Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 30. Dezember 1998
Aktenzeichen: 6 U 165/96

(OLG Köln: Urteil v. 30.12.1998, Az.: 6 U 165/96)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 4. Juli 1996 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln -81 0 220/95- wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Unterlassungsausspruch unter Ziffer I.1. des genannten Urteils die folgende Neufassung erhält:

Die Beklagte wird verurteilt, es zwecks Meidung eines für jeden Fall der Zu-widerhandlung durch das Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000. - DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten , oder von Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,

ohne Zustimmung der ARAL AG die Marke "ARAL" (Wort-/Bildrnarke 923 6165) wie nachfolgend - in Schwarz-weiß-Fotokopie - wiedergegeben auf den Vorder- oder Rückseiten von Quittungen für elektronische Kassensysteme anzubringen und/oder Quittungsrollen, die mit der Marke "ARAL" versehen sind anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen

(Bild/Grafik nur in Originalentscheidung vorhanden)

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden der Klägerin mit 1/4, der Beklagten mit 3/4 auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der Unterlassungsverpflichtung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 300.0.00.- DM, diejenige der Verpflichtung zur Auskunftserteilung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000.- DM abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in jeweils derselben Höhe leistet. Die Zwangsvollstreckung des Kostenausspruchs durch die Klägerin darf die Beklagte gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von von 40.000.- DM abwenden, wenn nicht die Klägerin ihrerseits Sicherheit in eben dieser Höhe leistet. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung der Kostenentscheidung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von DM 20.000.- DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vorher Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Den Parteien wird nachgelassen, die von ihnen zu stellenden Sicherheiten jeweils in Form der unbedingten, unbefristeten, unwiderruflichen, selbstschuldnerischen schriftlichen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.

Die mit diesem Urteil für die Beklagte verbundene Beschwer wird auf 350.000.- DM festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin befaßt sich u.a. mit der Herstellung und mit dem Vertrieb von Mineralölerzeugnissen. Zu ihren Gunsten ist - neben anderen Warenzeichen - mit Priorität zum 8. Juli 1974 die aus der Anlage 4 zur Klageschrift (= Bl. 17 d.A.) ersichtliche Wort- /Bildmarke ARAL (923 ,.665) u. a. für Benzin sowie Papier- und Pappwaren, soweit diese in Klasse 16 enthalten sind, eingetragen.

Die Klägerin läßt ihre Erzeugnisse in Tankstellen durch Stationäre bzw. Pächter vertreiben, mit denen sie sogenannte Tankstellenverträge abschließt, bzgl. deren jeweiligen Inhalts auf den zur Akte gereichten Mustervertrag (vgl. Anlage C 2 zum Schriftsatz der Klägerin vom 10.07.1998=Bl. 467 ff d.A.) verwiesen wird. Um ein möglichst einheitliches Erscheinungsbild der durch die Pächter betriebenen Tankstellen einschließlich der dort verwendeten Werbemittel und Organisationshilfen zu erreichen, gibt die Klägerin sogenannte CI ("Corporate Identity") "-Richtlinien heraus, hinsichtlich deren Anforderungen im einzelnen auf die Broschüre gemäß Anlage 1 zur Klageschrift Bezug genommen wird. Unter § 8 der Tankstellenverträge heißt es dazu u.a. wie folgt:

,,1 .... Partner wird die von Aral zur Verfügung gestellten Werbemittel und Verkaufshilfen den Wünschen von Aral entsprechend zeitgerecht und vollständig verwenden ...

2. Werbemaßnahmen des Partners bedürfen, insbesondere mit Rücksicht auf die Warenzeichenrechte und den Farb- und Ausstattungsschutz von Aral, der vorherigen Zustimmung von Aral. Diese ist nicht erforderlich, sofern für die Werbemaßnahmen der Aral-Werbemittel-Service (Blue Box) genutzt wird".

In § 4 Nr. 6 der Tankstellenverträge findet sich zu diesem Sachkomplex die weitere Bestimmung, daß der jeweilige "Partner ... für das gesamte Tankstellengeschäft nur mit Aral abgestimmte Quittungs- und Rechnungsvordrucke verwenden" wird.

An die gemäß § 1 des Tankstellenvertrages als Handelsvertreter im Namen und für Rechnung der Klägerin tätigen Tankstellenbetreiber werden ferner durch eine gesondert abgeschlossene sogenannte "Elektronik System Vereinbarung" (im folgenden: ESV) die

an den Tankstellen vorhandenen, im Eigentum der Klägerin stehenden elektronischen Kassensysteme verpachtet ( vgl. Mustervertrag gemäß Anlage 7 zur Klageerwiderung=Bl. 125 ff d.A. ). In dieser ESV sind unter den Ziff. 2. und 8. die folgenden Regelungen getroffen:

,,2. Gemäß Bedienungsanleitung vorgeschriebene oder von Aral zugelassene Verbrauchsmaterialien für das Elektronik-System, wie z. B. Papier, gehen zu Lasten Partner.

,,8. Aral schließt für das Elektronik-System einen Wartungsvertrag ab. Die Wartungskosten sind mit der Gesamtpacht ... abgegolten. Der Wartungsvertrag umfaßt alle vom Hersteller vorgeschriebenen regelmäßigen Wartungsleistungen, Beseitigungen von Betriebsstörungen und Mängeln sowie die Ersatzteil- und Nebenkosten (z.B. Fahrtkosten).

Die Beseitigung von durch Dritte verursachte Störungen/ Schäden, ... und/oder durch Einsatz von nicht zugelassenen Verbrauchsmaterialien ... gehen zu Lasten Partner, es sei denn, er weist nach, daß ihn oder sein Personal an den Störungen/Schäden kein Verschulden trifft."

Zu den unter den vorbezeichneten Klauseln der ESV erwähnten Verbrauchsmaterialien zählen die in den Kassen für Quittungsausdrucke einzusetzenden Bonrollen, wobei die an den Tankstellen der Klägerin installierten elektronischen Kassensysteme der Hersteller T. & C. sowie N.-L. bzw. die in diesen Kassen eingebauten Thermoköpfe die Verwendung von Bonrollen aus bestimmtem Spezialpapier erfordern.

Die Klägerin, welche die vorstehenden Vertragswerke dahingehend interpretiert, daß die Tankstellenpächter danach für die Kassen ausschließlich Quittungsrollen aus Spezialpapier verwenden dürfen, das von den erwähnten Herstellern der elektronischen Kassensysteme freigegeben bzw. zugelassen worden sei, hat einigen Anbietern von Quittungsrollen, darunter der Firma D. GmbH & Co KG in S., das Recht eingeräumt, ihre - der Klägerin, - Firma und Marke im Zusammenhang mit Aufdrucken auf', diesen Bonrollen zu verwenden.

Die Beklagte, die seit ca. 45 Jahren Formularsysteme und Organisationsmittel für Tankstellen herstellt und vertreibt, bietet seit Mitte 1993 Bonrollen für elektronische Kassensysteme an, mit denen sie u. a. auch Tankstellenpächter der Klägerin beliefert. Auf den Rückseiten der an diese Tankstellenpächter gelieferten Quittungsrollen ist dabei der aus der Urteilsformel ersichtliche, u. a. die Wort-Bildmarke ARAL der Klägerin aufweisende

Aufdruck angebracht (vgl. Bl. 80 d.A.). Die Parteien streiten nunmehr im vorliegenden Verfahren im wesentlichen darum, ob die Beklagte berechtigt ist, die Marke der Klägerin in dieser Form zu verwenden.

Im Rahmen eines vorprozessualen Schriftwechsels, in dessen Verlauf die Beklagte sich auf eine angeblich bereits im Jahre 1981 erklärte Gestattung der Verwendung des Zeichens berief, hat die Klägerin mit Schreiben vom 24.11.1994 (Anlage 1 zur Klagerwiderung) "vorsorglich das möglicherweise '" erklärte Einverständnis der Aral AG mit ... Verkaufs-· und Werbeaktivitäten ... in bezug auf. Drucksachen, auf denen in irgendeiner Form das Aral-Warenzeichen verwandt wird" zurückgenommen.

Die Klägerin hält die vorgenannte, nach dem erwähnten Schreiben jedenfalls nunmehr ohne ihre Zustimmung erfolgte Verwendung des Klagezeichens durch die Beklagte sowohl aus markenrechtlichen Gesichtspunkten, als auch gemäß den §§ 12, 823, 1004 BGB für unzulässig.

Die Beklagte, so hat die Klägerin zur Begründung dieses Standpunkts vertreten, könne sich von vornherein nicht auf eine etwa von den Tankstellenpächtern hergeleitete Befugnis zur Verwendung der Marke berufen. Denn die Tankstellenpächter seien nicht

berechtigt, über ihre, der Klägerin, Kennzeichen zu verfügen. Sie habe ihren Tankstellenpächtern weder gestattet, die Marke und die Firma ARAL eigenverantwortlich auf den Quittungsrollen aufzubringen, noch seien die Tankstellenpächter befugt, Dritte damit zu beauftragen, .diese Marke und Firma auf Bonrollen aufzubringen. Habe sie aber zu keinem Zeitpunkt ihr in bezug auf Marke und Firma bestehendes Anbringungsrecht auf die Tankstellenpächter delegiert, verletzten diese ihrerseits ihre, der Klägerin, Markenrechte, wenn sie Dritten den Auftrag erteilten, den verfahrensgegenständlichen Aufdruck auf den Quittungsrollen anzubringen und könne die Beklagte sich auf eine von den Pächtern abgeleitete Befugnis nicht berufen. Die Beklagte, so hat die Klägerin behauptet, stelle die Quittungsrollenvordrucke im übrigen auch nicht erst aufgrund einer Auftragserteilung durch die Tankstellenpächter her. Vielmehr produziere sie die Rollen mit den keinerlei Hinweise auf bestimmte Tankstellenpächter enthaltenden Aufdrucken auf Vorrat und biete sie sodann in dieser Form als außenstehender Händler den Tankstellenpächtern an. Sie - die Klägerin - behalte es sich im Interesse der von ihr konsequent verfolgten unternehmerischen Selbstdarstellung, zu dem sie die ihren Pächtern gegenüber maßgeblichen CI-Richtlinien herausgegeben habe, auch vor, ihren Pächtern die konkrete Verwendung u. a. ihrer Marken und Logos vorzugeben. Der von der Beklagten auf der Rückseite der Bonrollen aufgebrachte streitgegenständliche Aufdruck entspreche diesen CI-Richtlinien jedoch nicht, die hinsichtlich Form, Farbe und Größe des "Aral-Diamanten" sowie der Einhaltung des speziell für sie - die Klägerin - entwickelten Schrifttyps und der Größe der Schrift spezielle Vorgaben enthielten.

Im Hinblick auf die unter § 8 der ESV getroffene Regelung bestehe weiter auch ein berechtigtes Interesse daran, die Verwendung ihrer Kennzeichen nur den Unternehmen vorzubehalten, die von den Kassenherstellern freigegebens Papier verwendete. Ihren

Pächtern sei nach den Ziff. 2 und 8 Abs. 2 der ESV mit gutem Grund verboten, anderes als von ihr zugelassenes Verbrauchsmaterial zu verwenden und konkret nur solches Papier an den elektronischen Kassensystemen zum Einsatz kommen zu lassen, das unter technischen Gesichtspunkten von den Herstellern freigegeben worden sei. Denn es hätten sich bei Verwendung von Thermokassenpapier , für welches nicht die vorstehende Freigabe der Hersteller der Kassensysteme vorgelegen habe und das daher

nicht zugelassen sei, eine Reihe von Störfällen ereignet. Soweit die Beklagte demgegenüber einwende, daß die Hersteller der Kassensysteme keine derartigen Papierfreigaben erteilten, treffe das nicht.zll . Denn die Firmen D. und E. I. hätten sowohl von T. & C. als auch von N.-L. solche Freigaben in bezug auf das für die Bonrollen verwendete Spezialpapier erhalten. Diesen Firmen, habe sie - die Klägerin - auch das Recht eingeräumt, ihre Marke sowie ihren Firmennamen auf den Rückseiten der Quittungsrollen aufzubringen.

Die Beklagte, so hat die Klägerin weiter geltend gemacht, sei auch nicht etwa aus rechtlichen Gründen zum Gebrauch ihrer - der Klägerin - Kennzeichen befugt, weil in dem Bedrucken der Bonrollen lediglich eine sich in einer bloßen Vorbereitungshandlung erschöpfende Benutzungform liege, die zudem nicht als zeichenmäßig anzuerkennen sei. Auch müsse sie sich keine Erschöpfung ihrer in bezug auf die Marke bestehenden Rechte entgegenhalten lassen. Denn ·es habe zuvor keine rechtmäßige Kennzeichnung

der beklagtenseits in den Verkehr gebrachten Quittungsrollen mit ihrer Marke stattgefunden, die in bezug auf den nachfolgenden Vertrieb eine Erschöpfung .des Markenrechts bewirken könne.

Schließlich stellten sich die vorliegenden Klagebegehren auch nicht als unter den Gesichtspunkten von Treu und Glauben unzulässige, weil rechtsmißbräuchliche Vorgehensweise dar. Insbesondere könne die Wahrnehmung ihrer Kennzeichenrechte nicht als Versuch eingeordnet werden, faktisch eine als solche kartellrechtswidrige Bezugsbindung ihrer Tankstellenpächter an bestimmte Lieferanten .zu Lasten anderer, vom Bezug ausgesperrter Lieferanten, durchzusetzen. Es existiere weder eine Anweisung

an die Tankstellenpächter, Kassenbons, Vordrucke, Werbedrucksachen etc. nur bei bestimmten Druckereien zu bestellen, noch sei eine derartige Vorgabe beabsichtigt . Ihrerseits bestehe vielmehr die grundsätzliche Bereitschaft, jeder Druckerei zu gestatten,

die Rückseiten der Quittungsrollen unter Verwendung der Klagezeichen gemäß den CI-Richtlinien zu bedrucken, solange diese dafür nur von den Herstellern der Kassensysteme freigegebenes Spezialpapier verwenden.

Die Klägerin hat beantragt,

I. die Beklagte zu verurteilen,

1. es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000.- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, ohne Zustimmung der ARAL AG die Marke "ARAL" (WortBildmarke) und/oder den Firmennamen "ARAL Aktiengesellschaft" auf den Vorder- oder Rückseiten von Quittungen für elektronische Kassensystem~ anzubringen und/oder Quittungsrollen, die mit der unbefugt angebrachten Marke "ARAL" und/oder dem Firmennamen "ARAL Aktiengesellschaft" versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen;

2. Auskunft darüber zu erteilen,

a) seit wann und in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziff. I. 1. begangen hat, insbesondere welche Umsätze sie hierbei getätigt und welche Werbemaßnahmen sie hierfür veranlaßt hat, und zwar aufgeschlüsselt nach DM-Werten und Kalendermonaten;

b) über Namen und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer sowie über die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren;

II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, ihr - der KIägerin - allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziff. I. 1. beschriebenen Handlungen bisher entstanden ist und/oder noch entsteht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, daß der streitgegenständliche Gebrauch der klägerischen Kennzeichen bereits nicht als "unbefugt" eingeordnet werden könne. Denn zum einen, so hat die Beklagte behauptet, habe sich die Klägerin im Rahmen einer am 23.06.1981 mündlich geschlossenen Vereinbarung durch einen ihrer damaligen Mitarbeiter ausdrücklich damit einverstanden erklärt, daß sie - die Beklagte - die Marke ARAL als Wort- und/ oder Wort-Bildzeichen auf Geschäftsbögen und sonstigen Drucksachen für Aral-Vertragspartner (Tankstellenpächter) verwende. Soweit die Klägerin den Widerruf dieser Gestattung auf die angeblich fehlerhafte Qualität des für die Bonrollen verwendeten Thermopapiers stütze. bzw. den Neuabschluß einer die Verwendung der Aral-Kennzeichen erlaubenden Gestattungsvereinbarung davon abhängig mache, daß Freigabeerklärungen der Hersteller der Kassensysteme für das Papier vorgewiesen werden können, sei dies lediglich vorgeschoben. Denn die Hersteller der an den Tankstellen der Klägerin installierten elektronischen Kassensysteme erteilten derartige Freigaben nicht. Dies habe wiederum der Hersteller des von ihr, der Beklagten, für die Bonrollen verwendeten Papiers, die Fa. M., festgestellt (Anlage 5 zur Klageerwiderung = Bl. 84 d.A.). Es liege lediglich eine sogenannte Papierspezifikation vor, deren Normen die an den Kassen zum Einsatz gelangenden Thermopapiere erfüllen sollten und denen das von ihr, der Beklagten, verwendete Papier der Fa. M. auch in jeder Hinsicht genüge. Das von der Fa. M. bezogene Papier des Typs KF 50 entspreche dem bzw. übertreffe

von der Qualität her sogar das Papier der Spezifikation T 1852 SN, welches die Fa. D. verwende und das von N.-L. für deren Drucker 2020-28 freigegeben worden sei (Anlagen 10/11 zur Klageerwiderung=Bl. 82/83 d.A.). Daß die von ihr, der Beklagten, gelieferten Bonrollen Störungen in den von den Pächtern der Klägerin verwendeten elektronischen Kassensystemen verursacht hätten, treffe nicht zu.

Die klägerseits angegriffene Verwendung der Kennzeichen könne sich weiter aber auch deshalb nicht als unbefugt darstellen, weil sie, so hat die Beklagte weiter eingewandt, dabei lediglich im Auftrag der Tankstellenpächter gehandelt habe. Letztere seien in der Auswahl der jeweiligen Lieferanten, von denen sie die Bonrollen für die Kassen beziehen, frei. Insbesondere lasse sich weder dem Tankstellen-Pachtvertrag, noch der ESV ein Verbot für die Verwendung "nicht zugelassener" Verbrauchsmaterialien entnehmen. Die Tankstellenpächter, die sich für die Verwendung nicht zugelassener Verbrauchsmaterialien entschlössen, seien danach lediglich nach Maßgabe der ESV mit dem Risiko belastet, etwaige Schadens und/oder Störungsbeseitigungskosten tragen zu müssen. Die ausdrücklich im Auftrag der jeweiligen Tankstellenpächter der Klägerin gelieferten Bonrollen bzw. der jeweils auf den Rückseiten angebrachte streitgegenständliche Aufdruck halte sich auch im Rahmen des sogenannten Agenturhinweises, zu dem die Tankstellenpächter nach· den einschlägigen umsatz- und mineralölsteuerrechtlichen Bestimmungen (§§ 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 und Abs. 3 UstG, § 31 Abs. 2 UStDVO, § 4 MinÖStG) - auch im vertraglichen Verhältnis der Klägerin gegenüber - verpflichtet seien. Im übrigen sei die Gestaltung des Aufdrucks auf den Rückseiten der Bonrollen einschließlich der Verwendung der klägerischen Wort-Bildmarke und Firma zwischen der Klägerin und ihren jeweiligen Tankstellenpächtern abgestimmt. Die Gestaltung entspreche derjenigen Aufmachung, welche. die Klägerin gegenüber den Firmen D. und E. I. freigegeben habe. Sie, die Beklagte, handele daher ausschließlich im Rahmen der markenrechtlichen Benutzung, welche die Klägerin ihren Tankstellenpächtern gestattet habe. Sie sei lediglich als Erfüllungsgehilfin i. S. von § 278 BGB bei der Erfüllung der den

Tankstellenpächtern gegenüber der Klägerin obliegenden vertraglichen Verpflichtung zum Anbringen des Agenturhinweises eingeschaltet worden. Aus eben diesem Grund handele es. sich beim Anbringen des Aufdrucks auf den Rückseiten der Bonrollen weiter

aber auch nicht um eine markenmäßige Benutzung der Klagekennzeichen, woran markenrechtliche Ansprüche der Klägerin ebenfalls scheiterten. Denn sie, die Beklagte, habe Firma und Marke der Klägerin nicht zur Kennzeichnung von Waren benutzt. In dem

auf den Rückseiten der Bonrollen angebrachten Aufdruck liege vielmehr eine nur innerbetrieblichen Zwecken (Agenturhinweis ) dienende Beschriftung, die sich nicht auf die Kennzeichnung einer Ware, also eines tatsächlich von der Klägerin vertriebenen Produkts beziehe.

Ungeachtet der vorstehenden Umstände müsse die Klägerin sich, so hat die Beklagte wetter vorgebracht, aber auch die Erschöpfung ihrer Markenrechte entgegenhalten lassen. Das nach Auffassung der Beklagten im Streitfall allein betroffene Ankündigungsrecht sei erschöpft, weil die hier betroffene Ware mit Zustimmung der Klägerin durch die Tankstellenbetreiber in den Verkehr gelange. Denn durch die Vergabe der Aral-Produkte an die Tankstellenpächter zum Zwecke des Verkaufs an Dritte für

die und im Namen der Klägerin sei im Verhältnis gegenüber den Herstellern von Verbrauchsmaterialien, die zur Erfüllung des Verkaufszwecks dienen, Erschöpfung eingetreten. Die Verwendung der Marke und der Firma der Klägerin durch sie- die Beklagte -

erfolge dabei auch identisch in der Weise, wie die Klägerin ihrerseits Dritten den Kennzeichengebrauch für die Aufdrucke auf den Rückseiten der Quittungsrollen gestatte. Im übrigen vertreibe sie die bedruckten Bonrollen ausschließlich an die Tankstellenpächter

der Klägerin, mithin an Berechtigte.

Schließlich liege in der durch die Klägerin angegriffenen Verwendung der Kennzeichen aber auch eine nach § 23 Nr. 3 MarkenG hinzunehmende lautere Benutzung. Denn der Gebrauch der klägerischen Marke und Firma sei im Rahmen des Agenturhinweises, zu

dessen Aufnahme die Tankstellenpächter aus vertraglichen und steuerrechtlichen Gründen verpflichtet seien, im Sinne von § 23 Nr. 3 MarkenG notwendig und stehe in Einklang mit den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs. Sie stelle durch den von ihr erreichten Verbreitungsgrad ihrer Bonrollen für die Klägerin in günstiger Weise sicher, daß es nicht durch eine Belieferung ihrer Tankstellen-Partner durch xbeliebige Druckereien zu einer unterschiedlichen Gestaltung ihrer Unternehmenssyrnbole komme.

Jedenfalls aber greife schließlich der Einwand der Verwirkung gemäߧ 21 Abs. 4 MarkenG, da sie - die Beklagte - sich aufgrund der Vereinbarung aus dem Jahre 1981 nach über 14 Jahren einen eigenen zeichenmäßigen Besitzstand erarbeitet habe, den die Klägerin nach Treu und Glauben unangetastet lassen müsse. Das Klagebegehren laufe darüber hinaus aber auch auf eine gemäß §§ 18,26 GWB kartellrechtswidrige Bezugssperre hinaus. Denn die Klägerin dürfe wegen der §§ 18,26 GWB ihren Pächtern nicht vertraglich vorgeben, wo diese die Bonrollen zu erwerben haben.

Stattdessen wähle die Klägerin nunmehr den Weg, unter Berufung auf kennzeichenrechtliche Rechtspositionen bestimmte Unternehmen von der Belieferung ihrer Pächter auszuschließen, die dann auf die von der Klägerin favorisierten Lieferanten ausweichen

müßten. Wegen des nach Ansicht der Beklagten auf eine kartellrechtswidrige Bezugssperre hinauslaufenden Verhaltens der Klägerin sei daher sowohl eine von der Beklagten ausdrücklich beantragt gewesene Beteiligung des Bundeskartellamtes gemäß § 90

GWB, als auch eine Vorlage an den EuGH gemäß Art. 177 EGV angebracht (Bl. 183/184 d.A.).

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 4. Juli 1996, auf welches zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, ganz überwiegend stattgegeben. Die Klägerin, so hat das Landgericht zur Begründung dieser Entscheidung im wesentlichen ausgeführt, könne aus den §§ 4, 5, 14 Abs. 2 Nr. 1 , 15 MarkenG - wie geltend gemacht - Unterlassung verlangen. Die Beklagte habe mit dem Anbieten und Inverkehrbringen der unter Verwendung der Marke und Firma der Klägerin bedruckten Bonrollen nicht nur im geschäftlichen Verkehr gehandelt, sondern es liege hierin auch ein markenmäßiger Gebrauch. Dem auch seinen übrigen Voraussetzungen nach zu bejahenden Unterlassungstatbestand des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG stehe der Einwand der markenrechtlichen Erschöpfung ebensowenig entgegen, wie die Klägerin den Gebrauch ihrer Kennzeichen nach Maßgabe von § 23 Nr. 3 MarkenG hinzunehmen habe. Denn in bezug auf Quittungsrollen habe die Klägerin ihre Rechte bislang nicht ausgeübt, so daß diese sich auch nicht hätten erschöpfen können. Ein Fall des § 23 Nr. 3 MarkenG liege deshalb nicht vor, weil die Rückseiten der Bonrollen nicht - wie konkret geschehen - unter Verwendung der Marke mit dem Aufdruck hätten versehen werden müssen, um auf die Bestimmung der Quittungsrollen hinzuweisen oder die Verpflichtung zum Anbringen des Agenturhinweises zu erfüllen. Die bloße Ausübung des markenrechtlichen Verbietungsanspruchs durch die Klägerin weise auch keinen kartellrechtlichen Bezug auf, so daß für eine Beteiligung des Bundeskartellamtes kein Anlaß bestehe. Da die Beklagte weiter auch nicht "im Auftrag" der Pächter gehandelt habe, und die Durchsetzung des markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs durch die Klägerin auch nicht die Umgehung einer kartellrechtswidrigen Änderungskündigung darstelle, scheide schließlich ebenfalls die beklagtenseits angeregte Vorlage an den EuGH aus. Was den Anspruch auf Auskunftserteilung und das auf die Festellung der Schadensersatzpflicht gerichtete Klagebegehen

angehe, so müsse die Klägerin sich allerdings eine zeitliche Beschränkung gefallen lassen. Denn für die Zeit bis zum 28. November 1994, nämlich dem Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens vom 24.11.1994, sei zu Gunsten der Beklagten von einer Erlaubnis der Klägerin auszugehen, so daß die Beklagte erst für den sich anschließenden Zeitraum schuldhaft gehandelt habe, mithin zum Schadensersatz verpflichtet sei und Auskunft

schulde.

Gegen dieses ihr am 17. Juli 1996 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 25. Juli 1996 Berufung eingelegt, die sie mittels eines am 15. November 1996 - nach entsprechend gewährter Fristverlängerung - eingegangenen Schriftsatzes rechtzeitig begründet

hat.

Die Beklagte vertritt aus den schon in erster Instanz geltend gemachten und mit der Berufungsbegründung im einzelnen vertieften Gründen weiter die Aufassung, daß schon der Anwendungsbereich der markenrechtlichen Verletzungstatbestände der §§ 14, 15 MarkenG nicht berührt sei, jedenfalls aber eine nach Maßgabe von § 23 MarkenG von der Klägerin hinzunehmende lautere Benutzung der Klagekennzeichen vorliege (Bl. 263 f d.A. ). Im angegriffenen Gebrauch dieser Zeichen für das Bedrucken der Bonrollen liege keine - für die markenrechtlichen Verletzungstatbestände nach Ansicht der Beklagten aber vorauszusetzende markenmäßige Benutzung. Denn im Verhältnis gegenüber den Stationären als Abnehmern der Ware "Bonrolle" habe der Aufdruck keinerlei Unterscheidungsfunktion in bezug auf die Herkunft dieses Produkts. Den Stationären sei vielmehr durchaus bewußt, daß die Quittungsrollen nicht von der Klägerin stammten (Bl.

265 d.A.). Jedenfalls aber sei der Gebrauch der klägerischen Marke vor dem Hintergrund der den Streitfall prägenden besonderen Umstände gemäß § 23 MarkenG. gerechtfertigt. Die Tankstellenpächter, die in der Auswahl der Lieferanten u. a. der Bonrollenn icht gebunden seien, seien zur Vornahme des Agenturhinweises, der jedenfalls den Namen der Klägerin nennen müsse, verpflichtet, womit zugleich der Inhalt des Aufdrucks auf den Rückseiten der Quittungsrollen. vorgegeben sei. Berücksichtigt

werden müsse darüber hinaus ebenfalls, daß die Tankstellenpächter nach dem Tankstellenvertrag das Interesse der Klägerin an der Wahrung der Corporate Identity zu beachten hätten. Die vorlagengetreue Abbildung der Wort-Bildmarke der Klägerin diene

dabei nicht nur der Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung der Tankstellenpächter zur Wahrung der Corporate Identity, sondern letzlich dem eigenen Interesse der Klägerin. Dies alles führe aber dazu, daß die Klägerin im Verhältnis zu ihren stationären den im vorliegenden Verfahren verfolgten Unterlassunsganspruch nicht geltend machen könnte, bei Annahme einer Bezugsbindung der Pächter jedenfalls aber der Mißbrauchsaufsicht

durch die zuständige Kartellbehörde unterstünde. Diese Mißbrauchsaufsicht würde aber umgangen, wenn man der Klägerin die Möglichkeit verschaffte, über zeichenrechtliche Unterlassungsklagen bestimmte Lieferanten von der Belieferung auszuschließen

und diese als Bezugsquellen ihrer Pächter auszutrocknen (Bl. 270/271 d.A.). Ungeachtet des weiteren Umstandes, daß der vorliegend geltend gemachte markenrechtliche Schutzanspruch damit in Wirklickeit der kartellrechtswidrigen Durchsetzung von Vertriebs- und Bezugsbindungssystemen dienen solle und daher als rechtsmißbräuchlich einzuordnen sei, greife schließlich jedenfalls aber der Verwirkungseinwand, weil die Klägerin von ihrer - der Beklagten - jahrzehntelangen Tätigkeit, in deren Rahmen

sie u. a . Formulare und Bonrollen mit dem Logo der Klägerin versehen und vertrieben habe, Kenntnis gehabt und diese geduldet habe. Sie, die Beklagte, habe - auf diese Duldung vertrauend - auch einen erheblichen Teil ihres Umsatzes mit dem Vertrieb ihrer

Produkte an die Tankstellenpächter der Klägerin erwirtschaftet (Bi. 347 d.A.).

Da die hier in Rede stehende Anwendung der Vorschriften des Markengesetzes aber letzlich die Auslegung der diesem zugrundeliegenden Markenrechts-Richlinie (89/104/EWG) beträfen, regt die Beklagte, die im übrigen an dem Antrag auf Beteiligung des Bundeskartellamtes ausdrücklich nicht mehr festhält (Bi. 275 d.A.), wie bereits in erster Instanz schließlich jedenfalls die Vorlage an den EuGH gern. Art. 177 EGV an.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter teilweiser Abänderung des Urteils der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 4. Juli 1996 -81 0 220/95- abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß der Unterlassungsantrag unter Ziff. I. 1. des Klagebegehrens die nachstehende Neufassung erhält:

Die Beklagte wird verurteilt, es zwecks Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung durch das Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000.-DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, ohne Zustimmung der ARAL AG die Marke "ARAL" (Wort-Bildmarke) wie nachfolgend wiedergegeben auf den Vorder- oder Rückseiten von Quittungen für elektronische Kassensysteme anzubringen und/oder Quittungsrollen, die mit der Marke "ARAL" versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen

(Bild/Grafik nur in Originalentscheidung vorhanden)

Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie hebt hierbei insbesondere hervor, daß die Verfolgung der streitgegenständlichen Klagebegehren ausschließlich der Verteidigung ihrer an Firma und Marke bestehenden Rechtspositionen gegenüber Unbefugten Benutzungshandlungen Dritter diene (BI. 333-335 d.A.) Eine abweichende Würdigung lasse sich dabei auch aus den im Hinblick auf die Bestimmungen der §§ 18, 26 GWB von der Beklagten eingewandten Bedenken nicht herleiten.

Denn es lasse sich auch aus kartellrechtlicher Sicht nicht als Mißbrauch beanstanden, daß ihre Tankstellenpächter sich hinsichtlich der von ihnen eingesetzten, von Dritten bezogenen Quittungs- und Rechnungsformulare mit ihr als Markeninhaberin abstimmen müßten und daß sie - die Klägerin - auf der Einhaltung dieser Voraussetzung auch im Verhältnis diesen Dritten gegenüber bestehe. Das Aufbringen der Marke auf den Rückseiten der Bonrollen, stelle entgegen der Ansicht der Beklagten weiter auch eine den Verletzungstatbeständen der §§ 14, 15 MarkenG unterfallende markenmäßige Benutzung der genannten Kennzeichen dar, die auch durch die Bestimmung des § 23 MarkenG nicht zu rechtfertigen sei. Die Verwirkung ihrer Markenrechte müsse sie - die KIägerin - sich schließlich schon deshalb nicht entgegenhalten lassen, weil sie erstmals im Herbst 1994 Kenntnis von einem Katalog der Beklagten unter dem Titel "Spezial-Formulare für ARAL" erhalten habe (B1.356/357 d.A.).

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird auf ihre in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze jeweils nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat die Beklagte in dem angefochtenen Urteil zu Recht zur Unterlassung des von der KIägerin noch angegriffenen Gebrauchs der Wort-/Bildmarke ARAL (923 665) verurteilt. Als ebenfalls berechtigt erweist sich darüber hinaus sowohl die

Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung als auch die ferner getroffene Feststellung der Schadensersatzpflicht, deren jeweilige zeitliche Beschränkungen von der KIägerin hingenommen werden und nicht Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens sind. Die von der Beklagten gegenüber dem Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen selbst vorgebrachten Bedenken vermögen dagegen ebensowenig zu überzeugen, wie die zur Begründung einer angeblich rechtsmißbräuchlichen Vorgehensweise eingewandten Argumente.

Im einzelnen gilt folgendes:

I. Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß den §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Nr.1 und Nr. 2, Abs. 5 MarkenG in Verbindung mit den gemäß der Überleitungsbestimmung des § 153 Abs. 1 MarkenG noch heranzuziehenden Vorschriften der §§ 14, 24 WZG a.F. Unterlassung der Verwendung ihrer Marke auf den Rückseiten der streitgegenständlichen Bonrollen verlangen.

Der Klägerin stand gegenüber diesem bereits vor Inkraftreten des Markengesetzes am 1.1.1995, nämlich unstreitig noch im Jahre 1994 einsetzenden Gebrauch ihrer Marke durch die Beklagte ein derartiger Unterlassungsanspruch nicht nur nach den bis dahin

geltenden Regelungen des WZG zu, sondern ein solcher ergibt sich auch aufgrund der sodann eingreifenden neuen Rechtslage nach den erwähnten Vorschriften des Markengesetzes.

1. Die Beklagte hat im geschäftlichen Verkehr Waren, hier konkret die den TankstellenPächtern zur Bestückung der elektronischen Kassensysteme angebotenen Bonrollen, widerrechtlich mit der zu Gunsten der Klägerin eingetragenen Wort-/Bildmarke "ARAL" gekennzeichnet (§ 24 Abs. 1 WZG).

a) Soweit die Beklagte die genannte Marke der Klägerin auf den Rückseiten der Bonrollen abgebildet hat, handelt es sich - was von vornherein für den Unterlassungstatbestand der §§ 15, 24 WZG a.F. vorauszusetzen war (vgl. Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht, 12. Auflage, Rdn. 7 zu § 24 WZGi Busse/Starck, Warenzeichengesetz,

6. Auflage, Rdn. 6 zu § 24 - jeweils m. w. N.) - um einen zeichen- bzw. markenmäßigen Gebrauch.

Ein zeichenmäßiger Gebrauch liegt dann vor, wenn im geschäftlichen Verkehr eine wörtliche oder bildliche Bezeichnung zur Kennzeichnung einer Ware oder in Beziehung auf sie so gebraucht wird, daß der unbefangene und flüchtige Durchschnittsabnehmer

annimmt oder annehmen kann, das Zeichen diene zur Unterscheidung der so gekennzeichneten Waren von gleichen oder gleichartigen Waren anderer Herkunft ( vgl. für viele: BGH GRUR 1982, 229/230 -"Klix/Klick"-i Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rdn. 23 zu

§ 15 WZG ). So liegt der Fall hier bei der Abbildung der Wort-Bildmarke der Klägerin auf der Rückseite der Bonrollen. Denn diese Marke ist in einer Art verwendet, die nach der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise - hier der Tankstellenpächter - dazu bestimmt ist, die Quittungsrollen von anderen Quittungsrollen oder gleichartigen Papierwaren ihrer Herkunft nach zu unterscheiden, Dem kann die Beklagte von vornherein nicht mit Erfolg entgegenhalten, den Tankstellenpächtern sei bekannt, daß die Klägerin selbst derartig gekennzeichnete Bonrollen nicht anbiete. Dieser Umstand ist allenfalls für die Beurteilung einer - für die Unterlassungstatbestande der §§ 24 Abs. 1 WZG, § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG allerdings nicht erforderlichen - etwaigen zeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr, nicht aber für die hier allein interessierende Frage von Bedeutung, ob eine

Marke durch den Verletzer überhaupt in der Art eines Warenzeichens benutzt wird. Die Abbildung der ARAL-Marke auf den beklagtenseits angebotenen und in den Verkehr gebrachten Bonrollen dient dabei im Streitfall als Hinweis darauf, daß die so gestaltete Quittungsrolle im Gegensatz zu solchen, die diesen Aufdruck nicht aufweisen, aus einem Betrieb stammt, der seine Quittungsrollen gerade auf diese Weise, nämlich unter Verwendung der Marken und "Logos" der Mineralölfirmen - hier konkret der Klägerin - gestaltet. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß neben der Beklagten auch andere Unternehmen auf dem Markt in Erscheinung treten, die Quittungsrollen für elektronische

Kassensysteme in der nämlichen Aufmachung anbieten. Denn jedenfalls in Abgrenzung zu den Herstellern von Quittungsrollen ohne Aufdruck dient die Abbildung der Marke der Unterscheidung der Ware und dem Hinweis auf eben den Hersteller, der seine Quittungsrollen gerade mit den Marken und/oder Logos der jeweiligen Mineralölgesellschaften versieht. Ist daher schon von einer zeichenmäßigen Verwendung der klägerischen Marke in bezug auf die Bonrollen der Beklagten auszugehen, kommt es nicht darauf

an, ob - wovon das Landgericht insoweit in Übereinstimmung mit der Klägerin ausgegangen ist - im Aufdruck der Marke auf den Rückseiten der Bonrollen ein markenmäßiger Gebrauch des Zeichens auch in bezug auf die an den Tankstellen jeweils vertriebenen Mineralölprodukte und Kraftstoffe anzuerkennen ist.

Die Beklagte handelt zweifelsohne weiter auch nicht lediglich im Rahmen eines betriebsinterenen Geschehens, sondern im geschäftlichen Verkehr, soweit sie ihre Bonrollen unter Verwendung der klägerischen Marke bedruckt und solcherart ausgestattet vertreibt. Denn dieses Verhalten der Beklagten dient eindeutig dem wirtschaftlichen Zweck der Förderung des Absatzes ihrer Quittungsrollen, die mit dem Aufdruck der Marke der Klägerin für deren Stationäre attraktiver gestaltet werden sollen.

Ist damit hinsichtlich der vorstehend erörterten Anspruchsmerkmale der Unterlassungstatbestand des § 24 Abs. 1 WZG erfüllt, gilt insoweit gleiches für denjenigen des § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2, Abs. 5 MarkenG . Denn unabhängig von der

kontrovers diskutierten Frage, ob die Anwendung der Tatbestände des § 14 Abs. 2 MarkenG - wie bereits nach der bisher gültigen Rechtslage im Warenzeichengesetz ganz überwiegend gefordert - eine markenmäßige Benutzungshandlung voraussetzt (vgl. zum Meinungsstand: Fezer, Markenrecht, Rdn. 29 ff zu § 14 MarkenG m. w. N.), ist bei einem - hier aber vorliegenden - (unbefugten) zeichen- bzw. markenmäßigen Gebrauch eines fremden Kennzeichens auch nach den einschlägigen Bestimmungen des Markenrechts jedenfalls eine Verletzungshandlung anzunehmen.

b) Der den Unterlassungstatbeständen der §§ 15, 24 Abs. 1 WZG bzw. §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG unterfallende Gebrauch der klägerischen Marke durch die Beklagte ist weiter auch widerrechtlich i. S. von § 24 WZG bzw. - der Terminologie in § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG folgend - ohne Zustimmung der Klägerin als Inhaberin der Marke erfolgt.

aa) Soweit die Beklagte sich in diesem Zusammenhang auf eine aus der Auftragserteilung der Tankstellenpächter herzuleitende Gestattung des streitgegenständlichen Gebrauchs der klägerischen Marke stützen will, greift das nicht durch. Dabei kann es

offenbleiben, ob - wie die Klägerin das behauptet - die Beklagte die Rückseiten der Bonrollen überhaupt erst im Auftrag der Tankstellenpächter mit dem streitgegenständlichen Aufdruck versieht oder ob sie diesen die solcher Art gekennzeichneten Bonrollen

schon fertig bedruckt anbietet. Dem kommt hier deshalb keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu, weil selbst das erst im Anschluß an die entsprechende Auftragserteilung der stationäre vorgenommene Bedrucken der Bonrollen u. a. mit der klägerischen Marke jedenfalls nicht von einer Zustimmung, der Klägerin getragen wäre. Denn die Tankstellenpächter waren ihrerseits ohne die entsprechende Erlaubnis der Klägerin nicht berechtigt, Dritten den Gebrauch des klägerischen Kennzeichens zu gestatten, so daß selbst eine der Auftragserteilung etwa zu entnehmende Erlaubnis der Tankstellenpächter, die klägerische Marke - wie geschehen - auf den Rückseiten der Bonrollen abzubilden, nicht geeignet ist, die Widerrechtlichkeit der markenrechtlichen Verletzungshandlung im Verhältnis gegenüber der Klägerin als Markeninhaberin entfallen zu lassen.

Nach den zwischen der Klägerin und ihren Tankstellenpächtern geschlossenen Vereinbarungen ist zweifelsfrei davon auszugehen, daß erstere sich die Ausübung der in bezug auf ihre Marken bestehenden Rechte vorbehalten und diese nicht etwa auf ihre

Tankstellenpächter delegiert hat. So hat die, Klägerin nicht nur unter § 8 Nr. 2 des Tankstellenvertrages die Durchführung von Werbernaßnahmen durch die jeweiligen Pächter ausdrücklich im Hinblick u. a. auf ihre Warenzeichenrechte von ihrer vorherigen Zustimmung abhängig gemacht und diese nur dann für entbehrlich gehalten, wenn die Tankstellenpächter auf die vom Araleigenen Werbemittel-Service (Blue-Box, vgl. Seite 26 der Anlage 1 zur Klageschrift) bereitgehaltenen Werbernaßnahmen zugreifen. Dies

allein indiziert bereits, daß die Klägerin sich generell die Gestattung u.a. des Gebrauchs ihrer Zeichen vorbehalten wollte, die danach nur dann und für den Fall als vorab erteilt angesehen werden sollte, wenn die Pächter sich zur Verkaufsförderung der unter Verwendung der klägerischen Marken gestalteten Werbemittel des Blue-Box-Systems bedienen. Dafür, daß die Klägerin die Kontrolle der Verwendung ihrer Marken im einzelnen in Händen halten will, spricht darüber hinaus aber auch die den Pächtern unter § 4 Ziff. 6 des Tankstellenvertrages auferlegte Verpflichtung, für das Tankstellengeschäft hur mit der Klägerin abgestimmte Quittungs- und Rechnungsvordrucke zu verwenden. Da

diese Vordrucke zumindest bei den auf den Sei ten32 / 33 der "Corporate Identity"-Broschüre gemäß Anlage 1 zur Klageschrift abgebildeten Formular-Beispielen die klagegenständliche Marke aufweisen sollen, bringt diese Klausel des Tankstellenvertrages ebenfalls zum Ausdruck, daß die Klägerin sich damit die Gestattung der konkreten Verwendung ihrer Marke, auch soweit diese nicht mit Werbemitteln, sondern auf Quittungsund Rechnungsvordrucken abgebildet werden soll, ausbedungen wollte und ausbedungen hat.

Ist vor dem Hintergrund dieser Vertragsgestaltung aber davon auszugehen, daß die Klägerin sich im Verhältnis gegenüber ihren Tankstellenpächtern die Kontrolle über die konkrete Verwendung ihrer Kennzeichen vorbehalten hat, so waren diese ihrerseits

nicht befugt, Dritten den Gebrauch der klägerischen Kennzeichen ohne entsprechende Zustimmung der Klägerin zu. erlauben. Soweit die Beklagte daher im Auftrag von Tankstellenpächtern die Bonrollen unter Abbildung der klägerischen Marke mit den hier in

Rede stehenden Aufdrucken versehen hat, kann sie allein hieraus eine die Widerrechtlichkeit der markenrechtlichen Verletzungshandlung ausschließende Zustimmung nicht herleiten. Aus diesem Grunde ist es auch unerheblich, daß die Tankstellenpächter bei ihrer Entscheidung für einen bestimmten Lieferanten der Bonrollen durch die Klägerin nicht gebunden, sondern nach Maßgabe von Ziff. 8 der ESV lediglich mit dem Risiko belastet waren, mit den für die Beseitigung von Störungen des elektronischen Kassensystems anfallenden Kosten belastet zu werden. Denn auch bei freier Auswahl der Bezugsquellen für die in den Kassen einzusetzenden Bonrollen waren die Pächter gehalten, .dabei die Markenrechte der Klägerin zu achten.

Eine den Unterlassungstatbestand ausschließende Zustimmung der Klägerin selbst zum streitgegenständlichen Markengebrauch liegt dabei auch nach dem Vortrag der Beklagten unzweifelhaft nicht vor, da die beklagtenseits behauptete, im Jahre 1981 angeblich

erklärte Gestattung von der Klägerin mit Scheiben vom 24. November 1994 wirksam widerrufen worden ist. Unabhängig davon, inwiefern sich diese angebliche Gestattung (auch) auf die streitgegenständliche Verwendung des Klagezeichens im Rahmen

des Aufdrucks auf den Rückseiten der seit Mitte 1993 für elektronische Kassensysteme angebotenen Bonrollen ertreckte, steht sie dem auf die Zukunft gerichteten Unterlassungsbegehren daher keinesfalls entgegen.

bb) Die "befugte" bzw. rechtmäßige Markenverwendung kann weiter aber auch nicht aus § 16 WZG a.F. hergeleitet werden, weil die klägerische Marke im Zusammenhang mit dem sog. "Agenturhinweis" gebraucht worden ist. Allerdings trifft es zu, daß gemäß § 16 WZG a:F. niemand durch die Eintragung eines Warenzeichens daran gehindert sein sollte, sachliche Angaben u. a. über die Beschaffenheit und/oder Bestimmung einer Ware oder Dienstleistung auf Waren anzubringen und diese im Geschäftsverkehr zu gebrauchen. Dies galt jedoch nur, sofern der Gebrauch nicht warenzeichenmäßig erfolgte. Unabhängig davon, inwiefern in dem hier zu beurteilenden Gebrauch der klägerischen Marke überhaupt eine von § 16 WZG a.F. erfaßte Angabe über die Bestimmung der Ware zu sehen ist, fehlt aber jedenfalls die letzgenannte Voraussetzung eines nicht zeichenmäßigen Gebrauchs.

Gleiches gilt im. Ergebnis unter Heranziehung der in § 23 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG getroffenen Regelungen. Dabei kann es unterstellt werden, daß die Tankstellenpächter nach den von der Beklagten in diesem Zusammenhang genannten umsatz- und mineralölsteuerrechtlichen Bestimmungen dazu verpflichtet sind, im Rahmen des sogenannten Agenturhinweises offenzulegen, in wessen Namen und für wen das Umsatzgeschäft - hier konkret der mit dem jeweiligen Bonausdruck quittierte Kauf - vorgenommen worden ist und daß dafür weiter auch die Firma der Klägerin genannt werden

muß. Denn dieser Zweck macht jedenfalls die konkrete Abbildung auch der streitgegenständlichen Wort-Bildmarke der Klägerin nicht erforderlich, so daß hieran die Anwendung der allein die beschreibende Benutzung eines Zeichens (§ 23 Nr. 2 MarkenG)

oder dessen notwendige Benutzung als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware oder Dienstleistung ( § 23 Nr. 3 MarkenG) rechtfertigende Vorschrift des § 23 MarkenG scheitert. Da die Klägerin sich auch nur noch gegen die Verwendung ihrer Wort-/Bildmarke

in dem "Agenturhinweis" , und nicht mehr gegen die in dessen Fließtext erfolgte Angabe ihrer Firma wendet (vgl. Protokoll über die mündliche Verhandlung am 8. August 1997, BI. 383 d.A.), läßt sich eine Rechtfertigung des konkret angegriffenen Kennzeichengebrauchs folglich insgesamt auf § 23 MarkenG nicht stützen. An diesem Gesichtspunkt scheitert daher auch der von der Beklagten ferner vorgebrachte Einwand, sie sei beim Bedrucken der Bonrollen lediglich als Erfüllungsgehilfin der Pächter für die diesen gegenüber der Klägerin obliegende Verpflichtung zur Angabe des Agenturhinweises tätig geworden. Ungeachtet der Frage, ob sich zu Lasten der Pächter tatsächlich eine derartige vertragliche Verpflichtung der Klägerin gegenüber ergibt, folgt daraus nicht zugleich die Verpflichtung zum (zudem zeichenmäßigen) Gebrauch auch der Wort-/Bildmarke im Rahmen des Agenturhinweises, so daß die Beklagte insofern auch nicht in Erfüllung einer den Pächtern auferlegten Vertragspflicht tätig werden konnte.

2. Dem Unterlassungsbegehren der Klägerin steht weiter auch der beklagtenseits vorgebrachte markenrechtliche Erschöpfungseinwand nicht entgegen. Unabhängig davon, ob die Beklagte an diesem Einwand in zweiter Instanz überhaupt noch festgehalten hat,

vermag dieser -bereits deshalb nicht zu überzeugen, weil die Klägerin die mit ihrer Marke gekennzeichneten Bonrollen nicht selbst oder durch einen insoweit mit ihrer Zustimmung handelnden Dritten erstmalig in den Verkehr gebracht hat. Diese Voraussetzung

ist aber sowohl nach dem bis zum Inkrafttreten des Markengesetzes geltenden "Erschöpfungsgrundsatz" (vgl. Baumbach/ Hefermehl, a.a.O., Rdn. 46 zu § 15 WZG m.w.N.), als auch nach der seither unter § 24 Abs. 1 MarkenG ausdrücklich formulierten

Regelung zu wahren, um dem Markeninhaber den Verbrauch seiner in bezug auf die Marke bestehenden Rechte mit Erfolg entgegenhalten zu können. Unerheblich ist dabei, daß die Klägerin anderen Herstellern von Bonrollen und Druckereien die Verwendung

ihrer Marke im Zusammenhang mit einem Aufdruck der hier in Rede stehenden Art gestattet hat. Denn abzustellen ist auf die konkret von der Beklagten angebotenen und vertriebenen Bonrollen, die aber unstreitig nicht zuvor von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung durch Dritte in den Verkehr gebracht worden sind. Auch wenn daher die Klägerin konkurrierenden Anbietern der Beklagten gestattet hat, Bonrollen unter Verwendung der klägerischen Marke mit einem dem klagegegenständlichen Aufdruck

entsprechenden Hinweis zu bedrucken und in den Verkehr zu bringen, führt das im Streitfall folglich nicht zu einem Verbrauch der in Anbetracht dieser Marke bestehenden Rechte der Klägerin gegenüber der Beklagten.

3. Die Geltendmachung des Unterlassungsbegehrens erweist sich schließlich auch nicht als eine mit den Grundsätzen von Treu und Glauben unvereinbare, mithin als unzulässig zu erachtende Rechtsausübung (§ 242 BGB, § 21 Abs. 4 MarkenG) .

a) Soweit die Beklagte den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung aus dem Gesichtspunkt der Verwirkung herleiten will, vermag das nicht zu überzeugen.

Unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung kann ein Markeninhaber Ansprüche dann nicht mehr geltend machen, wenn die Rechtsverfolgung so spät einsetzt, daß der Verletzer, der inzwischen einen wertvollen Besitzstand an der angegriffenen Bezeichnung erlangt hat, aufgrund des Verhaltens des Berechtigten annehmen durfte, dieser erlaube und dulde die Benutzung des Kennzeichens, und wenn deshalb auch unter Würdigung aller sonstigen Umstände des Einzelfalls die verspätete Rechtsverfolgung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH GRUR 1989, 449/451 -"Maritim"-; Fezer, a.a.O.,· Rdn. 24 zu § 21 MarkenG; Baumbach/Hefermehl, a.a.O.,Rdn. 43 zu § 24 WZG - jeweils mit weiteren Nachweisen). Nach diesen Maßstäben muß die Klägerin sich indessen eine Verwirkung ihrer Zeichenrechte nicht entgegenhalten lassen. Dabei bedarf es nicht der Entscheidung, inwiefern die Beklagte überhaupt einen schutzwürdigen Besitzstand an dem hier in Rede stehenden Zeichen erworben hat. Das kann hier deshalb dahinstehen, weil selbst ein solcher Besitzstand auf Seiten des Verletzers für sich allein nicht genügt, um den Verwirkungseinwand zu rechtfertigen. Hinzutreten muß vielmehr als weiteres Merkmal jedenfalls auch, daß der Verletzer aufgrund des Gesamtverhaltens

des Berechtigten darauf vertrauen mußte, dieser dulde die Benutzung seines Zeichens (BGH GRUR 1969, 694/696 -"Brillant"-; Fezer, a.a.O., Rdn. 38 zu § 21 MarkenG) . Vom Vorliegen des danach erforderlichen Vertrauenstatbestands auf Seiten der Beklagten kann im Streitfall jedoch nicht ausgegangen werden. Dem steht zum einen bereits die von ihr behauptete Erteilung einer Gestattung des Gebrauchs des "Aral-Logos" durch einen Mitarbeiter der Klägerin am 13. Juni 1981 entgegen. Ungeachtet der Frage, ob eine solche Gestattung durch diesen Mitarbeiter überhaupt wirksam mit Wirkung für die Klägerin abgegeben wurde und abgegeben werden konnte, spricht das Erwirken einer solchen Gestattung aber doch dafür, daß der Beklagten jedenfalls bewußt war, das Kennzeichen der Klägerin ohne deren Erlaubnis nicht benutzen zu dürfen. Schon dies begründet Zweifel daran, daß die Beklagte darauf vertraut hat und vertrauen durfte, die Klägerin dulde ohne weiteres die Benutzung ihrer Kennzeichen durch sie. Maßgeblich ist zum anderen aber, daß sich eine etwaige Duldung auch aus der Sicht der Beklagten nur auf den konkreten Gebrauch eines konkreten Zeichens beziehen und beschränken mußte. Denn selbst wenn - wofür allerdings u. a. der beklagtenseits mit dem Anlagenkonvolut BB 10 vorgelegte Schriftwechsel spricht - die Klägerin Kenntnis davon hatte, daß die Beklagte das "Aral-Logo" sowie sonstige Aral-Kennzeichen für den Druck diverser, von den jeweiligen Aral-Tankstellpächtern bestellter Geschäftspapiere verwendet hat, so konnte und durfte die Beklagte danach nicht ohne weiteres davon ausgehen, daß die Klägerin jegliche Verwendung ihrer Zeichen auf allen denkbaren, in Tankstellenbetrieben anfallenden Arten geschäftlicher Unterlagen duldend hinnehmen

werde. Wenn überhaupt, so durfte die Beklagte der Untätigkeit der Klägerin als Markenberechtigter den Anschein einer Duldung vielmehr nur in bezug auf solche Verwendungsformen der Marke entnehmen, die konkret zur Kenntnis der Klägerin gelangten und von dieser gleichwohl unbeanstandet gelassen worden sind. Den

beklagtenseits vorgelegten Unterlagen ist hingegen nicht zu entnehmen, daß die Beklagte das streitgegenständliche Wort-Bildzeichen der Klägerin überhaupt für das Bedrucken von Bonrollen der hier in Rede stehenden Art bereits vor Mitte 1993

gebraucht hat. Selbst aufgrund der langjährigen Hinnahme eines anderweitigen Gebrauchs dieses Zeichens konnte sie danach aber nicht darauf schließen, daß die Klägerin sich ebenfalls nicht gegen die hier allein zu beurteilende konkrete Benutzung des

Zeichens wenden, sondern auch diese duldend hinnehmen werde.

b) Der Einwand einer rechtsmißbrächlichen Geltendmachung markenrechtlicher Ansprüche läßt sich weiter aber auch nicht unter Heranziehung der beklagtenseits angeführten kartellrechtlichen Gesichtspunkte rechtfertigen.

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang geltend macht, das Unterlassungsbegehren diene nur formal der Verfolgung markenrechtlicher Rechtspositionen, in Wirklichkeit aber dazu, unter Umgehung des der Klägerin nach der Vorschrift des § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB im Verhältnis gegenüber ihren Tankstellenpächtern auferlegten Verbots einer Ausschließlichkeitsbindung (vgl. Bechtold, GWB, Rdn. 6 zu § 18 GWB) bestimmte Unternehmen von der Belieferung der Tankstellenpächter auszuschließen, vermag

das den damit erhobenen Vorwurf der rechtsmißbräuchlichen Geltendmachung des Unterlassunsganspruchs nicht zu stützen.

Das gilt zum einen im Hinblick darauf, daß, soweit die Klägerin - was hier offen bleiben kann - überhaupt eine mit § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB unvereinbare Bindung ihrer Tankstellenpächter ausschließlich · an bestimmte Lieferanten durchzusetzen sucht, hiervon

zuvorderst die Interessen der Tankstellenpächter beeinträchtigt werden, die in der Auswahl ihrer Lieferanten dann nicht mehr frei sind. Die Beeinträchtigung rechtserheblicher

Interessen Dritter kann die Beklagte zur Abwehr der ihr gegenüber geltend gemachten Ansprüche jedoch nicht ohne weiteres heranziehen.

Eine im gegebenen Zusammenhang beachtliche Beeinträchtigung eigener rechtserheblicher Interessen, welche das Vorgehen der Klägerin als mit den Grundsätzen von Treu und Glauben unvereinbare Umgehung eines kartellrechtlichen Verbots qualifizierte,

lassen sich dem Vorbringen der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten jedoch nicht entnehmen.

Soweit die Beklagte mit ihrem Einwand, der auf markenrechtliche Anspruchsgrundlagen gestützte Unterlassungsanspruch bezwecke in Wirklichkeit, sie ohne sachlichen Grund von der Belieferung der Tankstellenpächter auszuschließen und sie nachhaltig in ihrer

wettbewerblichen Position gegenüber Konkurrenten zu beeinträchtigen, eine Umgehung des der Klägerin gemäß § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB auferlegten Dirskriminierungs- und Behinderungsverbots geltend machen will, begründet das den Vorwurf des Rechtsmißbrauchs nicht.

Die Ausübung von nach markenrechtlichen Vorschriften gegebenen Rechtspositonen ist grundsätzlich "kartellrechtsneutral". Gegenüber dem gemäß §§ 15, 24 Abs. 1 WZG bzw. gemäß §§ 4,14 MarkenG begründeten Unterlassungsanspruch kann sich der Verletzer nicht auf eine unbillige Behinderung i. S. von § 26 Abs. 2 GWB berufen. Eine Behinderung, die sich aus der rechtmäßigen Ausübung eines Warenzeichens ergibt, .ist vielmehr grundsätzlich wettbewerbskonform und dementsprechend von den Mitbewerbern hinzunehmen. Selbst der Umstand, daß der Markenberechtigte eine

marktbeherrschende oder jedenfalls überragende Marksteilung innehat, kann für sich allein die Ausübung des durch das WZG bzw. MarkenG zugebilligten und in seinem Bestand vom Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen hingenommenen Warenzeichenrechts nicht mißbräuchlich machen (BGH GRUR 1987, 438/440 -

"Handtuchspender" -). Um den Vorwurf der rechtsmißbräuchlichen . Ausübung von nach den einschlägigen Bestimmungen des WZG/MarkenG begründeten Ansprüchen rechtfertigen zu können, bedarf es daher über die mit dem Verbot der Benutzung einer Marke

zwangsläufig verbundene Beeinträchtigung des Verletzers hinaus des Vorliegens besonderer Umstände, die offenbaren, daß die Geltendmachung der Zeichenrechte nur vorgeschoben ist und in Wirklichkeit der Behinderung des Verletzters dient. Daß im

Streitfall auf Seiten der Klägerin mit dem Unterlassungsbegehren derartige verfahrensfremde Ziele verfolgt werden, läßt sich hingegen nicht feststellen. Der Klägerin steht es als Inhaberin des Klagezeichens im Grundsatz frei, wem und wofür sie die Benutzung

ihres Zeichens gestatten will. Sie hat darüber hinaus im Hinblick auf die unter den Ziff. 2 und 8 der ESV getroffene Regelung betreffend die Übernahme von Kosten der Beseitigung von Störungen und Schäden an den elektronischen Kassensystemen

ein berechtigtes Interesse nachvollziehbar gemacht, nur solchen Unternehmen die Benutzung ihrer Marke auf den in eben diesen Kassensystemen zum Einsatz gelangenden Bonrollen zu erlauben, die ein bestimmtes Papier, nämlich solches verwenden, welches

von den Herstelern der Kassensysteme "freigegeben" wurde. Soweit die Beklagte demgegenüber einwendet, daß derartige Papierfreigaben der Hersteller der elektronischen Kassensysteme nicht existierten, überzeugt das nicht. Die Beklagte setzt sich damit

zum einen in Widerspruch zu ihrem eigenen Vorbringen, wonach die Fa. N.-L. ausweislich ihres Testberichts Papier der Spezifikation T 1852 SN für den Drucker 2020-28 freigegeben habe (Bl,. 82 d .A. ). Bereits dies legt es zumindest nahe,

daß die Hersteller der elektronischen Kassensysteme tatsächlich bestimmte Papierqualitäten für die Verwendung in ihren Kassen freigeben. Zum anderen hat die Klägerin aber auch derartige Freigabeerklärungen der Hersteller der Kassensysteme vorgelegt

(vgl. Anlage 4 zum Schriftsatz der Klägerin vom 9. Februar 1996 und Bl. 496 d.A.). Soweit die Beklagte sich demgegenüber auf das Schreiben der Fa. M. vom 2. Oktober 1995 beruft, ausweislich dessen eine Freigabeerklärung durch die Fa. Bachmann & Scheidt angeblich nicht erteilt werde, rechtfertigt das keine abweichende Würdigung. Denn dieses Schreiben gibt lediglich den Inhalt eines Telefonats mit einem Mitarbeiter der erwähnten Herstellerin der Kassensysteme wieder, wie der Verfasser des Schreibens diesen in Erinnerung hat. Danach ist eine zumindest mißverständliche Interpretation des Gesprächsinhaltes aber nicht ausgeschlossen, so daß das Schreiben nicht geeignet ist, die wiederum aus dem Schreiben der Fa. Scheidt & Backmann vom 27. August 1998 hervorgehende Verfahrensweise, wonach Freigabeerklärungen erteilt würden, zu widerlegen. Kann die Klägerin nach alledem aber für ihr Vorgehen, die Gestattung der Verwendung ihrer Marke für das Bedrucken von Bonrollen nur solchen Unternehmen zu erteilen, die von den Herstellern der Kassen freigegebenes Papier verwenden, einen berechtigten Grund vorweisen, so vermag die derartiges Papier unstreitig nicht verwendende Beklagte aus der Weigerung der Klägerin, ihr ebenfalls einen solchen Markengebrauch zu gestatten, keine aus kartellrechtlichen Gesichtspunkten beanstandungswürdige und den Vorwurf der rechtsmißbräuchlichen Geltendmachung eines markenrechtlchen Anspruchs rechtfertigende Behinderung herzuleiten.

Diese ergibt sich schließlich auch nicht etwa deshalb, weil die

Klägerin ihren Tankstellenpächtern vorschriebe, daß sie in jedem Fall (ungeachtet der verwendeten Papierqualität) auf den Rückseiten der Bonrollen die streitgegenständliche Marke wie von der Beklagten tatsächlich angeboten zu verwenden haben. In diesem Fall stellte sich zwar durchaus die Frage einer widersprüchlichen und rechtsmißbräuchlichen Vorgehensweise. Denn wären die Tankstellenpächter tatsächlich verpflichtet, die konkret angegriffene Gestaltung des Agenturhinweises auf den Rückseiten der Bonrollen zu verwenden, so stellte es sich - ungeachtet der Frage, ob in einer solchen Anforderung der Klägerin nicht zugleich die .Gestattung liegt, bei Dritten den Druck u.a.

der Marke in Auftrag zu geben - jedenfalls als treuwidrig dar, dann gegenüber den von den Tankstellenpächtern mit dem Druck des Agenturhinweises entsprechend den Vorgaben der Klägerin beauftragten Unternehmen die Unzulässigkeit des Markengebrauchs

geltend zu machen. Die Klägerin verlangte ihren Pächtern dann einerseits nämlich etwas ab, was - wenn diese ihrer Verpflichtung durch Heranziehung Dritter nachkommen wollen - von letzteren andererseits unterlassen werden soll. Ein nach diesen Maßstäben

widersprüchliches und daher treuwidriges Verhalten der· Klägerin liegt im Streitfall jedoch nicht vor. Denn von einer solchen Verpflichtung der Tankstellenpächter, die Marke - wie im Streitfall geschehen - auf den Rückseiten der Bonrollen anzubringen, kann nicht ausgegangen werden. Aus den klägerischen CI-Richtlinien ergibt sich - wie oben bereits ausgeführt - eine derartige Vorgabe nicht. Die Klägerin hat darüber hinaus dargelegt, daß den Tankstellenpächtern im Rahmen der sonstigen Vorgaben der Corporate Identity die Gestaltung der Rückseiten der Bonrollen grundsätzlich freigestellt sei und daß die Pächter sich überwiegend wegen des Kostenaufwandes dazu entschlössen,

auf die Vorlagen und Druckunterlagen der Klägerin zuzugreifen. Ist danach aber eine Verpflichtung der Pächter, die Marke der Klägerin auf den Rückseiten der Bonrollen anzubringen, nicht anzunehmen, kann auch der hieran anknüpfende Vorwurf des Rechtsmißbrauchs nicht durchgreifen.

Ungeachtet der Frage, ob im Streitfall überhaupt der eine Anwendung der Vorschriften des EG-Vertrages ·erforderliche Gemeinschaftbezug gegeben ist, scheidet aus den vorstehenden Erwägungen unter I. 3. schließlich aber auch die beklagtenseits angeregte

Vorlage an den EuGH nach Maßgabe von Art. 177 EGV aus.

II. Erweist sich nach alledem das Unterlassungsbegehren der Klägerin als begründet, gilt entsprechendes hinsichtlich der ferner geltend gemachten Ansprüche auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit Bezug genommen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 92 ZPO i. V. mit dem Rechtsgedanken des § 269 Abs. 3 ZPO. Soweit die Klägerin ihre Klage nicht mehr auf die Verwendung auch der Firma "ARAL Aktiengesellschaft" in dem Agenturhinweis erstreckt hat, liegt hierin eine als Teilklagerücknahme einzuordnende sachliche Beschränkung des Rechtsschutzbegehrens, die der Senat kostenmäßig - auch hinsichtlich der ersten Instanz - wie aus dem Urteilstenor ersichtlich bewertet hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzEmde Beschwer orientiert sich am Wert des Unterliegens der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit.

OLG Köln:
Urteil v. 30.12.1998
Az: 6 U 165/96