wäre.

Maßgeblich sind insoweit allein die Sachanträge, wie sie nach § 125 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 103 Abs. 3 VwGO in der mündlichen Verhandlung gestellt worden sind, nicht hingegen die in vorbereitenden Schriftsätzen gestellten Anträge. Diese sind vielmehr bis zur förmlichen Antragstellung in der mündlichen Verhandlung rechtlich lediglich als Ankündigung der beabsichtigten Anträge zu werten (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 2011, § 82 RdNr. 10 und § 103 RdNr. 8). Berücksichtigt man dies, so stellt das Fallenlassen der in der Berufungsbegründung erstmals formulierten Feststellungsanträge keine Klageänderung dar. Denn handelt es sich bei diesen Anträgen lediglich um die Ankündigung beabsichtigter zusätzlicher Sachanträge, so liegt darin, dass die Klägerin in der Berufungsverhandlung am 25. Juni 2012 davon abgesehen hat, diese Anträge tatsächlich zu stellen, keine Änderung eines bereits gestellten Antrags. Vielmehr ist lediglich die angekündigte Klageerweiterung unterblieben.

III. Ebenso wenig liegt schließlich darin, dass die Klägerin die nach der Berufungsbegründung beabsichtigten Feststellungsanträge in der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 2012 hat fallen lassen, eine teilweise Klagerücknahme mit der Folge, dass das Verfahren insoweit nach § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen wäre. Denn stellten die in der Berufungsbegründung formulierten Feststellungsanträge lediglich die Ankündigung entsprechender Anträge dar, so fehlte es insoweit an Klageanträgen, die in der mündlichen Verhandlung vom 25. Juni 2012 hätten zurückgenommen werden können.

B) Die Klage ist zulässig. Sie ist insbesondere nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO als Anfechtungsklage in vollem Umfang statthaft. Denn namentlich die im Bescheid vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 enthaltene Untersagungsanordnung (Nr. I. des Bescheids) hat sich auch für die Vergangenheit nicht erledigt (I.). Darüber hinaus hat sich auch die der Durchsetzung der Untersagungsanordnung dienende Zwangsgeldandrohung (Nr. II. des Bescheids vom 5. Februar 2009) nicht erledigt (II.).

I. Zwar erledigt sich ein Dauerverwaltungsakt wie die angefochtene Untersagungsverfügung fortlaufend für den jeweils vergangenen Zeitraum durch Zeitablauf (Art. 43 Abs. 2 BayVwVfG; vgl. BayVGH vom 24.01.2012 Az. 10 BV 10.2665 <juris> RdNr. 28; BayVGH vom 17.02.2012 Az. 10 BV 11.482 <juris> RdNr. 22; BayVGH vom 17.02.2012 Az. 10 BV 11.483 <juris> RdNr. 21; BayVGH vom 24.04.2012 Az. 10 BV 11.2770 <juris> RdNr. 33; BVerwG vom 01.06.2011 Az. 8 C 2.10 <juris> RdNr. 16; BVerwG vom 11.07.2011 Az. 8 C 11.10 <juris> RdNr.15; BVerwG vom 05.01.2012 Az. 62.11 <juris> RdNr. 14), soweit von ihm für die Vergangenheit keine nachteiligen Wirkungen für die Klägerin mehr ausgehen und diese deshalb insoweit nicht mehr beschwert ist. Die gegen einen solchen Verwaltungsakt gerichtete Anfechtungsklage ist dann für den bereits vergangenen Zeitraum unstatthaft geworden, so dass die Klägerin für diesen Zeitraum lediglich noch zu einer Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO übergehen kann (vgl. BVerwG vom 05.01.2012 Az. 8 B 62.11 <juris> RdNr. 14). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor, weil von der Untersagungsanordnung im Bescheid vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 nicht nur für die Zukunft, sondern auch für die Vergangenheit weiterhin nachteilige Wirkungen ausgehen und die Klägerin deshalb durch diese Verfügung auch insoweit nach wie vor beschwert ist.

Dies folgt daraus, dass das für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Nr. I. des Bescheids vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 enthaltene Untersagungsanordnung angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 50.000,- Euro mit Schreiben vom 21. September 2009 für fällig erklärt und von der Klägerin am 8. Januar 2010 bezahlt worden ist. Damit hat aber die Untersagungsverfügung für die Klägerin, auch soweit sie sich auf die Vergangenheit bezieht, weiterhin nachteilige Wirkungen. Denn sie bildet die rechtliche Grundlage für die auf sie bezogene Zwangsgeldandrohung, die ihrerseits als Leistungsbescheid im Sinne von Art. 23 Abs. 1 VwZVG (Art. 31 Abs. 3 Satz 2 VwZVG) den Rechtsgrund für das von der Klägerin entrichtete Zwangsgeld darstellt.

II. Im Hinblick darauf, dass sie der Rechtsgrund für die Zwangsgeldzahlung durch die Klägerin ist, hat sich schließlich die Zwangsgeldandrohung ihrerseits nicht erledigt. Denn solange sie Bestand hat, kann die Klägerin das von ihr entrichtete Zwangsgeld vom Beklagten nicht zurückerhalten.

C) Die damit zulässige Klage ist auch begründet. Der angegriffene Bescheid ist sowohl hinsichtlich der Untersagungsanordnung (I.) als auch bezüglich der Zwangsgeldandrohung (II.) rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

I. Gemessen an der für die Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit maßgeblichen Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichtshofs (st.Rspr. des Senats; vgl. BayVGH vom 18.12.2008 Az. 10 BV 07.558 <juris> RdNrn. 21 und 38; BayVGH vom 21.03.2011 Az. 10 AS 10.2499 <juris> RdNr. 22; BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2271 RdNr. 26; BayVGH vom 24.01.2012 Az. 10 BV 10.2665; vgl. auch BVerfG vom 20.3.2009 NVwZ 2009, 1221/1223 RdNr. 22; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 13.09 <juris> RdNr. 21 sowie zuletzt vom 11.07.2011 Az. 8 C 11.10 <juris> RdNr. 17) ist die Untersagungsverfügung rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Voraussetzungen der Regelung von § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 GlüStV, auf deren Grundlage der Beklagte der Klägerin untersagt, auf ihrer Internetseite für öffentliches Glücksspiel im Sinne von § 3 GlüStV zu werben, soweit die Werbung vom Gebiet des Freistaats Bayern aus abrufbar ist, liegen schon nicht vor (1.). Darüber hinaus ist die Untersagungsanordnung ermessensfehlerhaft, weil sie mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar ist (2.).

1. Die Voraussetzungen von § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 GlüStV für eine Untersagung von Glücksspielwerbung im Internet sind nicht erfüllt.

a) § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 GlüStV kann grundsätzlich zwar derzeit weiterhin als Rechtsgrundlage für glücksspielrechtliche Untersagungsverfügungen herangezogen werden. Denn auch nach dem Außerkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags mit Ablauf des vierten Jahres nach seinem Inkrafttreten und damit zum 31. Dezember 2011 gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 GlüStV bleiben mit Ausnahme der §§ 26, 28 und 29 GlüStV seine Regelungen gemäß Art. 10 Abs. 2 AGGlüStV bis zum Inkrafttreten eines neuen Staatsvertrages als Landesgesetz in Kraft. Ein geänderter Glücksspielstaatsvertrag tritt aber erst zum 1. Juli 2012 und damit nach dem für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs in Kraft.

b) Jedoch ist die vom Beklagten getroffene Untersagungsanordnung von § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 GlüStV nicht gedeckt. Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GlüStV hat die Glücksspielaufsicht zwar die Aufgabe, die Erfüllung der nach dem Glücksspielstaatsvertrag bestehenden oder auf seiner Grundlage begründeten öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu überwachen sowie darauf hinzuwirken, dass unerlaubtes Glücksspiel und die Werbung hierfür unterbleiben. Die Regierung von M€ als die für Maßnahmen nach § 9 Abs. 1 GlüStV im Hinblick auf Telemedien wie die Internetseite der Klägerin zuständige Behörde (Art. 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AGGlüStV) kann auch nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV die zur Erfüllung dieser Aufgabe erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen. Insbesondere kann sie danach im Einzelfall diejenigen Anordnungen treffen, die erforderlich sind, um Verstöße gegen nach dem Glücksspielstaatsvertrag bestehende Verpflichtungen zu unterbinden.

Ein solcher Verstoß liegt hier jedoch entgegen der Ansicht des Beklagten nicht vor. Denn der Verstoß gegen das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet nach § 5 Abs. 3 GlüStV, auf den die angefochtene Untersagungsverfügung gestützt ist, liegt nicht vor, weil § 5 Abs. 3 GlüStV mit dem Recht der Europäischen Union nicht vereinbar ist und deshalb im Hinblick auf dessen Anwendungsvorrang unanwendbar ist.

Dabei kann offenbleiben, ob sich dies, wie die Klägerin meint, bereits daraus ergibt, dass § 5 Abs. 3 GlüStV, soweit er nach Art. 10 Abs. 2 AGGlüStV über den 31. Dezember 2011 hinaus fortgilt, entgegen Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 34/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft vom 22. Juni 1998 (RL 34/98/EG) der Kommission nicht notifiziert worden wäre (zur Vereinbarkeit der baden-württembergischen Regelung zur Fortgeltung des Glücksspielstaatsvertrags mit Art. 8 RL 34/98/EG vgl. VG Karlsruhe vom 26.04.2012 Az. 3 K 330/10 <juris> RdNr. 28; zur Unvereinbarkeit der betreffenden Bremer Regelung mit Art. 8 RL 34/98/EG vgl. LG Bremen vom 10.05.2012 Az. 9 O 476/12) und der darin liegende Verstoß gegen die durch Art. 8 RL 34/98/EG begründete Mitteilungspflicht zur Unanwendbarkeit der notifizierungspflichtigen Regelung mit der Folge geführt hätte, dass sie dem Einzelnen nicht entgegengehalten werden kann (vgl. EuGH vom 08.09.2009 Rs. C-303/04 € Lidl Italia € <juris> RdNr. 24; BGH vom 28.09.2011 Az. 1 ZR 189/08 <juris> RdNr. 33; BGH vom 28.09.2011 Az. 1 ZR 92/09 <juris> RdNr. 35; zur entsprechenden Rechtslage nach der Richtlinie 83/189/EWG des Rates über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften vom 28. März 1983 vgl. EuGH vom 30. April 1996 Rs. C-194/94 € CIA Security International € <juris> RdNr. 54). Denn jedenfalls ist § 5 Abs. 3 GlüStV mit der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV nicht vereinbar. Das in § 5 Abs. 3 GlüStV normierte Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet stellt eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar (aa), die nicht den unionsrechtlichen Anforderungen an solche Beschränkungen genügt (bb).

aa) § 5 Abs. 3 GlüStV stellt eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Europäischen Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, und damit eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar, wie sie in Art. 56 Abs. 1 AEUV gewährleistet ist (vgl. BVerwG vom 01.06.2012 Az. 8 C 5.10 <juris> RdNr. 31).

aaa) § 5 Abs. 3 GlüStV beschränkt den freien Dienstleistungsverkehr (vgl. OVG NRW vom 30.11.2011 Az. 13 B 1135/11 <juris> RdNr. 13; OVG NRW vom 30.11.2011 Az. 13 B 1331/11 <juris> RdNr. 13).

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union stellen insbesondere alle Tätigkeiten, die darin bestehen, die Teilnahme an einem Geld- bzw. Glücksspiel gegen Entgelt zu ermöglichen, Dienstleistungen im Sinne von Art. 57 AEUV dar (vgl. EuGH vom 24.03.1994 Rs. C-275/92 € Schindler € <juris> RdNr. 25; EuGH vom 21.10.1999 Rs. C-67/98 € Zenatti € <juris> RdNr. 24; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-316/07 u.a. € Markus Stoß u.a € <juris> RdNr. 56). Die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV verbietet daher insbesondere Regelungen und Maßnahmen, die das Veranstalten von Glücksspielen einschließlich derjenigen Tätigkeiten beschränken, die darauf gerichtet sind, die Teilnahme an den betreffenden Glücksspielen zu ermöglichen. Zu diesen von der Dienstleistungsfreiheit umfassten Tätigkeiten gehört namentlich auch die Werbung für Glücksspiele, weil sie nur eine konkrete Einzelheit der Veranstaltung und des Ablaufs der der Dienstleistungsfreiheit unterfallenden Glücksspiele darstellt, auf die sie sich bezieht (vgl. EuGH vom 24.03.1994 Rs. C-275/92 € Schindler € <juris> RdNr. 22; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-316/07 u.a. € Markus Stoß u.a € <juris> RdNr. 56; BayVGH vom 18.04.2012 Az. 10 BV 10.2506 <juris> RdNr. 56; BayVGH vom 18.04.2012 Az. 10 BV 10.2273 <juris> RdNr. 57).

Da § 5 Abs. 3 GlüStV jegliche Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet verbietet, untersagt er eine von der Dienstleistungsfreiheit umfasste Tätigkeit und beschränkt folglich den freien Dienstleistungsverkehr.

bbb) Diese Beschränkung betrifft außerdem den Dienstleistungsverkehr innerhalb der Europäischen Union für Angehörige eines Mitgliedstaates, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, und damit die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 Abs. 1 AEUV. Denn da § 5 Abs. 3 GlüStV jegliche Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet verbietet, erfasst er auch in Deutschland verbreitete Internetwerbung für Glücksspiel, das von einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Glücksspielanbieter in diesem Mitgliedstaat veranstaltet wird und für das in Deutschland mit Hilfe der Werbung im Internet Spielteilnehmer gewonnen werden sollen. Das Verbot der Internetwerbung für ein solches Glücksspiel als einer konkreten Einzelheit dieses Spiels beschränkt daher aber den freien Dienstleistungsverkehr für den Glücksspielveranstalter, der in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässig ist als die zu werbenden Spielteilnehmer und Empfänger der in dem Glücksspielangebot liegenden Dienstleistung (vgl. BVerwG vom 01.06.2011 Az. 8 C 5.10 <juris> RdNr. 31).

ccc) Die Klägerin kann schließlich die mit dem Internetwerbeverbot verbundene Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit auch geltend machen. Denn die ihr durch den Bescheid vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 unter Berufung auf § 5 Abs. 3 GlüStV untersagte Tätigkeit fällt sowohl in den sachlichen (1) als auch in den persönlichen Anwendungsbereich (2) von Art. 56 Abs. 1 AEUV.

(1) Die der Klägerin durch den angegriffenen Bescheid untersagte Internetwerbung unterfällt dem sachlichen Anwendungsbereich des Art. 56 AEUV. Die darin gewährleistete Dienstleistungsfreiheit verbietet Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Europäischen Union für Leistungserbringer, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind. Eine solche Beschränkung sieht der Bescheid vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 vor.

Denn er untersagt der Klägerin ohne jede Einschränkung, auf ihrer Internetseite für öffentliches Glücksspiel im Sinne von § 3 GlüStV zu werben, soweit die Werbung vom Gebiet des Freistaats Bayern aus abrufbar ist. Nach der Begründung des Bescheids vom 25. Juni 2008 umfasst dies ausdrücklich auch Werbung für Glücksspiele, die rechtmäßig im Ausland veranstaltet werden. Der Bescheid vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 verbietet damit aber insbesondere auch die Internetwerbung für einen Glücksspielanbieter in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, der mit Hilfe der Internetwerbung der Klägerin, Teilnehmer an den von ihm angebotenen Glücksspielen in Deutschland zu gewinnen sucht, und beschränkt damit dessen Dienstleistungsfreiheit (vgl. BVerwG vom 01.06.2011 Az. 8 C 5.10 <juris> RdNr. 31). Er beeinträchtigt damit mittelbar aber auch die Klägerin, soweit sie für ein solches Glücksspielangebot im Internet werben will (vgl. BVerwG a.a.O.).

(2) Damit ist aber auch der persönliche Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit eröffnet. Denn unabhängig davon, dass die Klägerin sich als Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Deutschland, die nach Art. 62 in Verbindung mit Art. 54 AEUV den Mitgliedstaaten angehörigen natürlichen Personen gleichgestellt ist, grundsätzlich auf die Dienstleistungsfreiheit berufen kann, kann sie im Interesse der Gebote der effektiven Geltung des Unionsrechts und eines wirksamen Rechtsschutzes (vgl. Art. 19 Abs. 1 UAbs. 2 EUV) auch die Unionsrechtswidrigkeit der in der Untersagungsanordnung liegenden Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit eines Glücksspielanbieters in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union geltend machen (vgl. BayVGH vom 18.04.2012 Az. 10 BV 10.2506 <juris> RdNrn. 59 ff.; BayVGH vom 18.04.2012 Az. 10 BV 10.2273 <juris> RdNrn. 60 ff.).

bb) Das Internetwerbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV stellt auch keine zulässige Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dar.

Zwar können solche Beschränkungen aufgrund der in Art. 62 in Verbindung mit Art. 51 und 52 AEUV vorgesehenen Ausnahmen zugelassen werden oder, worauf es hier entscheidend ankommt (vgl. BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 14.09 <juris> RdNrn. 67 f.; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 15.09 <juris> RdNrn. 66 f.), durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein (vgl. EuGH vom 30.11.1995 Rs. C-55/94 € Gebhard € <juris> RdNr. 37; EuGH vom 21.09.1999 Rs. C-124/97 € Läärä € <juris> RdNr. 31; EuGH vom 21.10.1999 Rs. C-67/98 € Zenatti € <juris> RdNr. 29; EuGH vom 06.11.2003 Rs. C-243/01 € Gambelli € <juris> RdNr. 60; EuGH vom 10.03.2009 Rs. C-169/07 € Hartlauer € <juris> RdNr. 44; EuGH vom 06.03.2007 Rs. C-338/04 € Placanica € <juris> RdNr. 45; EuGH vom 08.09.2009 Rs. C-42/07 € Liga Portuguesa de Futebol Profissional € <juris> RdNr. 55; EuGH vom 03.06.2010 Rs. C-258/08 € Ladbrokes Betting & Gaming € <juris> RdNr. 17; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-316/07 u.a. € Markus Stoß u.a € <juris> RdNr. 69; EuGH vom 30.06.2011 Rs. C-212/08 € Zeturf € <juris> RdNr. 37; EuGH vom 15.09.2011 Rs. C-347/09 € Dickinger und Ömer € <juris> RdNr. 42; EuGH vom 16.02.2012 Rs. C-72/10 u.a. € Costa u.a. € <juris> RdNr. 71; BVerwG vom 01.06.2011 Az. 8 C 5.10 <juris> RdNr. 32). Die Voraussetzungen, unter denen dies der Fall sein kann, liegen hier jedoch nicht vor.

Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit müssen, um durch zwingende Allgemeininteressen gerechtfertigt zu sein, den sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ergebenden Anforderungen, insbesondere hinsichtlich ihrer Verhältnismäßigkeit, entsprechen (vgl. EuGH vom 06.11.2003 Rs. C-243/01 € Gambelli u.a. € <juris> RdNr. 75; EuGH vom 06.03.2007 Rs. C-338/04 € Placanica € <juris> RdNr. 48; EuGH vom 08.09.2009 Rs. C-42/07 € Liga Portuguesa de Futebol Profissional € <juris> RdNr. 59; EuGH vom 03.06.2010 Rs. C-258/08 € Ladbrokes Betting & Gaming € <juris> RdNr. 20; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-316/07 u.a. € Markus Stoß u.a € <juris> RdNr. 77; EuGH vom 15.09.2011 Rs. 347/09 € Dickinger und Ömer € <juris> RdNr. 50; EuGH vom 16.02.2012 Rs. C-72/10 u.a. € Costa u.a. € <juris> RdNr. 71). Insbesondere müssen sie geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen angestrebten Ziels zu gewährleisten, und dürfen nicht über das hierfür Erforderliche hinausgehen (vgl. EuGH vom 30.11.1995 Rs. C-55/94 € Gebhard € <juris> RdNr. 37; EuGH vom 21.09.1999 Rs. C-124/97 € Läärä € <juris> RdNr. 31; EuGH vom 21.10.1999 Rs. C-67/98 € Zenatti € <juris> RdNr. 29; EuGH vom 06.11.2003 Rs. C-243/01 € Gambelli u.a. € <juris> RdNr. 56; EuGH vom 06.03.2007 Rs. C-338/04 € Placanica € <juris> RdNr. 45; EuGH vom 10.03.2009 Rs. C-169/07 € Hartlauer € <juris> RdNr. 49; EuGH vom 08.07.2010 Rs. C-447/08 u.a. € Sjöberg u.a. € <juris> RdNr. 40; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-46/09 € Carmen Media € <juris> RdNr. 60; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-316/07 u.a. € Markus Stoß u.a € <juris> RdNr. 93; BVerwG vom 01.06.2011 Az. 8 C 5.10 <juris> RdNr. 32). Die durch die nationale Regelung vorgenommenen Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit dürfen außerdem nicht außer Verhältnis zu den Zielen stehen, die sie rechtfertigen sollen (vgl. EuGH vom 21.09.1999 Rs. C-124/97 € Läärä € <juris> RdNr. 39; EuGH vom 06.11.2003 Rs. C-243/01 € Gambelli u.a. € <juris> RdNr. 75; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-316/07 u.a. € Markus Stoß u.a € <juris> RdNr. 79; EuGH vom 03.06.2010 Rs. C-258/08 € Ladbrokes Betting & Gaming € <juris> RdNr. 22).

Durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses sind Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit darüber hinaus nur gerechtfertigt, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung der zu ihrer Rechtfertigung angeführten Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie tatsächlich dem Anliegen gerecht werden, diese Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen (sog. Kohärenzgebot; vgl. EuGH vom 06.11.2003 Rs. C-243/01 € Gambelli u.a. € <juris> RdNr. 67; EuGH vom 10.03.2009 Rs. C-169/07 € Hartlauer € <juris> RdNr. 55; EuGH vom 08.09.2009 Rs. C-42/07 € Liga Portuguesa de Futebol Profissional € <juris> RdNr. 61; EuGH vom 03.06.2010 Rs. C-258/08 € Ladbrokes Betting & Gaming € <juris> RdNr. 21; EuGH vom 08.07.2010 Rs. C-447/08 u.a. € Sjöberg u.a. € <juris> RdNr. 40; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-46/09 € Carmen Media € <juris> RdNrn. 55 und 64 f.; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-316/07 u.a. € Markus Stoß u.a € <juris> RdNrn. 88 und 98; EuGH vom 30.06.2011 Rs. C-212/08 € Zeturf € <juris> RdNr. 57; EuGH vom 15.09.2011 Rs. 347/09 € Dickinger und Ömer € <juris> RdNr. 56; vgl. auch BVerwG vom 01.06.2011 Az. 8 C 5.10 <juris> RdNr. 32).

Schließlich dürfen Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit, um den unionsrechtlichen Anforderungen zu genügen, nicht in diskriminierender Weise angewandt werden (vgl. EuGH vom 30.11.1995 Rs. C-55/94 € Gebhard € <juris> RdNr. 37; EuGH vom 06.11.2003 Rs. C-243/01 € Gambelli u.a. € <juris> RdNr. 65; EuGH vom 06.03.2007 Rs. C-338/04 € Placanica € <juris> RdNr. 45; EuGH vom 10.03.2009 Rs. C-169/07 € Hartlauer € <juris> RdNr. 49; EuGH vom 08.09.2009 Rs. C-42/07 € Liga Portuguesa de Futebol Profissional € <juris> RdNr. 60; EuGH vom 08.07.2010 Rs. C-447/08 u.a. € Sjöberg u.a. € <juris> RdNr. 40; BVerwG vom 01.06.2011 Az. 8 C 5.10 <juris> RdNr. 32).

Diesen Anforderungen an die Rechtfertigung von Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV genügt das in § 5 Abs. 3 GlüStV normierte Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet jedoch nicht. Zwar fehlt es nicht an Gründen des Allgemeininteresses, die es rechtfertigen könnten (aaa). Auch ist das Verbot grundsätzlich geeignet (bbb) und erforderlich (ccc), die mit ihm verfolgten Ziele zu erreichen. Es wird aber tatsächlich nicht dem Anliegen gerecht, diese Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen (ddd) und steht zu ihnen außer Verhältnis (eee). Ob § 5 Abs. 3 GlüStV darüber hinaus als Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit nicht durch zwingende Allgemeininteressen gerechtfertigt ist, weil er in diskriminierender Weise angewandt wird, bedarf daher keiner weiteren Prüfung.

aaa) Das Internetwerbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV verfolgt Ziele, die die mit ihm verbundene Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit als zwingende Allgemeininteressen grundsätzlich rechtfertigen können.

§ 5 Abs. 3 GlüStV verfolgt wie der Glücksspielstaatsvertrag insgesamt insbesondere das Ziel, die Glücksspielsucht zu bekämpfen (§ 1 Nr. 1 GlüStV) und den Jugend- und Spielerschutz zu gewährleisten (§ 1 Nr. 3 GlüStV; vgl. BVerwG vom 01.06.2011 Az. 8 C 5.10 <juris> RdNr. 34). Nach der amtlichen Begründung des Glücksspielstaatsvertrags soll die Werbung für Glücksspiel im Internet insbesondere im Hinblick auf die Breitenwirkung des Internets im Interesse der Bekämpfung der Wettsucht und der Gewährleistung eines effektiven Jugendschutzes damit konsequent untersagt werden (vgl. LTDrucks 15/8486, S. 14 f.). Die Ziele der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht und des Jugend- und Spielerschutzes stellen aber zwingende Gründe des Allgemeininteresses dar, die Beschränkungen der Grundfreiheiten nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union rechtfertigen können, weil sie auf den Schutz der Empfänger von Wettdienstleistungen, auf die Vermeidung von Anreizen zu überhöhten Ausgaben für das Spielen und € allgemeiner € auf den Schutz der Verbraucher und die Verhütung von Störungen der Sozialordnung im Allgemeinen gerichtet sind (vgl. EuGH vom 24.03.1994 Rs. C-275/92 € Schindler € <juris> RdNr. 58; EuGH vom 21.09.1999 Rs. C-124/97 € Läärä € <juris> RdNr. 33; EuGH vom 21.10.1999 Rs. C-67/98 € Zenatti € <juris> RdNrn. 30 f.; EuGH vom 11.09.2003 Rs. C-6/01 € Anomar € <juris> RdNr. 73; EuGH vom 06.11.2003 Rs. C-243/01 € Gambelli u.a. € <juris> RdNr. 67; EuGH vom 06.03.2007 Rs. C-338/04 € Placanica € <juris> RdNr. 46; EuGH vom 08.09.2009 Rs. C-42/07 € Liga Portuguesa de Futebol Profissional € <juris> RdNr. 56; EuGH vom 03.06.2010 Rs. C-258/08 € Ladbrokes Betting & Gaming € <juris> RdNr. 26; EuGH vom 08.07.2010 Rs. C-447/08 u.a. € Sjöberg u.a. € <juris> RdNr. 46; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-46/09 € Carmen Media € <juris> RdNr. 45; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-316/07 u.a. € Markus Stoß u.a € <juris> RdNr. 74; EuGH vom 30.06.2011 Rs. C-212/08 € Zeturf € <juris> RdNr. 38; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 14.09 <juris> RdNr. 69; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 15.09 <juris> RdNr. 68).

bbb) Das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet nach § 5 Abs. 3 GlüStV an sich ist außerdem geeignet, die mit ihm verfolgten Ziele der Bekämpfung der Spielsucht und der Gewährleistung des Jugendschutzes zu erreichen (vgl. BVerwG vom 01.06.2011 Az. 8 C 5.10 <juris> RdNr. 34). Denn grundsätzlich kann es bewirken, dass für öffentliches Glücksspiel nicht mehr mit der dem Internet eigenen Breitenwirkung geworben werden kann und dass damit die von solcher Werbung ausgehende besonders starke Anreizwirkung zur Glücksspielteilnahme entfällt (vgl. BVerwG vom 01.06.2011 Az. 8 C 5.10 <juris> RdNr. 43).

ccc) Das Internetwerbeverbot ist auch erforderlich. Ein milderes Mittel, mit dem das Ziel der Spielsuchtbekämpfung und der Gewährleistung des Jugendschutzes ebenso wirksam erreicht werden könnte, ist nicht ersichtlich. Nur durch das Verbot der Werbung im Internet lässt sich die diesem Medium eigene Breitenwirkung vermeiden und die von der Internetwerbung ausgehende besonders starke Anreizwirkung verhindern.

ddd) Das Werbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV ist aber nicht geeignet, die Verwirklichung der zu seiner Rechtfertigung angeführten Ziele der Bekämpfung der Glücksspielsucht und des Jugendschutzes in dem Sinne zu gewährleisten, dass es tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, diese Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Nach den insoweit geltenden Maßstäben (1) ist es vielmehr mit dem unionsrechtlichen Kohärenzgebot nicht zu vereinbaren (2).

(1) Ob eine die Dienstleistungsfreiheit beschränkende Regelung wie das Internetwerbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV dem Kohärenzgebot genügt, hat das nationale Gericht im Licht der konkreten Anwendungsmodalitäten der beschränkenden Regelung, insbesondere ihrer Anwendung in der Praxis (vgl. BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 14.09 <juris> RdNr. 77; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 15.09 <juris> RdNr. 76), zu prüfen (vgl. EuGH vom 21.10.1999 Rs. C-67/98 € Zenatti € <juris> RdNr. 37; EuGH vom 06.11.2003 Rs. C-243/01 € Gambelli u.a. € <juris> RdNr. 75; EuGH vom 03.06.2010 Rs. C-258/08 € Ladbrokes Betting & Gaming € <juris> RdNrn. 21 f.; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-46/09 € Carmen Media € <juris> RdNrn. 65 f.; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-316/07 u.a. € Markus Stoß u.a € <juris> RdNr. 98; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 14.09 <juris> RdNr. 86; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 15.09 <juris> RdNr. 85).

Das Kohärenzgebot kann dabei insbesondere verletzt sein, wenn der Mitgliedstaat die Ziele, die der Rechtfertigung der die Dienstleistungsfreiheit beschränkenden Regelung dienen sollen, in deren Anwendungsbereich tatsächlich nicht verfolgt, sondern in Wahrheit fiskalische oder andere Zwecke zu erreichen sucht, die die Beschränkung nicht legitimieren können (vgl. EuGH vom 21.10.1999 Rs. C-67/98 € Zenatti € <juris> RdNrn. 35 ff.; EuGH vom 06.11.2003 Rs. C-243/01 € Gambelli u.a. € <juris> RdNrn. 67 ff.; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-46/09 € Carmen Media € <juris> RdNr. 65; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 14.09 <juris> RdNrn. 77 und 80; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 15.09 <juris> RdNrn. 76 und 79; BVerwG vom 01.06.2011 Az. 8 C 5.10 <juris> RdNr. 35).

Außerdem ist es mit dem Kohärenzgebot unvereinbar, wenn die die Dienstleistungsfreiheit begrenzende Regelung durch die Glücksspielpolitik in anderen Glücksspielsektoren durch die dortigen Vorschriften selbst oder durch strukturelle Duldung von Verstößen gegen diese Vorschriften sektorübergreifend mit der Folge konterkariert wird, dass die in Rede stehende Regelung zur Verwirklichung der mit ihr verfolgten Ziele tatsächlich nicht mehr beitragen kann (vgl. BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 14.09 <juris> RdNr. 82; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 15.09 <juris> RdNr. 81; BVerwG vom 01.06.2011 Az. 8 C 5.10 <juris> RdNr. 35). Die Glücksspielpolitik in anderen Glücksspielsektoren darf insoweit nicht bewirken, dass das Ziel, dem eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dienen soll, mit der beschränkenden Regelung nicht mehr wirksam verfolgt werden kann (vgl. EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-46/09 € Carmen Media € <juris> RdNr. 68; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-316/07 u.a. € Markus Stoß u.a € <juris> RdNr. 106).

Das Kohärenzgebot ist darüber hinaus nicht nur dann verletzt, wenn die die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV beschränkende Regelung durch die Glücksspielpolitik in anderen Glücksspielsektoren und die diese Sektoren betreffenden Regelungen und ihre praktische Handhabung konterkariert wird. Es ist vielmehr auch dann nicht gewahrt, wenn aufgrund der Glücksspielpolitik in dem von der beschränkenden Regelung betroffenen Glücksspielbereich selbst Verstöße gegen diese Regelung strukturell geduldet und die Ziele, denen sie dienen soll, mit ihr deshalb nicht mehr wirksam verfolgt werden können.

Nach dem Kohärenzgebot sind Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit, wie ausgeführt, nur dann gerechtfertigt, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung der zu ihrer Rechtfertigung angeführten Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie tatsächlich dem Anliegen gerecht werden, diese Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Das Kohärenzgebot ist dabei verletzt, wenn die Prüfung ergibt, dass das Ziel, dem eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dienen soll, mit der beschränkenden Regelung nicht wirksam verfolgt werden kann. Insoweit ist es aber unerheblich, ob die Ziele der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit deshalb nicht wirksam verfolgt werden können, weil sie in anderen Glücksspielsektoren normativ oder durch die Praxis der Rechtsanwendung konterkariert werden, oder ob diese Ziele aufgrund einer der Zielverwirklichung entgegenstehenden rechtlichen Ausgestaltung oder praktischen Handhabung der beschränkenden Regelung selbst nicht wirksam verfolgt werden können.

Auch wenn das mit der die Dienstleistungsfreiheit beschränkenden nationalen Rechtsnorm verfolgte Ziel deshalb nicht wirksam verfolgt werden kann, weil Verstöße gegen diese Norm selbst strukturell geduldet werden, ist daher die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit nicht geeignet, das mit ihr verfolgte Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Dementsprechend hat der Verwaltungsgerichtshof unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH vom 06.11.2003 Rs. C-243/01 € Gambelli u.a. € <juris> RdNrn. 9, 68 und 69) die Kohärenz glücksspielrechtlicher Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit zunächst ausschließlich bezogen auf den von der beschränkenden Regelung erfassten Glücksspielsektor geprüft (vgl. BayVGH vom 18.12.2008 Az. 10 BV 07.558 <juris> RdNrn. 108 ff.; BayVGH vom 18.12.2008 Az. 10 BV 07.774 <juris> RdNrn. 112 ff.). Dass nunmehr die Kohärenzprüfung auch sektorübergreifend zu erfolgen hat (vgl. EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-46/09 € Carmen Media € <juris> RdNrn. 68 ff.; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-316/07 u.a. € Markus Stoß u.a € <juris> RdNr. 106; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 14.09 <juris> RdNrn 79 f.; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 15.09 <juris> RdNrn. 78 f.; BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2505 <juris> RdNrn. 39 f.; BayVGH vom 12.01.2012 Az. 10 BV 10.2271 <juris> RdNrn. 31 f.) ändert aber nichts daran, dass eine die Dienstleistungsfreiheit beschränkende Regelung auch dann dem Kohärenzgebot nicht genügt, wenn die fehlende Eignung, das mit ihr verfolgte Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen, ihre Ursache unabhängig von der Rechtslage und Praxis in nicht von der beschränkenden Regelung erfassten Glücksspielsektoren in den Verhältnissen in dem Glücksspielbereich, den die Beschränkung betrifft, selbst hat. Wenn schon die rechtliche und tatsächliche Situation in Glücksspielbereichen, die von einer die Dienstleistungsfreiheit beschränkenden Regelung nicht erfasst werden, zur Inkohärenz dieser Regelung führen kann, so muss die Geeignetheit der Regelung, das mit ihr verfolgte Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen, erst recht verneint werden, wenn dieses Ziel schon deshalb nicht wirksam verfolgt werden kann, weil Verstöße gegen diese Regelung selbst strukturell geduldet werden.

(2) Nach diesen Maßstäben genügt § 5 Abs. 3 GlüStV dem Kohärenzgebot nicht. Zwar folgt dies nicht daraus, dass die Regelung durch Rechtsvorschriften in anderen als den von ihr erfassten Glücksspielsektoren oder deren Anwendung in der Praxis konterkariert würde (a). Es ergibt sich aber sowohl daraus, dass Verstöße gegen das Internetwerbeverbot strukturell geduldet werden (b), als auch daraus, dass der Mitgliedstaat die Ziele, die der Rechtfertigung der die Dienstleistungsfreiheit beschränkenden Regelung dienen sollen, in deren Anwendungsbereich tatsächlich nicht verfolgt, sondern in Wahrheit fiskalische oder andere Zwecke zu erreichen sucht, die die Beschränkung nicht legitimieren können (c).

(a) Durch die Rechtslage oder Praxis in anderen als den von § 5 Abs. 3 GlüStV erfassten Glücksspielbereichen wird dessen Eignung, die Verwirklichung der zu seiner Rechtfertigung angeführten Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass er tatsächlich dem Anliegen gerecht wird, diese Ziele in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen, nicht in Frage gestellt. Zwar darf für Pferdewetten anders als für dem Glücksspielstaatsvertrag unterfallende Glücksspiele im Internet geworben werden. Dies führt aber angesichts des geringen Anteils der Pferdewetten am Glücksspielmarkt von deutlich unter einem Prozent (vgl. BVerwG vom 01.06.2012 Az. 8 C 5.10 <juris> RdNr. 42) nicht zu einem Verstoß gegen das Kohärenzgebot. Denn diese Werbung hat für sich genommen nicht zur Folge, dass das Ziel des Internetwerbeverbots, die Spielsucht zu bekämpfen und den Jugendschutz zu gewährleisten, nicht mehr wirksam verfolgt werden könnte (vgl. BVerwG a.a.O. RdNr. 43). Denn für den weit überwiegenden Teil der Glücksspiele verbietet § 5 Abs. 3 GlüStV die Werbung im Internet und gewährleistet damit, dass auf Spielmöglichkeiten insoweit nicht mit der diesem Medium eigenen Breitenwirkung aufmerksam gemacht werden darf.

(b) Das Internetwerbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV ist aber deshalb nicht geeignet, die Ziele der Spielsuchtbekämpfung und des Jugendschutzes in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen, weil Verstöße des Deutschen Lotto- und Totoblocks sowie der Landeslottogesellschaften gegen dieses Verbot von den zuständigen Behörden strukturell geduldet werden. Dies gilt für die zuständigen bayerischen Behörden ebenso wie für die zuständigen Behörden der übrigen Bundesländer, so dass offen bleiben kann, ob insoweit bei der Kohärenzprüfung, wie der Beklagte meint, ausschließlich auf die Praxis in Bayern abzustellen ist oder ob dabei auch die praktische Handhabung des Internetwerbeverbots in den übrigen Bundesländern einbezogen werden muss.

Ein strukturelles Vollzugsdefizit als Voraussetzung für eine Verletzung des Kohärenzgebots liegt insbesondere vor, wenn gehäufte oder gar systematische Verstöße gegen das Internetwerbeverbot nicht konsequent geahndet und unterbunden werden (vgl. BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 14.09 <juris> RdNrn. 44 und 84; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 15.09 <juris> RdNrn. 44 und 83). Ein solches Vollzugsdefizit liegt hier vor. Der Deutsche Lotto- und Totoblock und sämtliche Landeslottogesellschaften verstoßen systematisch gegen das Werbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV (aa), ohne dass die zuständigen Behörden dies konsequent unterbinden würden (bb).

(aa) Der Deutsche Lotto- und Totoblock und sämtliche Landeslottogesellschaften verstoßen systematisch gegen das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet nach § 5 Abs. 3 GlüStV.

(aaa) Sie betreiben jeweils Internetseiten. Dies ergibt sich aus den von der Klägerin mit Schreiben vom 2. Dezember 2009 vorgelegten Screenshots der Internetauftritte von Lotto, Lotto Baden-Württemberg, Lotto Bayern, Lotto Berlin, Lotto Brandenburg, Lotto Bremen, Lotto Hamburg, Lotto Hessen, Lotto Mecklenburg-Vorpommern, Lotto Niedersachsen, West-Lotto, Lotto Rheinland-Pfalz, Lotto Saartoto, Lotto Sachsen, Lotto Sachsen-Anhalt, Lotto Schleswig-Holstein und Lotto Thüringen aus dem Jahr 2009 ebenso wie aus den vom Verwaltungsgerichtshof am 22. Juni 2006 gefertigten Screenshots und Ausdrucken der aktuellen Internetseiten der genannten Glücksspielanbieter, die den Beteiligten in der mündlichen Verhandlung übergeben und zum Gegenstand des Verfahrens gemacht wurden.

(bbb) Alle genannten Internetseiten enthalten Werbung für öffentliches Glücksspiel, wie § 5 Abs. 3 GlüStV sie verbietet.

§ 5 Abs. 3 GlüStV verbietet seinem Wortlaut nach jegliche Werbung. Dies entspricht auch dem Willen des Normgebers, nach dem die Werbung für Glücksspiel im Internet insbesondere im Hinblick auf die Breitenwirkung des Internets im Interesse der Bekämpfung der Wettsucht und der Gewährleistung eines effektiven Jugendschutzes konsequent untersagt werden soll (vgl. LTDrucks 15/8486, S. 14 f.). Diese Regelungsabsicht findet darüber hinaus auch Bestätigung in der Systematik des Glücksspielstaatsvertrags.

§ 5 GlüStV enthält ein abgestuftes System von Werbebeschränkungen. Der Normgeber versteht unter Werbung im Sinne von § 5 GlüStV jede Äußerung mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (vgl. LTDrucks 15/8486, S. 15). § 5 Abs. 1 GlüStV trägt der danach jeder Werbung eigenen Anreizwirkung (vgl. LTDrucks 15/8486, S. 15) im Interesse der in § 1 Nrn. 1 und 3 GlüStV vorgegebenen Ziele der Suchtbekämpfung und des Spielerschutzes (vgl. LTDrucks 15/8486, S. 15) dadurch Rechnung, dass er die Werbung für öffentliches Glücksspiel zur Vermeidung eines über die unvermeidliche Anreizwirkung jeder Werbung hinausreichenden Aufforderungscharakters auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel beschränkt. Diese Regelung ist dabei so zu verstehen, dass ihr nicht nur der absichtliche Anreiz und die direkte Aufforderung zum Glücksspiel widersprechen, sondern alle Werbemaßnahmen, die von einem noch nicht zum Wetten entschlossenen durchschnittlichen Empfänger als Motivierung zur Spielteilnahme zu verstehen sind (vgl. BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 14.09 <juris> RdNr. 48; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 15.09 <juris> RdNr. 48). § 5 Abs. 2 GlüStV stellt weitere inhaltliche Anforderungen an die Zulässigkeit von Glücksspielwerbung, indem er zu den Zielen des § 1 GlüStV im Widerspruch stehende Werbung und insbesondere gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordernde, anreizende oder ermunternde Werbung verbietet (§ 5 Abs. 2 Satz 1 GlüStV), an Minderjährige oder vergleichbar gefährdete Zielgruppen gerichtete (§ 5 Abs. 2 Satz 2 GlüStV) oder irreführende Werbung untersagt und deutliche Hinweise auf das Verbot der Teilnahme Minderjähriger, die von dem jeweiligen Glücksspiel ausgehende Suchtgefahr und Hilfsmöglichkeiten vorschreibt (§ 5 Abs. 2 Satz 3 GlüStV). § 5 Abs. 3 GlüStV geht noch darüber hinaus und verbietet im Hinblick auf die dem Internet eigene Breitenwirkung jegliche Werbung für öffentliches Glücksspiel in diesem Medium vollständig. Folglich verbietet er nach dieser Systematik nicht nur Werbung, die § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV widerspricht, sondern auch die nach dieser Regelung an sich zulässige Werbung. Ist Werbung darüber hinaus jede Äußerung mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (vgl. LTDrucks 15/8486, S. 15) und damit letztlich jeder an das Publikum gerichtete Hinweis eines Anbieters auf ein eigenes entgeltliches Angebot (vgl. BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 14.09 <juris> RdNr. 50; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 15.09 <juris> RdNr. 50), so ist nach § 5 Abs. 3 GlüStV insbesondere auch jede nach § 5 Abs. 1 GlüStV an sich zulässige sachliche Information über die Möglichkeit der Teilnahme an einem Glücksspiel verboten (vgl. BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 14.09 a.a.O.; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 15.09 a.a.O.).

Verbietet § 5 Abs. 3 GlüStV folglich nach seinem Wortlaut, seinem Sinn und Zweck und seiner Systematik auch die sachliche Information über die Existenz der Möglichkeit zum Glücksspiel, so ist es entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht zulässig, im Rahmen einer Unternehmensdarstellung auf einer Homepage Interessenten über die Existenz der angebotenen Glücksspiele zu informieren, selbst wenn dies so erfolgt, dass die betreffenden Produkte nicht besonders angepriesen werden (vgl. zur gegenteiligen Ansicht OLG Koblenz vom 04.11.2009 Az. 9 U 889/09 <juris> RdNr. 63). Denn dies wäre nicht nur mit dem Wortlaut des § 5 Abs. 3 GlüStV und seinem Zweck, im Hinblick auf die Breitenwirkung des Internets im Interesse der Suchtbekämpfung und des Spielerschutzes konsequent jede Werbung für Glücksspiel in diesem Medium zu verbieten, sondern auch mit der Systematik des § 5 GlüStV unvereinbar. Ist nach § 5 Abs. 1 GlüStV Werbung ohnehin nur als Information und Aufklärung über die Möglichkeit der Teilnahme am Glücksspiel zulässig, so wäre dem Internetwerbeverbot jede über § 5 Abs. 1 GlüStV hinausgehende Bedeutung genommen, wenn man solche Werbung, sei es auch nur im Rahmen von Unternehmensdarstellungen, im Internet zuließe. Denn verboten wäre im Internet dann nur, was ohnehin nicht erlaubt ist. Der vom Normgeber angestrebte konsequente Ausschluss des Internets als Medium der Glücksspielwerbung würde damit vollständig vereitelt.

Dass Werbung im Internet als sachliche Information über Glücksspielangebote dennoch möglich wäre, ergibt sich entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht daraus, dass es Ziel des Glücksspielstaatsvertrags nach § 1 Nr. 2 GlüStV ist, den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, und dass die damit den Lotteriegesellschaften als legalen Glücksspielanbietern zugewiesene Aufgabe der Kanalisierung des Spieltriebs ohne solche Werbung im Internet nicht effektiv erfüllt werden könnte. Zwar kann grundsätzlich auch die Glücksspielwerbung einen Beitrag dazu leisten, potentielle Spielteilnehmer zu legalen Glücksspielangeboten hinzulenken. Der Normgeber hat dieses Mittel der Kanalisierung aber im Interesse der in § 1 Nrn. 1 und 3 GlüStV ebenfalls verankerten Ziele der Spielsuchtbekämpfung und des Jugend- und Spielerschutzes in § 5 GlüStV weitreichenden Beschränkungen unterworfen und im Interesse dieser Ziele die mit besonderer Breitenwirkung verbundene Werbung im Internet in § 5 Abs. 3 GlüStV bewusst konsequent und vollständig ausgeschlossen. Er hat sich damit dafür entschieden, Glücksspielwerbung, selbst wenn sie sich auf die bloße Information über die Möglichkeit zum Glücksspiel beschränkt und im Interesse der Kanalisierung des Spieltriebs der Bevölkerung erfolgt, nur außerhalb des Internets zuzulassen.

Ist daher nach § 5 Abs. 3 GlüStV verbotene Werbung im Sinne einer Äußerung mit dem Ziel, die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (vgl. LTDrucks 15/8486, S. 15), oder im Sinne jedes an das Publikum gerichteten Hinweises eines Anbieters auf ein eigenes entgeltliches Angebot auch jede sachliche Information über die Möglichkeit der Teilnahme an einem Glücksspiel (vgl. BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 14.09 <juris> RdNr. 50; BVerwG vom 24.11.2010 Az. 8 C 15.09 <juris> RdNr. 50), so enthalten die Internetauftritte des Deutschen Lotto- und Totoblocks und seiner Landeslottogesellschaften entgegen der Auffassung des Beklagten allesamt jeweils nach § 5 Abs. 3 GlüStV verbotene Internetwerbung.

Sämtliche Internetauftritte des Deutschen Lotto- und Totoblocks und der Landeslottogesellschaften enthalten ebenso nach den von der Klägerin im Jahr 2009 vorgelegten wie nach den vom Verwaltungsgerichtshof am 22. Juni 2012 gefertigten Screenshots und Internetausdrucken Informationen über die angebotenen Glücksspiele. Der Zugang zu diesen Informationen wird zum Teil dadurch eröffnet, dass in der Kopfleiste oder einer Randleiste der jeweiligen Startseite die betreffenden Spielangebote einzeln aufgeführt sind und die Informationen dazu durch einen entsprechenden Mausklick abgerufen werden können (Deutscher Lotto- und Totoblock, Lotto Baden-Württemberg, Lotto Bayern <2009>, Lotto Berlin, Lotto Hamburg, Lotto Mecklenburg-Vorpommern, Lotto Niedersachsen, Lotto Rheinland-Pfalz, Sachsen-Lotto, Lotto Schleswig-Holstein). Im Übrigen können die Informationen des Glücksspielangebots über Anklicken von Feldern in der Kopf- oder Randleiste der Startseite abgerufen werden, die mit Bezeichnungen wie €Produkte€, €Spielangebot(e)€, €Angebot€, €Alles über Lotto€ oder €Teilnahmebedingungen€ versehen sind (Lotto Bayern <2012>, Lotto Brandenburg, Lotto Bremen, Lotto Hessen, Lotto Rheinland-Pfalz, Lotto Sachsen-Anhalt, Lotto Saartoto, Lotto Schleswig-Holstein, Lotto Thüringen, West-Lotto).

Dass es sich dabei im Übrigen nicht um zweckfreie Informationen über die Möglichkeit zum Glücksspiel, sondern um Äußerungen mit dem Ziel, die Inanspruchnahme der betreffenden Glücksspielangebote zu fördern, und damit um Werbung im Sinne der Definition handelt, die der Normgeber § 5 GlüStV zugrunde gelegt hat (vgl. LTDrucks 15/8486, S. 15), ergibt sich aus den Internetauftritten jeweils deutlich. Dies zeigen die folgenden Beispiele.

So enthält die Startseite des Internetauftritts des Deutschen Lotto- und Totoblocks in der linken Randleiste das Logo von Lotto mit den Slogans €Uns vertrauen jede Woche Millionen!€ (2009) und €Ein Gewinn für alle€ (2012). Die entsprechenden Logos auf der Startseite der Webseiten von Lotto Mecklenburg-Vorpommern (2009), West-Lotto und Lotto Thüringen haben die Zusätze €Spielen mit Verantwortung€ (Lotto Mecklenburg-Vorpommern und Lotto Thüringen) und €Der Weg zum Glück seit 50 Jahren€ (West-Lotto). Der Slogan €Spielen mit Verantwortung€ findet sich darüber hinaus auf der Internetseite von Lotto Bayern. In allen Fällen handelt es sich dabei um typische Werbebotschaften, die im Kontext der Informationen über das Spielangebot auf der Internetseite, auf der sie sich befinden, die Absicht des Glücksspielanbieters zum Ausdruck bringen, die Teilnahme an seinem jeweiligen Spielangebot zu fördern.

Ebenso wird die Absicht, mit der Information über die jeweiligen Glücksspielangebote auch deren Inanspruchnahme zu fördern, deutlich, wenn der Deutsche Lotto- und Totoblock auf seiner Webseite im Anschluss an den Hinweis darauf, dass seit 1. Januar 2009 im Internet kein Glücksspiel mehr angeboten werden dürfe, ausführt: €Die LOTTO-Annahmestelle in ihrer Nähe bleibt für sie aber auch weiterhin der Garant für ein sicheres und seriöses Angebot der staatlich konzessionierten Lotterien und Sportwetten. Die Mitarbeiter der Annahmestellen stehen Ihnen als Ihre persönlichen Ansprechpartner gern zur Verfügung. Bei Ihrer Annahmestelle können sie auf einen ordnungsgemäßen Spielablauf und eine professionelle Beratung vertrauen.€ Dass die in dieser Äußerung zum Ausdruck kommende Absicht, die Teilnahme an den angebotenen Glücksspielen zu fördern, nicht nur beim Deutschen Lotto- und Totoblock, sondern auch bei den einzelnen Landeslottogesellschaften besteht, für die die genannten Annahmestellen tätig werden, verdeutlicht die Verlinkung der Internetseiten aller Landeslottogesellschaften mit der Webseite des Deutschen Lotto- und Totoblocks in der Weise, dass sie von dieser aus mit einem Mausklick auf das jeweilige Bundesland in einer Länderliste geöffnet werden können, die unmittelbar neben der genannten Textpassage platziert ist.

Dass schließlich insbesondere auch Lotto Bayern mit der Information über sein Glücksspielangebot auf seiner Internetseite dessen Inanspruchnahme zu fördern sucht, ist daraus ersichtlich, dass auf der Startseite des Internetauftritts die Telefonnummer des Kundenservice angegeben wird (ebenso Lotto Berlin, Lotto Hamburg, Lotto Sachsen-Anhalt und Lotto Schleswig-Holstein <2012>) und dass außerdem auf die Kundenkarte von Lotto Bayern hingewiesen wird. Dies geschieht in werbetypischer Form, indem ein Farbfoto von zwei übereinanderliegenden Kundenkarten mit Lichtbild des jeweiligen Inhabers abgebildet wird, wobei als Zusatz zu dem auf der Kundenkarte abgedruckten Logo von Lotto Bayern der Schriftzug €Ihr Spiel in guten Händen€ zu erkennen ist. Auf der Webseite vom 22. Juni 2012 wird die Kundenkarte zudem mit den Worten angepriesen: €Ihre Kundenkarte von Lotto Bayern. Mehr Sicherheit und Service!€ (ähnlich im Jahr 2009 Lotto Baden-Württemberg mit dem Slogan €Sicherheit und Service. Die Kundenkarten von LOTTO€ und Lotto Berlin mit dem Hinweis, dass die Kunden die Kundenkarte kostenlos in ihrem LOTTO-Laden erhalten). Dies geht über eine bloße zweckfreie sachliche Information hinaus. Vielmehr soll mit Hilfe eines typischen Werbeslogans der Erwerb einer Kundenkarte und damit letztlich die Teilnahme an den angebotenen Glücksspielen gefördert werden. Dem dient ebenso die in den Internetauftritten von Lotto Bayern aus den Jahren 2009 und 2012 unter der Rubrik €Mein Lotto€ vorgesehene Möglichkeit, sich bei Lotto zu registrieren, wie sie auch Lotto Hessen vorsieht. Lotto Hamburg eröffnet auf seiner Startseite aus dem Jahr 2009 ebenfalls die Möglichkeit, sich für ein Spielkonto zu registrieren.

(ccc) Verstoßen danach der Deutsche Lotto- und Totoblock sowie sämtliche Landeslottogesellschaften einschließlich von Lotto Bayern mit der Information über ihr Glücksspielangebot im Internet gegen das Werbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV, so geschieht dies auch systematisch. Wie die von der Klägerin vorgelegten und vom Verwaltungsgerichtshof in das Verfahren eingeführten Screenshots der betreffenden Internetauftritte aus dem Jahr 2009 und vom 22. Juni 2012 zeigen, handelt es sich dabei nicht um vereinzelte Verstöße. Vielmehr werden die jeweiligen Internetauftritte bereits seit Jahren mit dem Ziel betrieben, über die Möglichkeit der Teilnahme an den angebotenen Lotterien und Wetten zu informieren und die Inanspruchnahme dieser Möglichkeit zu fördern.

(bb) Dieser Verstoß gegen das Internetwerbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV ist, wie die genannten Screenshots belegen, von den zuständigen Aufsichtsbehörden nicht konsequent unterbunden worden. Vielmehr konnten der Deutsche Lotto- und Totoblock über Jahre hinweg für ihr Glücksspielangebot im Internet werben, ohne dass die Aufsichtsbehörden der Länder wirksam dagegen vorgegangen wären.

Soweit der Vertreter des Beklagten die Auffassung vertritt, die Regierung von M€ sei für den Freistaat Bayern konsequent gegen die Missachtung des Internetwerbeverbots vorgegangen, widerspricht dies dem tatsächlichen Befund, dass auch Lotto Bayern offensichtlich jedenfalls von 2009 an durchgehend bis zum für die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs maßgeblichen Zeitpunkt für sein Glücksspielangebot im Internet geworben hat. Die im Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern an das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg vom 2. September 2011 genannten Aufsichtsmaßnahmen belegen ein konsequentes Einschreiten gegen den Internetauftritt von Lotto Bayern ebenfalls nicht.

Zwar zeigen die dort angeführten Beispiele, dass die zuständigen bayerischen Behörden durchaus gegen unzulässige Werbung vorgegangen sind. Die Beispiele beziehen sich aber größtenteils auf Verstöße gegen § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV außerhalb des Internets. Soweit darüber hinaus die Regierung von M€ mit Schreiben vom 26. Juni 2008 die Staatliche Lotterieverwaltung auf Werbung für Lotto Bayern im Internet aufmerksam gemacht, sie zur Beseitigung der betreffenden und jeder weiteren Werbung im Internet aufgefordert hat und dieser Forderung auch Rechnung getragen worden ist, ist unklar, ob es sich um Werbung auf Internetseiten von Lotto Bayern oder in Internetauftritten Dritter handelte. Sollte es sich um Werbung auf der eigenen Homepage von Lotto Bayern gehandelt haben, so hatte das Einschreiten der Regierung von M€ jedenfalls keine nachhaltige Wirkung. Sollte es sich hingegen um Werbung auf Internetseiten Dritter gehandelt haben, so liegt darin wie im Falle der weiteren Aufforderung der Regierung von M€ an die Staatliche Lotterieverwaltung vom 2. August 2011, für die Beseitigung von Werbung für Lotto Bayern auf den Internetseiten bayerischer Fußballvereine und weiterer Werbung im Internet zu sorgen, kein Einschreiten gegen die beharrlich gegen § 5 Abs. 3 GlüStV verstoßende Werbung im eigenen Internetauftritt von Lotto Bayern. Soweit schließlich die Regierung der O€ die Staatliche Lotterieverwaltung als Betreiberin des Internetportals www.oddset.de aufgefordert hat, dieses an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Image- und Sympathiewerbung anzupassen, so liegt darin lediglich ein Vorgehen gegen mit § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV unvereinbare Werbung. Nicht hingegen wird gegen die Werbung im Internet als solche eingeschritten.

Das Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 2. November 2011 lässt damit ebenfalls nicht erkennen, dass die Verletzung des Internetwerbeverbots des § 5 Abs. 3 GlüStV auf der Internetseite von Lotto Bayern konsequent unterbunden worden wäre. Es spricht vielmehr dafür, dass solche Verstöße, soweit sie darin bestanden, dass überhaupt im Internet für das Glücksspielangebot von Lotto geworben wurde, nicht geahndet, sondern strukturell geduldet wurden.

(cc) Dies führt auch dazu, dass das Ziel, dem die mit dem Internetwerbeverbot verbundene Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dienen soll, mit der beschränkenden Regelung nicht wirksam verfolgt werden kann (vgl. EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-46/09 € Carmen Media € <juris> RdNr. 68; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-316/07 u.a. € Markus Stoß u.a € <juris> RdNr. 106) und § 5 Abs. 3 GlüStV deshalb gegen das Kohärenzgebot verstößt (vgl. OVG NRW vom 30.11.2011 Az. 13 B 1135/11 <juris> RdNr. 36; OVG NRW vom 30.11.2011 Az. 13 B 1331/11 <juris> RdNr. 36).

Das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet wird für den gesamten Bereich der vom Deutschen Lotto- und Totoblock und seinen Landeslottogesellschaften veranstalteten Lotterien und Wetten missachtet und von den zuständigen Aufsichtsbehörden nicht durchgesetzt. Dabei handelt es sich anders als bei den Pferdewetten (vgl. dazu BVerwG vom 01.06.2011 Az. 8 C 5.10 <juris> RdNr. 42) nicht um einen Randbereich mit einem nur sehr geringen Anteil am gesamten Glücksspielmarkt. In den Jahren 2007, 2008 und 2009 betrug der Anteil des Deutschen Lotto- und Totoblocks am Glücksspielmarkt in Deutschland knapp unter 30 % (vgl. BTDrucks 16/6651, S. 3; Deutsche Hauptstelle für Suchtfragen e.V., www.dhs.de/datenfakten/gluecksspiel.html). Auch wenn dieser Anteil im Jahr 2010 auf 20,6 % zurückging (vgl. Deutsche Hauptstelle für Suchtfragen e.V., www.dhs.de/datenfakten/gluecksspiel.html), entsprach dies mit einem Umsatzvolumen von 6,5 Milliarden Euro (vgl. Deutsche Hauptstelle für Suchtfragen e.V., www.dhs.de/datenfakten/gluecksspiel.html) immerhin noch mehr als einem Fünftel des gesamten deutschen Glücksspielmarkts. Außerdem handelt es sich bei dem vom Deutschen Lotto- und Totoblock abgedeckten Glücksspielangebot neben dem Spielbankensektor um einen der Kernbereiche des Glücksspielstaatsvertrags und des in § 10 Abs. 2 und 5 GlüStV geregelten Glücksspielmonopols. Wird das Internetwerbeverbot in diesem bedeutenden Glücksspielsektor mit Duldung der Aufsichtsbehörden aber gerade durch den staatlichen Monopolisten nicht beachtet, so kann die § 5 Abs. 3 GlüStV zugrunde liegende Zielsetzung, die Werbung für Glücksspiel im Internet im Hinblick auf dessen Breitenwirkung im Interesse der Spielsuchtbekämpfung und des Spieler- und Jugendschutzes konsequent und vollständig zu unterbinden (vgl. LTDrucks 15/8486, S. 15) nicht mehr wirksam verfolgt werden.

(c) § 5 Abs. 3 GlüStV ist aber nicht nur aus diesem Grund, sondern auch deshalb mit dem Kohärenzgebot unvereinbar, weil sich aus dem hinsichtlich des Internetwerbeverbots bestehenden strukturellen Vollzugsdefizit ergibt, dass der Mitgliedstaat das zur Rechtfertigung der mit diesem Verbot verbundenen Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit dienende Ziel im Anwendungsbereich des § 5 Abs. 3 GlüStV tatsächlich nicht verfolgt, sondern in Wahrheit fiskalische oder andere Zwecke zu erreichen sucht, die die Beschränkung nicht legitimieren können. Denn dass die zuständigen Aufsichtsbehörden gerade Verstöße des staatlichen Monopolträgers Lotto gegen das Internetwerbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV nicht konsequent unterbinden, sondern systematisch dulden, während sie Glücksspielwerbung auf privaten Internetseiten wie der der Klägerin untersagen, deutet darauf hin, dass sie nicht konsequent das Ziel des Verbots, die von der Werbung im Internet wegen dessen Breitenwirkung ausgehenden Suchtgefahren und Beeinträchtigungen des Jugend- und Spielerschutzes zu begrenzen, sondern andere Zwecke verfolgen.

Dass die Landeslottogesellschaften anders als private Glücksspielanbieter von den zuständigen Aufsichtsbehörden unbehelligt im Internet werben können, ermöglicht es ihnen, mit Hilfe der Breitenwirkung des Internets auf ihr Glücksspielangebot aufmerksam zu machen. Dies dient nicht nur dem Ziel, den natürlichen Spieltrieb in geordnete Bahnen zu lenken, das mit dem Glücksspielstaatsvertrag zwar nach § 1 Nr. 2 GlüStV grundsätzlich verfolgt werden soll, dessen Verwirklichung mit Hilfe des Mediums Internet durch § 5 Abs. 3 GlüStV aber gerade ausgeschlossen wird. Es trägt vielmehr auch dazu bei, dass die Landeslottogesellschaften über das Internet auf einfache und wirksame Weise Kunden für ihr Glücksspielangebot gewinnen und so ihren Umsatz fördern können. Damit kommt die glücksspielaufsichtliche Duldung der Missachtung des Internetwerbeverbots durch den Deutschen Lotto- und Totoblock und seine Landeslottogesellschaften aber nicht zuletzt der Steigerung oder Sicherung von deren Umsatz und damit letztlich den fiskalischen Interessen der jeweiligen Bundesländer zugute.

eee) Die mit dem Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet nach § 5 Abs. 3 GlüStV verbundene Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs im Sinne von Art. 56 AEUV ist darüber hinaus unverhältnismäßig. Sie steht außer Verhältnis zu dem mit ihr verfolgten Ziel.

Die strukturelle Duldung der Verstöße der Lottogesellschaften gegen das Internetwerbeverbot durch die Aufsichtsbehörden der Bundesländer hat zur Folge, dass das Ziel des Verbots, die Bekämpfung der Glücksspielsucht und den Spieler- und Jugendschutz zu effektivieren, indem das Internet mit seiner Breitenwirkung als Werbemedium konsequent ausgeschlossen wird, nicht wirksam verwirklicht werden kann. Vor diesem Hintergrund kann diesem Ziel für die Rechtfertigung einer Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit aber nur geringes Gewicht zukommen. Denn wird es von den staatlichen Monopolträgern mit Duldung der zuständigen Aufsichtsbehörden systematisch missachtet, so zeigt dies, dass die staatlichen Stellen das Verbot nicht ernst nehmen und in Wahrheit andere, insbesondere fiskalische Ziele verfolgen. Einem Ziel, das tatsächlich von den mitgliedstaatlichen Behörden nicht verwirklicht werden soll, kann aber nicht ein Gewicht beigemessen werden, das die mit dem Verbot, im Internet für Glücksspiele zu werben, verbundene erhebliche Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit der privaten Glücksspielanbieter rechtfertigen könnte. Dies gilt umso mehr, als das Ziel, der Staatskasse Einnahmen zufließen zu lassen oder einen Rückgang der Staatseinnahmen zu vermeiden, als solches keinen zwingender Grund des Allgemeininteresses darstellt, der Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit rechtfertigen könnte (vgl. EuGH vom 06.11.2003 Rs. C-243/01 € Gambelli u.a. € <juris> RdNrn. 67 ff.; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-46/09 € Carmen Media € <juris> RdNr. 66; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-316/07 u.a. € Markus Stoß u.a € <juris> RdNr. 105).

2. Ist mithin § 5 Abs. 3 GlüStV im Hinblick auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts unanwendbar und liegen deshalb die Voraussetzungen für die Untersagungsanordnung vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 nach § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV schon nicht vor, so wäre darüber hinaus der Erlass einer solchen Anordnung ermessensfehlerhaft. Denn er überschreitet die gesetzlichen Grenzen des dem Beklagten eingeräumten Ermessens (§ 114 Satz 1 VwGO), weil er mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar ist.

Das in Art. 3 Abs. 1 GG enthaltene Gleichbehandlungsgebot, das der Beklagte beim Erlass von glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügungen beachten muss, verbietet es ihm, die Klägerin gegenüber anderen ohne einen sachlichen Grund, der dies rechtfertigen könnte, zu benachteiligen (BVerwG vom 19.02.1992 Az. 7 B 106/91 <juris> RdNr. 2). Dagegen verstößt der Beklagte.

a) Er benachteiligt Private wie die Klägerin gegenüber der Staatlichen Lotterieverwaltung, indem er ihnen € wie mit dem angegriffenen Bescheid vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 der Klägerin € jegliche Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet untersagt, während er bei Verstößen von Lotto Bayern gegen das Internetwerbeverbot allenfalls dann auf der Grundlage von § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV einschreitet, wenn es sich um Werbung handelt, die nicht nur das Internetwerbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV missachtet, sondern darüber hinaus auch den Anforderungen von § 5 Abs. 1 oder 2 GlüStV nicht genügt. Denn wie die Ausführungen des Bayerischen Staatsministeriums des Innern in seinem Schreiben an das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg vom 2. September 2011 erkennen lassen, geht die Regierung von M€n, wie ausgeführt (oben C I 1 b bb ddd 2 b bb), gegen Glücksspielwerbung im Internetauftritt von Lotto Bayern offenbar nur dann vor, wenn es sich um Werbung handelt, die gegen § 5 Abs. 1 oder 2 GlüStV verstößt, weil sie über sachliche Information und Aufklärung über die Möglichkeit zur Teilnahme am Glücksspiel hinausgeht.

b) Sachliche Gründe, die die darin liegende Benachteiligung privater Betreiber von Internetseiten gegenüber der Staatlichen Lotterieverwaltung rechtfertigen könnten, sind weder aus dem Vortrag des Beklagten noch sonst für den Senat ersichtlich.

aa) Soweit der Beklagte davon ausgeht, dass es sich bei den Internetauftritten des Deutschen Lotto- und Totoblocks und der Landeslottogesellschaften lediglich um Unternehmensdarstellungen handele, in deren Rahmen auch über die jeweils angebotenen Produkte sachlich informiert werden dürfe, liegt darin kein sachlicher Grund, der es rechtfertigen könnte, gegen die Staatliche Lotterieverwaltung anders als gegen Private, die im Internet für öffentliches Glücksspiel werben, nicht einzuschreiten.

Wie ausgeführt (oben C I 1 b bb ddd 2 b aa bbb), handelt es sich auch bei den Informationen über die vom Deutschen Lotto- und Totoblock und seinen Landeslottogesellschaften angebotenen Glücksspiele auf ihren jeweiligen Internetseiten um Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet im Sinne von § 5 Abs. 3 GlüStV. Sinn und Zweck der Regelung des § 5 Abs. 3 GlüStV und damit auch der Ermächtigung des § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV ist es, im Interesse der Suchtbekämpfung und des Jugend- und Spielerschutzes jegliche Werbung im Internet, also auch diejenige, die nicht über die nach § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV an sich zulässige sachliche Information über die Möglichkeit zum Glücksspiel hinausgeht, im Hinblick auf die besondere Breitenwirkung dieses Mediums konsequent zu unterbinden (vgl. LTDrucks 15/8486, S. 15). Ist es aber Zweck der Ermächtigung, jegliche Werbung in dem vom Normgeber als besonders spieler- und jugendgefährdend angesehenen Medium Internet zu unterbinden, so kommt die Erwägung, dass es sich bei der Internetwerbung des Deutschen Lotto- und Totoblocks und seiner Landeslottogesellschaften lediglich um sachliche Information über deren Glücksspielangebot handele, nicht als sachlicher Grund in Betracht, der das Absehen von einem diesbezüglichen Einschreiten rechtfertigen könnte. Erst recht kann diese Überlegung nicht rechtfertigen, dass gegenüber der Staatlichen Lotterieverwaltung gegen solche Werbung nicht eingeschritten, sie privaten Betreibern von Internetseiten wie der Klägerin aber untersagt wird.

bb) Ebenso wenig lässt sich angesichts des Zwecks von § 5 Abs. 3 und § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV die Ungleichbehandlung durch den Hinweis auf das Ziel rechtfertigen, den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken und insbesondere ein Ausweichen auf unerlaubte Glücksspiele zu verhindern (§ 1 Nr. 2 GlüStV). Im Hinblick darauf, dass der Glücksspielstaatsvertrag bewusst jegliche Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet ausgeschlossen und damit die Werbung als Mittel der Kanalisierung des Spieltriebs der Bevölkerung auf andere Medien beschränkt hat, scheidet dieses Ziel als sachlicher Grund für die mit dem Absehen von einem Einschreiten gegen die Staatliche Lotterieverwaltung verbundene Ungleichbehandlung zwangsläufig aus.

cc) Schließlich lässt sich die Ungleichbehandlung der privaten Betreiber von Internetseiten gegenüber der Staatlichen Lotterieverwaltung auch nicht mit dem Ziel rechtfertigen, der Staatskasse Einnahmen zufließen zu lassen oder einen Rückgang der Staatseinnahmen zu verhindern. Abgesehen davon, dass dieses Ziel bereits unionsrechtlich für sich genommen Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit, wie sie die Untersagung von Internetwerbung darstellt, nicht rechtfertigen kann (vgl. EuGH vom 06.11.2003 Rs. C-243/01 € Gambelli u.a. € <juris> RdNrn. 67 ff.; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-46/09 € Carmen Media € <juris> RdNr. 66; EuGH vom 08.09.2010 Rs. C-316/07 u.a. € Markus Stoß u.a € <juris> RdNr. 105), scheidet es auch nach dem Zweck von § 5 Abs. 3 und § 9 Abs. 1 Satz 2 GlüStV als sachlicher Grund aus, der die Ungleichbehandlung rechtfertigen könnte. Denn mit der Entscheidung für einen Ausschluss jeglicher Internetwerbung hat der Normgeber im Interesse des Spieler- und Jugendschutzes das Internet als umsatz- und einnahmensteigerndes Werbemedium vollständig ausgeschlossen.

II. War damit die Untersagungsverfügung rechtswidrig, so führt dies auch zur Rechtswidrigkeit der ihrer Durchsetzung dienenden Zwangsgeldandrohung, so dass der Bescheid vom 25. Juni 2008 in der Fassung des Bescheids vom 5. Februar 2009 insgesamt rechtswidrig und nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzuheben ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, weil das Urteil im Hinblick auf die Beurteilung der Vereinbarkeit von § 5 Abs. 3 GlüStV mit der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 01.06.2011 Az. 8 C 5.10) abweicht und auf dieser Abweichung beruht (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Beschluss

Unter Abänderung des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. März 2009 wird der Streitwert für beide Instanzen auf jeweils 50.000,- Euro festgesetzt (§ 63 Abs. 3 Satz 1, § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Bayerischer VGH:
Urteil v. 26.06.2012
Az: 10 BV 09.2259