Oberlandesgericht München:
Urteil vom 8. Oktober 2009
Aktenzeichen: 29 U 3082/09

(OLG München: Urteil v. 08.10.2009, Az.: 29 U 3082/09)

Tenor

1. Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird Nr. III. des Tenors des Urteils des Landgerichts München I vom 12.05.2009 dahingehend abgeändert, dass von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens die Antragstellerin 10 % und die Antragsgegnerin 90 % zu tragen haben.

2. Im Übrigen wird die Berufung der Antragsgegnerin zurückgewiesen.

3. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Gründe

Das erlassene Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu Protokoll begründet wie folgt:

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist, von einer Korrektur der erstinstanzlichen Kostenentscheidung abgesehen, nicht begründet. Der Antragstellerin stehen die ausgeurteilten Verfügungsansprüche sowie ein Verfügungsgrund zur Seite.

I. Ohne Erfolg wendet sich die Antragsgegnerin dagegen, dass das Landgericht im angefochtenen Urteil den Verbotsausspruch gemäß Nr. 1 der einstweiligen Verfügung des Landgerichts vom 20.02.2009 bestätigt hat. Der Antragstellerin steht der betreffende Unterlassungsanspruch nach § 15 Abs. 5, § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 MarkenG, Art. 8 PVÜ zu.

41. Durch die eidesstattliche Versicherung von Dr. M vom 28.04.2009 (Anlage ASt 20) sowie die Anlagen A bis D hierzu hat die Antragstellerin hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin im Jahr 2009 ein als "H 15..." bezeichnetes Nahrungsergänzungsmittel in Verkehr gebracht hat. Nach den Angaben von Dr. M in der genannten eidesstattlichen Versicherung hat dieser das genannte Produkt von ... Pharma anhand der Angaben in der Lauer-Taxe beim Pharmagroßhändler ... GmbH & Co. KG am 06.02.2009 bestellt und am selben Tag an seine Apotheke ausgeliefert bekommen. Das betreffende Vorbringen der Antragstellerin ist unbeschadet des § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen, weil die Antragstellerin von den betreffenden Vorgängen, wie mit Schriftsatz vom 28.04.2009 unter Bezugnahme auf das Schreiben von Rechtsanwalt M vom 23.04.2009 (Anlage ASt 21) anwaltlich glaubhaft versichert wurde, erst am 23.04.2009, das heißt nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz Kenntnis erlangt hat. Auch unter Berücksichtigung des von der Antragsgegnerin betonten Umstands, dass die in den genannten Anlagen A und B angeführte Pharmazentralnummer (PZN 9179934) nicht mit der auf der Verpackung aufgeführten Nummer 9 008124 002727 übereinstimmt, ist aufgrund der eidesstattlichen Versicherung von Dr. M vom 28.04.2009 (Anlage ASt 20), die sich insgesamt auf einunddenselben Bestellvorgang bezieht, überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragsgegnerin im Jahr 2009 ein als "H15 ... bezeichnetes Nahrungsergänzungsmittel in Verkehr gebracht hat, zumal es auf der Verpackung gemäß Anlage D ausdrücklich heißt: Vertrieb BRD: ...". Hinzu kommt, dass auf Grund der Rechnungen der Antragsgegnerin vom 16.01.2009 und vom 09.02.2009 (Anlagenkonvolut ASt 26) i.V.m. mit der Eintragung in der Lauer-Taxe gemäß Anlage ASt 4 überwiegend wahrscheinlich ist, dass die Antragsgegnerin im Zeitraum Januar/Februar 2009 mit "H 15 ..." gekennzeichnete Tabletten als Nahrungsergänzungsmittel an die ... GmbH & Co. KG geliefert und damit in Verkehr gebracht hat (vgl. die Stempel Wareneingang auf den genannten Rechnungen). Damit ist eine Wiederholungsgefahr gegeben, dass die Antragsgegnerin im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung und Bewerbung von Nahrungsergänzungsmitteln die Bezeichnung "H 15 ..." wieder verwenden wird. Im Übrigen besteht aufgrund der von der Antragsgegnerin veranlassten Aufnahme des Mittels "H 15 ... Tabletten" in die Lauer-Taxe (vgl. Anlage ASt 4) jedenfalls eine Erstbegehungsgefahr dahingehend, dass die Antragsgegnerin ein als "H 15 ..." bezeichnetes Nahrungsergänzungsmittel in naher Zukunft in Verkehr bringen wird. Die Antragsgegnerin hat diese Erstbegehungsgefahr nicht durch eine eindeutige und unmissverständliche Erklärung beseitigt.

2. Der Finnenbestandteil ... aus der Firmenbezeichnung der Antragstellerin genießt grundsätzlich Schutz nach § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 MarkenG, Art. 8 PVÜ. Der Schutz als Firmenschlagwort setzt voraus, dass es sich um einen unterscheidungskräftigen Bestandteil handelt, der seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Finnenbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 28.12.2008 -1 ZR 200/06, Tz. 75, juris -Augsburger Puppenkiste). Ist dies zu bejahen, kommt es nicht darauf an, ob die fragliche Kurzbezeichnung tatsächlich als Firmenschlagwort in Alleinstellung verwendet worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 07.03.1991 - I ZR 148/89 = GRUR 1991, 556, 557 - Leasingpartner). Die Firmenbezeichnung der Antragstellerin besteht aus den Bestandteilen "..." und "Limited". Der Bestandteil "..." erscheint im Vergleich zu dem Bestandteil "Limited", der die Rechtsform bezeichnet, geeignet, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen der Antragstellerin durchzusetzen.

3. Auch die für die Entstehung des Rechtsschutzes nach § 5 MarkenG erforderliche Voraussetzung der Ingebrauchnahme im Inland ist von der Antragstellerin - entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin - hinreichend glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin hat durch die eidesstattlichen Versicherungen ihres Präsidenten J vom 11.02.2009 (Anlage ASt 1) sowie vom 18.02.2009 (Anlagen ASt 6) sowie Anlagen A bis K hierzu hinreichend glaubhaft gemacht, dass sie mit Abnehmern und Interessenten in Deutschland unter Verwendung ihrer Firmenbezeichnung seit den 90er Jahren des letzten Jahrhunderts korrespondiert sowie Verträge mit Geschäftspartnern in Deutschland abgeschlossen hat (vgl. Anlage ASt 6, Nr. 4 - Nr. 6, Nr. 15, Nr. 16 sowie Anlage B, Anlage J [vor Dezember 1998] sowie Anlagenkonvolut K S. 1 [18.03.1993]). An die Ingebrauchnahme im Inland sind nur geringe Anforderungen zu stellen (vgl. BGHZ 130, 276, 281 - Torres). Dass diese geringen Anforderungen erfüllt sind, hat die Antragstellerin mit den vorstehend genannten Unterlagen hinreichend belegt.

4. Nach dem Sach- und Streitstand ist auch davon auszugehen, dass der Firmenbestandteil "..." von der Antragstellerin befugt gebraucht wird (vgl. zu dieser Voraussetzung Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 15, Rdn. 173). Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Firmenbezeichnung "... Limited" registerrechtlich unzulässig wäre oder - etwa wegen Irreführung - gegen § 3, § 5 UWG verstieße. Dagegen ist es im vorliegenden Zusammenhang unerheblich, ob das geschäftliche Verhalten, das die Antragstellerin unter der Firmenbezeichnung "...Limited" im Inland entfaltet, möglicherweise gegen inländische Gesetze, insbesondere das Arzneimittelgesetz verstößt, da es im Rahmen einer kennzeichenrechtlichen Streitigkeit nicht darauf ankommt, ob Rechtsverstöße auf anderer Ebene als der Kennzeichenebene vorliegen.

5. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass ein Unternehmenskennzeichen wie im Streitfall auch dadurch verletzt werden kann, dass es von einem Dritten als Bezeichnung für Dienstleistungen oder Waren, also als Marke verwendet wird, da firmen- und markenmäßige Benutzung infolge der allen Kennzeichenrechten gemeinsamen Herkunftsfunktion ineinander übergehen (vgl. BGH GRUR 2005, 871, 872 - Seicom). Hiergegen werden von der Antragsgegnerin in der Berufungsinstanz keine spezifischen Einwendungen erhoben, weshalb weitere Ausführungen insoweit nicht veranlasst sind.

6. Zwischen dem Unternehmenskennzeichen der Antragstellerin und der beanstandeten Bezeichnung "H 15 ..." besteht, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, Verwechslungsgefahr im Sinne von § 15 Abs. 2 MarkenG. Auf die Ausführungen des Landgerichts unter Nr. III. 4 der Entscheidungsgründe (UA S. 14-15) wird insoweit Bezug genommen.

10Hiergegen werden in der Berufungsinstanz von der Antragsgegnerin keine spezifischen Einwendungen vorgebracht. Ergänzend zu den Ausführungen des Landgerichts ist deshalb insoweit nur darauf hinzuweisen, dass bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüber stehenden Zeichen zu berücksichtigen ist. Das schließt es indes nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Zeichens für den durch dieses Zeichen im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können. Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in ein zusammengesetztes Zeichen oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild des zusammengesetzten Zeichens oder der komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt. Bei der Identität oder Ähnlichkeit dieses selbständig kennzeichnenden Bestandteils mit einem Unternehmenskennzeichen mit älterem Zeitrang kann das Vorliegen von Verwechslungsgefahr im Sinne von § 15 Abs. 2 MarkenG zu bejahen seien (vgl. BGH Urteil vom 02.04.2009 - I ZR 78/06, Tz. 50 i. V. m. Tz. 33, juris - OSTSEE-POST). Nach diesen Grundsätzen hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass der Bestandteil ... - in der von der Antragsgegnerin verwendeten Bezeichnung "H 15 ..." eine selbständig kennzeichnende Stellung behält.

7. Ohne Erfolg beruft sich die Antragsgegnerin auf ältere Gegenrechte.

a) Das Unternehmenskennzeichen ... der Antragstellerin besitzt, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, einen besseren Zeitrang (§ 6 Abs. 1, Abs. 3 MarkenG) als die Wortmarke Nr. 30343596 "H 15 ..." der Antragsgegnerin, die eine Priorität vom 25.08.2003 hat (vgl. Anlage AG 3).

b) Aus ihren Wortmarken Nr. 39539263.2 "H 15" (Anlage AG 4) (Priorität 26.9.1995), Nr. 30030362.9" ... H 15" (Anlage AG 7) (Priorität: 18.04.2000) sowie Nr. 30030250.9 "Weihrauch H 15" (Anlage AG 7) (Priorität 18.04.2000) stehen der Antragsgegnerin keine einschlägigen Gegenrechte zu. Denn diese Marken berechtigen, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht zur kennzeichenmäßigen Benutzung des Zeichens "...".

8. Ohne Erfolg beruft sich die Antragsgegnerin auf den Einwand der Erschöpfung (§ 24 MarkenG).

a) Grundsätzlich ist dieser Einwand allerdings nicht nur gegenüber dem Inhaber einer Marke, sondern auch gegenüber dem Inhaber einer geschäftlichen Bezeichnung wie im Streitfall zulässig.

16b) Es kann im Streitfall dahinstehen, ob es sich bei den konkret vertriebenen Produkten (vgl. Anlage ASt 20 sowie Anlagen A bis D hierzu sowie Anlagen ASt 26, ASt 27) mit der Bezeichnung "H 15 ..." um Originalprodukte handelt, die mit Zustimmung der Antragstellerin in Deutschland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass jedenfalls § 24 Abs. 2 MarkenG der geltend gemachten Erschöpfung entgegensteht. Nach dieser Vorschrift findet § 24 Abs. 1 MarkenG keine Anwendung, wenn sich der Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung deren Benutzung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Waren nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert ist. Die Antragstellerin hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass das Produkt "H 15 ..." von ihr als Arzneimittel in den Verkehr gebracht wird (vgl. Anlagen ASt 16, ASt 18, ASt 19 i.V.m. Anlage A, ASt 6). Die Antragsgegnerin bringt ein derartiges Produkt hingegen nach Umverpackung als Nahrungsergänzungsmittel in den Verkehr. Diese eigenmächtige Änderung des von der Antragstellerin reklamierten Produktstatus braucht die Antragstellerin nicht hinzunehmen. Angesichts der unterschiedlichen Gesetzesregelungen, die auf Arzneimittel einerseits und auf Nahrungsergänzungsmittel andererseits anwendbar sind und angesichts möglicher produkthaftungsrechtlicher Risiken stellt es einen berechtigten Grund dar, wenn sich die Antragstellerin der Umwidmung des Produkts "H 15 ÄÜ^. das von ihr als Arzneimittel eingestuft wird, in ein Nahrungsergänzungsmittel widersetzt. Darin liegt eine mittelbare Beeinträchtigung des Originalzustands der Ware (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 24, Rdn. 82), zumal durch die Anlage ASt 20 i.V.m. Anlagen C und D glaubhaft gemacht ist, dass das in Verkehr gebrachte Mittel "H 15 ..." auch auf der Verpackung als Nahrungsergänzungsmittel bezeichnet wird. Dem kann die Antragsgegnerin nicht mit Erfolg entgegen halten, das betreffende Mittel sei nach den gesetzlichen Vorgaben objektiv als Nahrungsergänzungsmittel, nicht als Arzneimittel einzustufen. Die Antragsgegnerin befindet sich nicht in einer Zwangslage, die es rechtfertigen könnte, dass sie eigenmächtig den Produktstatus des Mittels "H 15 ...", dessen Einstufung als Arzneimittel sie für falsch hält, zu ändern. Sie ist nicht verpflichtet, dieses Mittel mit der Bezeichnung "H 15 ..." zu vertreiben. Unerheblich ist im vorliegenden Zusammenhang, ob die Bezeichnung des Mittels "H 15 ..." als Arzneimittel irreführend im Sinne von § 8 AMG ist.

II. Ohne Erfolg wendet sich die Antragsgegnerin des Weiteren dagegen, dass das Landgericht im angefochtenen Urteil den Auskunftsausspruch gemäß Nr. 2 der einstweiligen Verfügung des Landgerichts vom 20.02.2009 mit einer Maßgabe bestätigt hat. Der Antragstellerin steht der betreffende Auskunftsanspruch nach § 19 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 7 MarkenG, Art. 8 PVÜ zu. Gemäß § 19 Abs. 7 MarkenG kann in Fällen offensichtlicher Rechtsverletzung die Verpflichtung zur Erteilung der Auskunft im Wege der einstweiligen Verfügung nach den §§935 bis 945 der Zivilprozessordnung angeordnet werden. Von Offensichtlichkeit ist auszugehen, wenn die Rechtsverletzung so eindeutig ist, dass eine Fehlentscheidung und damit eine ungerechtfertigte Belastung des Antragsgegners ausgeschlossen erscheint (vgl. Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 19, Rdn. 46). Ein derartiger Fall liegt hier vor. Ergänzend wird auf die Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil unter Nr. III. 9. der Entscheidungsgründe (UA S. 18) Bezug genommen.

III. Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil einen Verfügungsgrund mit zutreffenden Erwägungen bejaht (Nr. IL der Entscheidungsgründe, UA S. 11 f.). Hierauf wird Bezug genommen. Spezifische Einwendungen gegen die genannten Ausführungen des Landgerichts werden von der Antragsgegnerin in der Berufungsinstanz nicht erhoben.

IV. Einen Teilerfolg hat die Berufung, soweit sich die Antragsgegnerin gegen die erstinstanzliche Kostenentscheidung wendet. Der Obersatz des Antrags Nr. I. gemäß Antragsschrift vom 12.02.2009 "im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung von Nahrungsergänzungsmitteln die Bezeichnung ... zu verwenden", geht über die konkrete Verletzungsform, die mit dem Insbesondere-Satz des Antrags Nr. I. gemäß Antragsschriftsatz vom 12.02.2009 beanstandet wird, hinaus. Den genannten Obersatz-Antrag hat die Antragstellerin in der Antragsmodifizierung gemäß Schriftsatz vom 18.02.2009, Antrag Nr. I. fallen gelassen. Dieser teilweisen Antragsrücknahme ist durch eine Kostenquotelung bezüglich der Kosten der ersten Instanz Rechnung zu tragen (§ 92 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO).

V. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

OLG München:
Urteil v. 08.10.2009
Az: 29 U 3082/09