Oberlandesgericht Hamm:
Urteil vom 9. Juni 2010
Aktenzeichen: I-8 U 133/09

(OLG Hamm: Urteil v. 09.06.2010, Az.: I-8 U 133/09)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 23.09.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Essen wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Streitwert für die Berufung wird auf 10.000,--€ festgesetzt.

Gründe

A.

Die Beklagte ist ein mittelständisches Unternehmen in der Form einer GmbH. Ihr Stammkapital beläuft sich auf 25.700,--€. Gesellschafter der Beklagten ist zum einen die Klägerin mit einem Geschäftsanteil von 7.700,--€ (29,96 %), zum anderen der Geschäftsführer der Beklagten, Peter C, der die restlichen Geschäftsanteile (18.000,--€) hält. Bei der Klägerin handelt es sich um eine selbstständige Stiftung bürgerlichen Rechts, die am 01.02.2002 durch den ursprünglichen Inhaber der Beklagten, Dipl.-Ing. Q3, gegründet und am 07.03.2002 durch die Bezirksregierung Arnsberg genehmigt worden ist. Die Satzung der Klägerin regelt u.a. die Zusammensetzung des Vorstands; daneben sieht sie ein Kuratorium vor, das den Vorstand zu überwachen hat. Mitglied des Kuratoriums ist auch der Geschäftsführer der Beklagten. Die ursprünglich den Vorstand der Klägerin bildenden 3 Personen schieden in der Folgezeit nacheinander aus und wurden durch andere Personen ersetzt. Seit dem 14.02.2008 fungierten als Vorstand Y (Schwiegersohn des Stiftungsgründers), Dipl.- Ing. Q2 und M. Mit Schreiben vom 18.04.2008 forderte Y als "Vorstandsvorsitzender" der Klägerin den Geschäftsführer der Beklagten zur Einberufung einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung auf, in der der Ausschluss des Gesellschafters C und die Einziehung seiner Anteile beschlossen werden sollte. Zur Begründung machte er geltend, der Stiftung sei durch C Auskunft und Einsicht entgegen § 51 a GmbH verweigert worden, um zu verbergen, dass er sich in erheblicher Weise am Vermögen der Gesellschaft bereichert habe und dass die Gesellschaft wegen "materieller Überschuldung", verursacht u.a. durch einen Kredit für ihren Geschäftsführer, in der Existenz gefährdet sei. Die Beklagte lud unter dem 29.04.2008 zur Gesellschafterversammlung ein; unter TOP 4 war in dieser Ladung nunmehr die Beschlussfassung über die Einziehung und Übertragung der Anteile der Klägerin auf den Mehrheitsgesellschafter genannt. Zur Begründung hieß es, die Klägerin sei nicht ordnungsgemäß vertreten, entziehe sich somit ihren Pflichten und der Mittelverwendungskontrolle, außerdem schädige sie die Beklagte öffentlichkeitswirksam durch bewusst unzutreffende Äußerungen über ihre finanzielle Situation und über angebliche der Gesellschaft nachteilige Verhaltensweisen ihres Geschäftsführers. An der Gesellschafterversammlung vom 16.05.2008 nahmen u.a. alle drei als Vorstand der Klägerin agierenden Personen sowie das gesamte Kuratorium teil. Nach Zurückweisung des Antrags des "Stiftungsvorstands", über den Antrag der Klägerin auf Einziehung der Geschäftsanteile des Geschäftsführers C gleichzeitig zu entscheiden, beschloss die Beklagte in dieser Versammlung mit den Stimmen ihres Mehrheitsgesellschafters C die Einziehung der Geschäftsanteile der Klägerin und die Übertragung auf ihren Mehrheitsgesellschafter.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Beschluss vom 16.05.2008 sei aus mehreren Gründen unzulässig. Die Auffassung der Beklagten, die Klägerin sei nicht ordnungsgemäß vertreten, sei unzutreffend. Die Zurückweisung der eigenen Anträge auf Entscheidung über die Einziehung der Geschäftsanteile des Geschäftsführers der Beklagten sei rechtswidrig erfolgt. Auch die materiellen Voraussetzungen für eine Einziehung der Geschäftsanteile der Klägerin bestünden nicht. Die Vorwürfe seien unbegründet; ein Mißbrauch der geltend gemachten Auskunfts- und Einsichtsrechte sei ihr nicht anzulasten, zumal sich herausgestellt habe, dass sich C in vielfacher Weise über die Belange der Beklagten hinweggesetzt und sich auf ihre Kosten bereichert habe, u.a. durch die Bewilligung überhöhter Vergütungen und die Errichtung eines privaten Wohngebäudes.

Mit ihrer am 09.07.2008 zugestellten Klage hat die Klägerin beantragt,

1. den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 16.05.2008, wonach die Geschäftsanteile der Klägerin gemäß § 9 Ziffer 2 und 3 der Satzung der Gesellschaft eingezogen und gemäß § 9 Ziffer 7 der Satzung auf den geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafter, den Metallbaumeister Peter C, übertragen werden und eine Abfindungsvergütung auf der Grundlage eines von der Wirtschaftsprüferkammer E benannten Sachverständigen gem. § 10 Ziffer 2 der Satzung beschlossen wurde, für nichtig zu erklären,

2. hilfsweise die Nichtigkeit des unter Ziffer 1 genannten Beschlusses festzustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe betreffend den Beschluss vom 16.05.2008 in Abrede gestellt. Ferner hat sie die Auffassung vertreten, die Klägerin sei nicht wirksam vertreten, weil ihr Vorstand nicht ordnungsgemäß besetzt sei. Das vermeintliche Vorstandsmitglied M habe es darauf abgesehen, die Beklagte zu zerstören.

Die Kammer ist zu der Auffassung gelangt, die Klägerin sei nicht wirksam vertreten, und hat ihr Gelegenheit gegeben, den "Mangel der Prozessfähigkeit und Legitimation ihres gesetzlichen Vertreters" zu beheben. Die Klägerin hat daraufhin die Bestellung eines Sachwalters durch die Bezirksregierung veranlasst. Sie erfolgte am 04.06.2009 zur "Wahrnehmung der satzungsgemäßen Aufgaben des Vorstandes zur Verwaltung der Stiftung" sowie u.a. zur Bestätigung der Klageerhebung vor dem Landgericht Essen und zur Fortführung der Klage. Der zum Sachwalter bestellte Rechtsanwalt X hat mit Schreiben vom 16.06.2009 "rückwirkend die gesamte Prozessführung" für die Klägerin genehmigt.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Sachwalter sei mangels ausreichender Rechtsgrundlage im StiftG NW weder wirksam bestellt worden noch habe er durch seine Genehmigung die fehlende Prozessführungsbefugnis der Klägerin heilen können. Auch die Voraussetzungen der ohnehin vorrangigen §§ 86, 29 BGB für eine "Notbestellung" durch das Amtsgericht hätten nicht vorgelegen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Es ist von einer wirksamen Genehmigung der Prozessführung durch den Sachwalter ausgegangen und hat den Beschluss vom 16.05.2008 bereits mangels ordnungsgemäßer Ladung der Klägerin als nichtig angesehen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter. Sie bekräftigt ihre Auffassung, wonach die Klägerin ordnungsgemäß zur Gesellschafterversammlung am 16.05.2008 geladen worden ist, sich aber jedenfalls so behandeln lassen muss, als sei dies geschehen. Für die Ladung als Voraussetzung des Gesellschafterbeschlusses sei es nicht erforderlich, dass sie an einen organschaftlichen Vertreter der Klägerin erfolgt sei. Überdies könne sie, die Beklagte, sich auf die öffentlichrechtliche Vertretungsbescheinigung der Bezirksregierung berufen. Die Beklagte bekräftigt ferner ihre Auffassung, wonach die Bestellung eines Sachwalters rechtswidrig gewesen sei und diesem jedenfalls nicht die Stellung eines Vertreters der Klägerin eröffnet habe. Eine rückwirkende Genehmigung der Prozessführung scheide im vorliegenden Fall überdies aus; sie komme vielmehr nur dann in Betracht, wenn ein Verfahren jedenfalls zunächst wirksam eingeleitet worden sei. In ihrem Schriftsatz vom 12.05.2010 verweist die Beklagte insbesondere darauf, die Einziehung der Geschäftsanteile der Klägerin habe für sie faktisch die einzige Möglichkeit dargestellt, einer Einziehung der Anteile ihres Mehrheitsgesellschafters durch die Klägerin und dem damit verbundenen Untergang der Gesellschaft zuvorzukommen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil. Sie beruft sich auch weiterhin darauf, dass der Beschluss vom 16.05.2008 auch materiellrechtlich nicht von der Satzung gedeckt sei.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen.

B.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

I.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Klage zulässig.

Die Klägerin ist jedenfalls im entscheidenden Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat durch den von der Bezirksregierung Arnsberg bestellten Sachwalter Rechtsanwalt X ordnungsgemäß vertreten.

1.

Allerdings geht der Senat davon aus, dass die Klägerin bei Einleitung des Verfahrens nicht über einen Vorstand verfügte, der ihrer Satzung gemäß bestellt worden war.

Denn bereits die Beschlüsse des Stiftungsvorstands vom 21.07.2003 und vom 06.08.2003, aufgrund derer der Stifter Willi Q3 aus dem Vorstand ausschied und für ihn Y eintrat, litten an mehreren Fehlern. Insbesondere ist Y nicht gem. § 7 Abs. 2 der Satzung von den beiden verbliebenen Mitgliedern des Vorstands, sondern von dem Ausscheidenden und Frau Q bestimmt worden. Es ist auch nicht davon auszugehen, dass mit dieser abweichenden Art und Weise der Bestimmung eines nachfolgenden Vorstandsmitglieds die Satzung betreffend die konkrete Maßnahme oder gar auch für die Zukunft - wirksam geändert worden ist. Anhaltspunkte dafür, dass der Stiftungsgründer überhaupt mit dem Bewusstsein einer Satzungsänderung agierte, fehlen. Hinzu kommt, dass für eine Satzungsänderung nach § 12 Abs. 1 S. 2 StiftG a.F. eine behördliche Genehmigung erforderlich gewesen wäre, die offensichtlich weder beantragt noch erteilt worden ist.

Die "Wahl" des Dipl.-Finanzwirts Y2 in der "Stiftungsversammlung" vom 12.05.2004 zum Vorstandsmitglied anstelle des bereits in 2003 ausgeschiedenen Y3 ist gleichfalls fehlerhaft, schon weil keine "Benennung" durch originäre bzw. ordnungsgemäß bestimmte Vorstandsmitglieder erfolgte (Frau Q hat ihren Ehemann Y bevollmächtigt, somit gar keine eigene Entscheidung getroffen). Die Fehler setzen sich in den folgenden Beschlüssen fort. Mit dem "Rücktritt" der Frau Q aus dem Vorstand gemäß Beschluss vom 16.09.2007 ist das letzte originäre Vorstandsmitglied ausgeschieden. Eine wirksame, satzungsgemäße Bestimmung von Vorstandsmitgliedern ist bislang nicht vorgenommen worden.

Gleichwohl bedarf es an dieser Stelle keiner Klärung der Frage, ob die Klägerin deshalb gehindert war, die Rechtsanwälte S2 und Partner mit der Klageerhebung zu beauftragen oder ob insoweit die Grundsätze der sog. faktischen bzw. fehlerhaften Organschaft eingreifen, wonach u.a. auch ein fehlerhaft bestellter Vorstand den Verein - und entsprechend auch eine Stiftung - wirksam vertreten kann.

Ein etwaiger Mangel der Vertretung der Klägerin ist nämlich jedenfalls durch die Genehmigung der bisherigen Prozessführung seitens des Sachwalters X geheilt worden.

a)

Mit Verfügung der Bezirksregierung Arnsberg vom 04.06.2009 ist Rechtsanwalt X gem. § 9 Abs. 3 StiftG NW zum Sachwalter bestellt und dabei insbesondere auch beauftragt worden, das vorliegende Verfahren fortzuführen. Er vertritt die Stiftung gerichtlich und außergerichtlich.

Es ist davon auszugehen, dass diese Verfügung der Bezirksregierung bestandskräftig geworden ist, denn eine verwaltungsgerichtliche Anfechtung dieses Verwaltungsakts ist von keiner Seite geltend gemacht worden. Die Verfügung wäre deshalb nur dann für die im vorliegenden Verfahren zu treffende Entscheidung unbeachtlich, wenn sie gem. § 44 VwVfG Nordrhein-Westfalen an einem besonders schwerwiegenden Fehler litte und dieser bei Würdigung aller Umstände offenkundig wäre (OLG Hamm, NJW-RR 1995, S. 120, 123). Das lässt sich nicht erkennen:

aa)

§ 9 Abs. 3 StiftG NW in Verbindung mit § 6 StiftG NW als Grundlage für die Bestellung des Sachwalters verstößt nicht gegen höherrangiges Recht (OLG Hamm, a.a.O., S. 121 zum früheren § 23 StiftG NW). Wie das BVerwG bereits im Urteil vom 22.9.1972 (BVerwGE 40, S. 347ff.) festgestellt hat, ist die hoheitliche Stiftungsaufsicht mit der grundrechtlich geschützten Handlungsfreiheit der Stiftung durchaus vereinbar. Allerdings darf die Handlungsfreiheit nur insoweit eingeschränkt werden, wie das erforderlich ist, um sicherzustellen, dass die Angelegenheiten der Stiftung in Übereinstimmung mit dem Gesetz und der Stiftungssatzung besorgt werden (s.a. BGHZ 99, S. 344). Dass die Regelungen in §§ 4ff. des StiftG NW darüber hinaus gehen, ist nicht ersichtlich. Soweit in der Literatur (Seifart/von Camphausen/Hof, Stiftungsrechts-Handbuch § 4 Rn. 139 und § 10 Rn. 242f.) die Auffassung vertreten wird, die Einräumung von Vertretungsmacht an Sachwalter überschreite stets den Bereich der allein statthaften Rechtsaufsicht, vermag der Senat ihr jedenfalls für den vorliegenden Fall, in dem die Stiftung gar nicht mehr satzungsgemäß vertreten ist, nicht zu folgen. In einer solchen Situation ist ein Einschreiten der Behörde zugunsten der Stiftung erforderlich, wobei die Behörde mit der Bestellung eines Sachwalters die wahrzunehmenden Aufgaben auf eine von ihr nicht weisungsabhängige Person delegiert, also gerade nicht an sich zieht. Die Bestellung eines "Notvorstandes" über §§ 86 S.1, 29 BGB, die Seifart/von Camphausen/Hof (a.a.O.) favorisieren, kommt in einem solchen Fall schon deshalb nicht in Betracht, weil sie keine taugliche Handhabe dafür bietet, die dauerhafte Einsetzung eines satzungsgemäßen Vorstands zu ermöglichen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die Bestellung eines Notvorstands die Rechtssphäre der Stiftung weniger berührt.

bb)

Auch die konkrete Anwendung des § 9 Abs. 3 StiftG NW auf den Einzelfall lässt jedenfalls keine offensichtlichen Fehler erkennen. Zu den tatbestandlichen Voraussetzungen der Einsetzung eines Sachwalters gem. § 9 Abs. 3 StiftG NW gehört es, dass die Befugnisse der Stiftungsbehörde nach §§ 7, 8, 9 Abs. 1 und 2 StiftG NW nicht ausreichen, um eine dem Willen des Stifters und den Gesetzen entsprechende Verwaltung der Stiftung zu gewährleisten oder wiederherzustellen. Auch diese Voraussetzungen sind nicht offensichtlich verkannt worden: Es geht nicht um den Verstoß gegen Rechnungslegungs- oder Verwaltungspflichten aus §§ 7 und 8 StiftG NW und auch nicht um eine grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit von Organmitgliedern (§ 9 Abs. 1 und 2 StiftG NW), sondern allein darum, dass es an einem wirksam bestellten Vorstand überhaupt fehlt. Die hier erforderliche Vertretung der Stiftung in der Übergangszeit bis zur Einsetzung eines satzungsgemäßen Vorstandes kann nur mittels eines Sachwalters wahrgenommen werden.

Maßnahmen nach §§ 86 S. 1, 29 BGB (Notbestellung eines Vorstands durch das Amtsgericht) sind im konkreten Fall auch nicht als offensichtlich vorrangig anzusehen. Diese Vorschriften greifen ein, wenn dem Vorstand der Stiftung das erforderliche Mitglied fehlt, und zwar aufgrund einer tatsächlichen oder rechtlichen Verhinderung des Vorstandsmitglieds (OVG Münster NVwZ 1996, 426); sie beanspruchen Geltung nur "bis zur Behebung des Mangels". Demgegenüber geht es im vorliegenden Fall - wie bereits dargelegt - nicht nur um die Behebung einer vorübergehenden organschaftlichen Vakanz, sondern um die Bewältigung weitergehender Maßnahmen, nämlich um die dauerhafte Einsetzung eines satzungsgemäßen Vorstands. Angesichts dieser bei der Stiftung bestehenden Probleme ist es zutreffend, jedenfalls aber nicht offensichtlich fehlerhaft, wenn die Bezirksregierung einen Sachwalter einsetzt.

Die Bestellung des Rechtsanwalts X als Sachwalter ist schließlich auch nicht deshalb nichtig, weil ihm die Bezirksregierung in der Verfügung zugleich aufgegeben hat, das vorliegende gerichtliche Verfahren fortzuführen. Die Auffassung der Beklagten, es handele sich insoweit um eine konkrete inhaltliche Weisung für die Tätigkeit des Sachwalters, die von der bloßen Rechtsaufsicht nicht mehr gedeckt sei, trifft nur auf den ersten Blick zu. Entscheidend ist, dass dem Sachwalter keine Handlungsanweisungen dazu gegeben worden sind, wie er den Rechtsstreit fortzuführen hat. Vor diesem Hintergrund erschöpft sich die "Anweisung der Fortführung" letztlich in der Klarstellung, dass sich die Sachwalterstellung auch und gerade auf das anhängige Gerichtsverfahren bezieht.

Die Argumentation der Beklagten, der Sachwalter sei nicht Vertreter der Stiftung, sondern "Vertreter der Stiftungsaufsicht" und könne deshalb auch nicht etwa als "Partei kraft Amtes" agieren, ist mit der Fassung von § 9 Abs. 3 StiftG NW nicht zu vereinbaren. Dass der Sachwalter gesetzlicher Vertreter der Stiftung ist, ergibt sich bereits aus der Formulierung, wonach "Aufgabenbereich und Vollmacht" in einer Bestellungsurkunde festzulegen sind (§ 9 Abs. 3 S. 2 StiftG NW).

b)

RA X ist wirksam zum Sachwalter bestimmt worden.

Der Umfang der Aufgaben des von der Bezirksregierung eingesetzten Sachwalters umfasste auch die Genehmigung der bisherigen Prozessführung; diese Genehmigung hat er erteilt.

3.

Im Fall zunächst fehlender Prozessfähigkeit oder des Fehlens anderer persönlicher Prozesshandlungsvoraussetzungen wirkt die vorbehaltlose Genehmigung der Prozessführung auf den Zeitpunkt der Klageerhebung zurück (BGH, Urt. vom 22.5.1992 - Az. V ZR 108/91 - NJW 1992, S. 2575; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 56 Rn. 11; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., § 56 Rn. 3).

Soweit die Beklagte meint, es sei danach zu differenzieren, ob die Prozessfähigkeit von Anfang an gefehlt habe oder erst im Laufe des Verfahrens weggefallen sei, und nur im letztgenannten Fall komme eine Genehmigung in Betracht, ist diese Auffassung unzutreffend. Der vom BGH a.a.O. entschiedene Fall betraf einen bereits bei Einleitung des gerichtlichen Verfahrens geschäftsunfähigen Kläger. Die vom BGH zur Begründung der prozessualen Rückwirkung herangezogenen §§ 551 Nr. 5, 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO (a.F.) geben zu einer Differenzierung im Sinne der Beklagten keinen Anlass. Auch § 56 Abs. 2 S. 1 ZPO, wonach eine Partei oder deren gesetzlicher Vertreter "mit Vorbehalt der Beseitigung des Mangels" zur Prozessführung zugelassen werden kann, steht einer solchen Betrachtungsweise entgegen. Davon sollen offensichtlich insbesondere auch jene Fälle erfasst werden, in denen Partei- oder Prozessfähigkeit auf Seiten der betreffenden Partei bereits von Anfang an nicht vorlag. Soweit sich die Beklagte für ihre Auffassung, es sei nur eine Heilung ex nunc möglich, auf Zöller/Greger (a.a.O., 27. Aufl., Vor § 253 Rn. 14) und das LG Mainz (MDR 1980, S. 406) beruft, handelt es sich nicht um das Fehlen einer persönlichen Prozesshandlungsvoraussetzung, sondern um den von § 56 ZPO nicht umfassten Fall fehlender Postulationsfähigkeit eines Anwalts.

II.

Die Klage ist auch begründet. Im Rahmen der Gesellschafterversammlung vom 16.05.2008 ist - im Protokoll unter TOP 5 - ein Beschluss betreffend die Einziehung der Geschäftsanteile der Klägerin festgestellt worden, der mangelhaft ist.

1.

Der Beschluss vom 16.05.2008 ist allerdings nicht infolge einer unterbliebenen Ladung der Klägerin oder aus sonstigen Gründen nichtig.

a)

Dem Landgericht ist jedoch zunächst darin zu folgen, dass ein in dieser Versammlung gefasster Beschluss grundsätzlich als nichtig anzusehen wäre, wenn die Klägerin nicht zur Gesellschafterversammlung geladen worden sein sollte, es sei denn, dass alle Gesellschafter erschienen oder vertreten waren (Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 12. Aufl., § 45 Rn. 64).

aa)

Der Senat lässt offen, ob von einer Präsenz auch der Klägerin in der Versammlung vom 16.05.2008 im Sinne einer sog. Universalversammlung auszugehen ist. Die Klägerin war durch die als ihre Vorstandsmitglieder auftretenden Personen vertreten.

Es bedarf keiner Klärung der Frage, ob die Grundsätze der faktischen bzw. fehlerhaften Organschaft, wonach auch ein fehlerhaft bestellter Vorstand den Verein wirksam vertritt und der Mangel seiner Bestellung nur mit Wirkung ex nunc geltend gemacht werden kann, die Annahme rechtfertigen könnten, die Klägerin sei in der Versammlung wirksam vertreten gewesen.

bb)

Ein mögliches Fehlen der Klägerin in der Gesellschafterversammlung wäre jedoch unschädlich, weil sie als ordnungsgemäß geladen anzusehen ist. Die Beklagte hat sämtliche als Vorstand der Klägerin agierende Personen geladen. Dass eine Ladung unter der bisherigen Anschrift der Stiftung in T selbst unterblieben ist, ist unschädlich, da eine "Geschäftsstelle" der Klägerin dort nicht existierte, wie auch der Beklagten bekannt war. Mit der Ladung der angeblich als Vorstand auftretenden Personen hat die Beklagte ihre gesellschaftsrechtlichen Pflichten der Klägerin gegenüber erfüllt. Die einladende Gesellschaft trifft zwar die Obliegenheit, auf ihr bekannt gewordene Veränderungen der Anschrift oder der Vertretungsverhältnisse ihrer Gesellschafter Bedacht zu nehmen (Baumbach/Hueck/Zöllner, a.a.O., § 51 Rn. 4, 7). Ihr obliegt es jedoch nicht, in einer rechtlich unklaren Situation, wie sie bezüglich der Vertretung der Klägerin hier vorlag, weitergehende Maßnahmen zu ergreifen, namentlich selbst für eine ordnungsgemäße Vertretung des betreffenden Gesellschafters zu sorgen. Denn die Risiken, aufgrund einer nicht ordnungsgemäßen Vertretung rechtliche Nachteile zu erleiden, hat grundsätzlich der betreffende Gesellschafter zu tragen. Auch für eine Stiftung kann insoweit nichts anderes gelten. Zwar fehlt ihr ein Organ, dem eine Verantwortung für das Fehlen eines ordnungsgemäßen Vorstands als Voraussetzung für die Auferlegung des vorgenannten Risikos zugeschrieben werden kann, doch tritt an seine Stelle die für die Aufsicht zuständige Behörde.

b)

Sonstige Nichtigkeitsgründe sind nicht ersichtlich. Die Parteien haben insbesondere nicht dazu vorgetragen, ob und inwieweit eine infolge der Einziehung geschuldete Abfindung aus ungebundenem Vermögen nicht hätte erfolgen können (§§ 34 Abs. 3, 30 Abs. 1 GmbHG).

2.

Der Beschluss ist jedoch anfechtbar, weil die materiellen Voraussetzungen für eine Einziehung nicht vorlagen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Berufungsgericht nicht gehindert, sondern sogar verpflichtet, den Sachverhalt sowohl im Hinblick auf eine etwaige Nichtigkeit als auch eine Anfechtbarkeit des Beschlusses zu überprüfen. Wie die Beklagte im Übrigen in erster Instanz selbst erkannt und ausgeführt hat, betreffen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage denselben Streitgegenstand, so dass das Gericht den gesamten Sachverhalt stets darauf zu prüfen hat, ob Nichtigkeits- oder Anfechtungsgründe vorliegen (Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 17. Aufl. Anh zu § 47 Rn. Rz. 78f.).

a)

Es bedarf keiner Entscheidung, ob die von der Klägerin unter Berufung auf die Entscheidung des OLG München NJW-RR 1994, S. 496 (so auch B/H/Fastrich § 34 Rn. 14) vertretene Auffassung zutrifft, wonach es einen zur Anfechtbarkeit führenden Mangel darstellt, wenn es die Gesellschafterversammlung abgelehnt hat, sich gleichzeitig mit den wechselseitigen Einziehungsanträgen zu befassen.

b)

Offen bleiben kann auch, ob der Beschluss vom 16.05.2008 bereits deshalb als fehlerhaft anzusehen ist, weil er die "Einziehung gem. § 9 Ziff. 2. und 3. der Satzung" sowie die "Übertragung der Geschäftsanteile gem. § 9 Ziff. 7 der Satzung" auf den Mehrheitsgesellschafter zugleich ausspricht, obwohl Einziehung und Übertragung in einem Ausschließlichkeitsverhältnis zueinander stehen und vieles dafür spricht, dass auch eine Auslegung des Beschlusses nicht eindeutig erkennen lässt, welche der beiden Maßnahmen hier getroffen werden sollte.

c)

Denn jedenfalls fehlt es an den nach § 34 Abs. 1, 2 GmbHG und der Satzung erforderlichen materiellen Voraussetzung für eine "zwangsweise" Einziehung des Anteils der Klägerin.

Gemäß § 9 Ziff. 2. c) des Gesellschaftsvertrages muss in der Person des von der Einziehung betroffenen Gesellschafters ein wichtiger Grund vorliegen. Nach § 9 Ziff. 3. soll ein "sonstiger wichtiger Grund" insbesondere dann gegeben sein, wenn "der Gesellschaft ein weiteres Verbleiben des betroffenen Gesellschafters in der Gesellschaft nicht mehr zumutbar ist oder der Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt oder die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich ist". Bereits mit dem Erfordernis des Vorhandenseins eines wichtigen Grundes in der Person des betroffenen Gesellschafters sind die in der Satzung zu regelnden Voraussetzungen für eine zwangsweise Einziehung hinreichend genau umschrieben (Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 19. Aufl., § 34, Rn. 10), so dass es auf die Frage, ob § 9 Ziff. 3 des Gesellschaftsvertrages, der einen "sonstigen" wichtigen Grund betrifft, auch eine Präzisierung des Begriffs des wichtigen Grundes im Sinne von § 9 Ziff. 2. c) enthält, nicht mehr ankommt.

Der Ausschluss eines Gesellschafters aus wichtigem Grund setzt voraus, dass den übrigen Gesellschaftern die Fortführung der Gesellschaft mit dem betreffenden Mitglied infolge seines Verhaltens oder seiner Persönlichkeit nicht mehr zumutbar ist, seine weitere Mitgliedschaft also den Fortbestand der Gesellschaft unmöglich macht oder doch ernstlich gefährdet. Maßgebend ist die Abwägung aller wesentlichen Umstände des Einzelfalls; die Gesamtumstände sind insbesondere unter dem Gesichtspunkt zu würdigen, ob die darin zu sehende Verletzung der Gesellschafterpflichten die Fortsetzung der Gesellschaft unzumutbar macht. Insoweit kann nicht isoliert auf die Person des auszuschließenden Gesellschafters abgestellt werden, vielmehr ist auch zu berücksichtigen, ob sich Mitgesellschafter - und gerade diejenige, der den Ausschluss betreibt - ihrerseits gesellschaftswidrig verhalten haben (BGH, NJW-RR 1990, 530; OLG München, a.a.O.). Unter Anlegung dieser Maßstäbe genügt der hier zugrunde zu legende Sachverhalt nicht zur Begründung einer Einziehung des Anteils der Stiftung:

aa)

Der Senat teilt zunächst nicht die Auffassung der Beklagten, wonach die Anforderungen an einen wichtigen Grund im vorliegenden Fall herabzusetzen seien. Auch wenn es sich bei der Beklagten um eine lediglich aus zwei Gesellschaftern bestehende GmbH handelt, ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin oder sie vertretende Personen nicht in der Gesellschaft mitarbeiten. Die Klägerin ist vielmehr auf die Innehaltung der Geschäftsanteile beschränkt, so dass das Fortbestehen der Beteiligung kein besonderes Vertrauensverhältnis unter ihren Anteilseignern erfordert.

bb)

Das Fehlen eines satzungsgemäß bestellten Vorstands auf Seiten der Klägerin stellt keinen Umstand dar, der die Beklagte zur Einziehung der Anteile der Stiftung berechtigte. Zunächst ist die Behauptung, die Klägerin entziehe sich auf diese Art und Weise vorsätzlich ihren Pflichten aus dem Gesellschaftsverhältnis, unbegründet. Anhaltspunkte dafür, der Klägerin oder den für sie agierenden Personen seien sowohl die Satzungswidrigkeit der Vorstandsbestellung als auch die eine daran anknüpfende Unwirksamkeit ihres Vorstandsamtes bekannt gewesen und sie hätten diese Folgen auch in Kauf genommen oder gar beabsichtigt, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Abgesehen davon hat die Beklagte nicht aufzuzeigen vermocht, dass ihr oder ihrem Mehrheitsgesellschafter durch die fehlende satzungsgemäße Vertretung der Klägerin ein Nachteil entstanden ist oder bislang auch nur konkret gedroht hat. Zwar ist der Beklagten darin zu folgen, dass Zweifel bezüglich der ordnungsgemäßen Vertretung eines Gesellschafters Unsicherheit begründen, die tunlich zu vermeiden ist. Dass zum Zeitpunkt des 16.05.2008 infolge dieser Unsicherheit aber bereits ein Zustand bestand, der nicht länger hinnehmbar war, ist nicht ersichtlich. Der Beklagten war es im Übrigen unbenommen, in dringenden Fällen beim Amtsgericht gem. §§ 29, 86 BGB die Bestellung eines Notvorstands zu beantragen oder über die Stiftungsaufsicht auf eine (Neu-)Bestellung des Vorstands hinzuwirken.

cc)

Das gesellschaftsintern durch den vermeintlichen Vorstand der Klägerin geltend gemachte Begehren, den Geschäftsanteil des Mehrheitsgesellschafters einzuziehen, stellt ebenfalls keinen Grund dar, der nunmehr die Einziehung ihres Anteils als gerechtfertigt erscheinen lässt.

Entscheidend ist, dass dieses Begehren, wie die Beklagte über ihren Geschäftsführer wusste, nicht der Klägerin zuzurechnen war, weil es an einer wirksamen Bestellung der auf ihrer Seite agierenden Personen zu Vorstandsmitgliedern fehlte. Die Frage, ob die mehrfache Verweigerung des in § 51 a Abs. 1 GmbHG geregelten Einsichtsrechts durch den Geschäftsführer der Beklagten einen zumindest nachvollziehbaren Grund für das Begehren auf Einziehung dessen Geschäftsanteils darstellte, stellt sich deshalb nicht.

Die Beklagte kann sich deshalb auch nicht darauf berufen, die ihrerseits vorgenommene Einziehung der Geschäftsanteile der Klägerin sei gleichsam als einzig in Betracht kommende Notwehrmaßnahme berechtigt gewesen, weil anderenfalls mit der Umsetzung der klägerseits angekündigten Einziehung des Anteils ihres Mehrheitsgesellschafters zu rechnen gewesen wäre, wodurch der Zusammenbruch der Gesellschaft heraufbeschworen worden wäre. Die Beklagte bzw. ihr Mehrheitsgesellschafter hätten nämlich das Einziehungsbegehren der Klägerin vielmehr auf andere Weise Erfolg versprechend abwehren können. Zunächst stand es ihnen frei, sich gegenüber einer Ladung der Klägerin zur Gesellschafterversammlung und erst recht gegenüber einem von ihr darin gefassten Beschluss auf Unwirksamkeit infolge fehlender Vertretung der Klägerin zu berufen. Überdies ist nicht ersichtlich, dass das Einziehungsverlangen der Klägerin seinerseits materiell begründet gewesen wäre. Die Beklagte selbst verweist in anderem Zusammenhang zu Recht darauf, dass ein etwaiges Fehlverhalten eines Gesellschafter-Geschäftsführers nur zur Einziehung seines Geschäftsanteils berechtigt, wenn namentlich seine Abberufung als Geschäftsführer nicht ausreicht (Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 34 Rn. 10; OLG Rostock, NZG 2002, S. 294). Dass die Klägerin Vorwürfe von solchem Gewicht würde nachweisen können, die neben einer Abberufung des Geschäftsführers der Beklagten auch die Einziehung seiner Anteile rechtfertigten, ist nicht ersichtlich.

dd)

Soweit sich die Beklagte in erster Instanz unter Bezugnahme auf Zif. 2.19 ihrer Ladung zur Gesellschafterversammlung (Anl. A4 zur Klageschrift) darauf berufen hat, sie sei dadurch geschädigt worden, dass ihr Räumlichkeiten, die sie dringend benötigte, nicht zu marktgerechten Konditionen bereit gestellt worden seien, lässt der Vortrag bereits nicht erkennen, inwieweit überhaupt ein Bezug zur Klägerin besteht. Sie hat unwidersprochen vorgetragen, dass es sich nur um Räumlichkeiten handeln kann, die im Besitz einer M & M GbR stehen. Dass diese Gesellschaft auf die Belange der Beklagten Rücksicht zu nehmen hat und inwiefern sich die Klägerin ein etwaiges Fehlverhalten dieser GbR zurechnen lassen muss, ist nicht nachvollziehbar.

Weitergehende Hinweise zu diesem oder zu anderen Punkten an die Beklagte kommen im Übrigen nicht in Betracht. Bereits das Landgericht hat in der Verhandlung vom 10.12.2008 eindeutig zu verstehen gegeben, dass auch der Vortrag der Beklagten insbesondere bezüglich des wichtigen Grundes für eine Einziehung des Geschäftsanteils der Klägerin lückenhaft sei. Einen inhaltlich weitergehenden Hinweis kann die Beklagte nicht verlangen, weil es auch unter Berücksichtigung der Prozessleitungspflicht des § 139 ZPO nicht die Aufgabe des Gerichts ist, auf die Schlüssigkeit ihres Vortrags hinzuwirken. Darauf liefen jedoch die von der Beklagten vermissten Hinweise, zu welchen Punkten noch vorzutragen sei, hinaus.

ee)

Soweit sich die Beklagte darauf beruft, M habe das Umweltaufsichtsamt in Hagen wegen Emissionen ihres Betriebes eingeschaltet und dadurch bewusst Probleme in den betrieblichen Abläufen hervorgerufen, die letztlich zur kostenträchtigen Verlagerung des Unternehmens geführt hätten, lässt dieser Vortrag ebenfalls nicht erkennen, aus welchen Gründen sich die Klägerin das Verhalten Ms überhaupt zurechnen lassen muss. M ist erstmals aufgrund eines - allerdings fehlerhaften - Beschlusses vom 19.01.2008 in den Vorstand der Klägerin eingetreten. Erst von diesem Zeitpunkt an lässt sich überhaupt erwägen, der Klägerin sein Fehlverhalten zuzurechnen. Die Klägerin trägt allerdings unwidersprochen vor, dass es sich bei der Anzeige um einen Vorgang aus dem Jahre 2007 gehandelt habe, der überdies nur zu der Auflage geführt habe, gewisse Tore geschlossen zu halten. Überdies ist zu berücksichtigen, dass die Anzeige in keinem inneren Zusammenhang mit der Wahrnehmung der gesellschaftsrechtlichen Befugnisse der Klägerin stand, sondern offensichtlich eine "private" Angelegenheit Ms betraf.

ff)

Was kreditschädigende oder existenzgefährdende Äußerungen einer Gesellschafterin angeht, so ist der Beklagten darin zu folgen, dass sie einen Grund zur Einziehung des Geschäftsanteils darstellen können.

Ausführungen der Klägerin bezüglich der "Unterfinanzierung" der Beklagten und angeblicher Untreuehandlungen ihres Geschäftsführers, die im Rahmen dieses Rechtsstreits erfolgt und durch Rechtsanwalt X genehmigt, also der Klägerin unzweifelhaft zuzurechnen sind, sind zur Verteidigung ihrer Rechtsstellung als Gesellschafterin und nicht offensichtlich willkürlich vorgebracht worden, mithin in Wahrnehmung berechtigter Interessen geschehen. Denn die Klägerin hat konkrete Umstände benannt, die ihr Veranlassung gaben, ihrerseits von einem den Interessen der Gesellschaft zuwider laufenden Verhalten des Geschäftsführers C auszugehen. Der Vortrag im Rahmen des Verfahrens kann auch nicht als "öffentlichkeitswirksam" bezeichnet werden. Dies gilt auch für Äußerungen des Stiftungsvorstands gegenüber der Stiftungsaufsicht in einem konkreten Verwaltungsverfahren.

Dass sich die Klägerin bereits außerhalb und vor Einleitung dieses Verfahrens über die finanzielle Situation der Beklagten Dritten gegenüber verbreitet hat, namentlich gegenüber der Hausbank oder sonstigen Kreditinstituten, kann eine Einziehung ihres Geschäftsanteils nicht begründen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass solche Äußerungen von Personen ausgingen, deren Verhalten sich die Klägerin zurechnen lassen muss. Etwas anderes lässt sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen, die zwar entsprechende Äußerungen selbst unter Zeugenbeweis gestellt, aber jegliche Angaben zu Zeit, Ort und zur Person dessen, der sie getätigt haben soll, unterlassen hat.

gg)

Schließlich begründet der Vorwurf der Beklagten, die Klägerin verfolge Ziele, die vom Satzungszweck nicht gedeckt seien, und erfülle die Voraussetzungen der Gemeinnützigkeit nicht mehr, nicht die Einziehung ihres Geschäftsanteils. Es geht um Interna der Stiftung, mit denen sich die Stiftungsaufsicht, nicht aber die Beklagte zu befassen hat. Auswirkungen auf die Ebene der Gesellschaft sind nicht ersichtlich. Die Auffassung der Beklagten, ihr sei nicht anzusinnen, etwa durch Ausschüttungen an die Klägerin Untreuestraftaten in deren Bereich zu ermöglichen, ist nicht zu folgen. Selbst wenn die Darstellung der Beklagten zuträfe, liefe sie bzw. ihr Geschäftsführer nicht Gefahr, strafrechtlich verfolgt zu werden, weil es offensichtlich an jeglichem für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit erforderlichen Tatbestands- bzw. Gehilfenvorsatz fehlt. Desgleichen ist nicht ersichtlich, dass die Voraussetzungen für eine Heranziehung der Beklagte als Haftungsschuldnerin für etwaige Steuerverbindlichkeiten der Klägerin gegeben sein könnten. Die Voraussetzungen der §§ 34 Abs. 1, 3 , 69 AO liegen nicht vor, weil die Beklagte nicht als gesetzliche Vertreterin oder Vermögensverwalterin der Klägerin fungiert.

3.

Die im Gesellschaftsvertrag (§ 7 Ziff. 14) vorgesehene Frist zur Erhebung einer Anfechtungsklage binnen 2 Monaten nach Zugang des Beschlussprotokolls steht der Begründetheit der Anfechtungsklage nicht entgegen.

a)

Die Versäumung der Frist für die Anfechtungsklage setzt zunächst voraus, dass diese mit dem Zugang des Beschlussprotokolls überhaupt wirksam in Gang gesetzt worden ist. Da die Klägerin nicht über einen Vorstand oder einen sonstigen (Empfangs-)Vertreter verfügte, konnte ihr das Beschlussprotokoll nicht zugehen.

b)

Selbst wenn von einem Zugang des Protokolls über die Gesellschafterversammlung vom 16.05.2008 auszugehen wäre, müsste die Frist gem. § 7 Ziff. 14 des Gesellschaftsvertrags als eingehalten gelten. Die Klageschrift ist der Beklagten bereits am 09.07.2008 zugestellt worden. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass diese Klage mangels wirksamer Vertretung der Klägerin nicht wirksam erhoben worden sei. Denn mit der Genehmigung der Prozessführung durch den wirksam bestellten Sachwalter (s.o.) ist auch die Klagefrist als gewahrt anzusehen. Es kann dahinstehen, ob auch die materiellrechtlichen Wirkungen der Klageerhebung - hier die Wahrung der Anfechtungsfrist gem. § 7 Ziff. 14 des Gesellschaftsvertrags - bei zunächst unzulässiger, später genehmigter Klageerhebung stets von Anfang an eintreten (bejahend Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 52 Rn. 14). Denn im vorliegenden Fall wäre es treuwidrig, wenn sich die Beklagte zwar auf einen wirksamen Zugang des Beschlussprotokolls bei der Klägerin berufen, gleichwohl aber die Unwirksamkeit der innerhalb der gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Frist erhobenen Anfechtungsklage geltend machen könnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Bei der Bemessung des Streitwerts kommt es in entsprechender Anwendung des § 247 Abs. 1 S. 1 AktG unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles auf die Bedeutung der Sache für die Parteien an (Lutter/Hommelhoff/Bayer, a.a.O., Anh zu § 47 Rn. 83). Sofern ein infolge der angegriffenen Einziehung zu erwartendes Abfindungsentgelt hinter dem "Wert" des Geschäftsanteils zurückbleibt, bemisst sich der Streitwert nach Auffassung des Senats vorrangig an dieser Differenz. Im vorliegenden Fall ist aber weder ersichtlich, dass es im Fall der Einziehung überhaupt zu einer solchen Differenz zwischen Anteilswert und Abfindungszahlung kommen wird, noch, in welcher Höhe eine solche Differenz zu erwarten ist. Für die Bemessung des Streitwerts kommt es deshalb auf das immaterielle Interesse der Klägerin daran an, auch weiterhin Gesellschafterin der Beklagten zu sein. Dieses Interesse bemisst der Senat angesichts der Bedeutung der Sache für beide Parteien in Übereinstimmung mit dem Landgericht auf 10.000,--€.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

OLG Hamm:
Urteil v. 09.06.2010
Az: I-8 U 133/09