Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 27. Oktober 2005
Aktenzeichen: 3 U 16/05

(OLG Hamburg: Urteil v. 27.10.2005, Az.: 3 U 16/05)

Beim EU-Parallelimport markenrechtlich geschützter Nahrungsergänzungsmittel kann sich der Markeninhaber dem unautorisierten Umpacken in eine neu hergestellte äußere Umverpackung (hier: Faltschachtel) widersetzen (§ 24 MarkenG), weil die Importware in der ursprünglichen Packungsgröße mit einer umetikettierten Umverpackung im Inland vertrieben werden kann und deswegen ein Umpacken in eine neu hergestellte Umverpackung nicht (auch nicht in der ursprünglichen Packungsgröße) erforderlich ist. Das gilt nach den gleichen Grundsätzen auch dann, wenn die Originalware in den EU-Ländern in verschiedenen Packungsgrößen und Aufmachungen vertrieben wird.

Tenor

Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 21. Dezember 2004 wird zurückgewiesen.

Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 460.000.- EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

A.

Die Klägerin produziert pflanzliche Heilmittel und Nahrungsergänzungsmittel auf der Grundlage tibetanischer Rezepturen, die unter der Bezeichnung "p..." bzw. unter dieser mit einem Zusatz (z. B.: "p... 28") in EU-Ländern vertrieben werden.

Die Beklagte zu 1) - im Folgenden: die Beklagte - ist ein pharmazeutisches Unternehmen, sie befasst sich u. a. mit dem Großhandel und mit dem Im- und Export von pharmazeutischen und kosmetischen Produkten. Der Beklagte zu 2) ist einer der geschäftsführenden Gesellschafter der Beklagten.

Die Beklagte vertreibt im Inland "p... 28-Kräutertabletten" in Packungen, die sie aus Österreich von der Firma g... Pharma, J... (im Folgenden kurz: g...), bezieht. Die g... hat die Packungen selbst hergestellt bzw. herstellen lassen, und zwar unter Verwendung von Original-Packungen, die ursprünglich von der Klägerin im Bereich der Europäischen Union erstmals in den Verkehr gebracht worden sind, wobei sie - die g... - von der Klägerin nicht autorisiert die Original-Blisterpackungen (Durchdrückpackungen) in Österreich in neu hergestellte, äußere Umverpackungen (Faltschachteln) umgepackt hat.

Die Klägerin beanstandet das Tun der Beklagten als Verletzung ihrer Markenrechte und nimmt mit der vorliegenden Klage die Beklagten deswegen auf Unterlassung und Vernichtung der Packungen in Anspruch.

Diesem Rechtsstreit sind zwei einstweilige Verfügungsverfahren zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) vorausgegangen.

In dem 1. Verfügungsverfahren (Beiakte OLG Hamburg 3 U 106/03) erwirkte die Klägerin am 3. März 2003 eine Beschlussverfügung des Landgerichts Hamburg (312 O 130/03), der Verbotsausspruch des Beschlusses stimmt mit dem des vorliegenden Klageantrages zu Ziffer I. in erster Instanz betreffend die Packungsgrößen "mit je 80 und/oder 220 Tabletten" überein. Durch Urteil vom 6. Mai 2003 hat das Landgericht seine einstweilige Verfügung bestätigt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten wurde vom Senat mit Urteil vom 12. Februar 2004 zurückgewiesen.

In dem 2. Verfügungsverfahren (Beiakte OLG Hamburg 3 U 191/03) erwirkte die Klägerin am 28. Mai 2003 eine Beschlussverfügung des Landgerichts Hamburg (312 O 395/03), der Verbotsausspruch des Beschlusses stimmt mit dem des vorliegenden Klageantrages zu Ziffer I. in erster Instanz betreffend die Packungsgrößen "mit je 100 und/oder 240 Tabletten und/oder in gebündelten Packungen von 4 x 240 Tabletten" überein. Durch Urteil vom 9. September 2003 hat das Landgericht seine einstweilige Verfügung bestätigt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten wurde vom Senat mit Urteil vom 12. Februar 2004 zurückgewiesen.

Auf die genannten Entscheidungen in beiden Verfügungsverfahren wird Bezug genommen.

Die Bezeichnungen "p..." und (u. a.) "p... 28" sind für die Klägerin u. a. in Deutschland markenrechtlich geschützt (vgl. u. a. die Klagemarke p..., deutsche Wortmarke, Nr. 10 67 564 vom 1. Februar 1984, eingetragen für tibetische Heilmittel, nämlich pflanzentherapeutische Präparate, hergestellt nach Rezepten aus Tibet: Anlagen K 4-5) bzw. lizenziert (vgl. die weiteren Marken Bl. 3, Anlage K 6).

Die Klägerin bietet zum einen in der Schweiz ihre "p... 28"-Kräutertabletten seit Jahrzehnten als dort zugelassenes Arzneimittel in den Packungsgrößen zu 60, 200 und 1.000 Tabletten an (Anlagen K 7-8). Da das Präparat in Deutschland nicht als Arzneimittel zugelassen ist, kann es unter der Voraussetzung des § 73 Abs. 3 AMG nach Deutschland importiert und im Inland so vertrieben werden (Anlage K 9).

Zum anderen bringt die Klägerin in einer Vielzahl von EU-Mitgliedsstaaten das Präparat als Nahrungsergänzungsmittel in einer vom Schweizer Produkt (etwas) abweichenden Zusammensetzung erstmals in den Verkehr, so liefert sie z. B. nach Österreich das Präparat "p... 28" in den Packungsgrößen zu 60 und 200 Tabletten. Das Präparat wird in Österreich in diesen Packungsgrößen von der Wiener Firma so... Pharma GmbH (im Folgenden kurz: so... ), vertrieben (Anlagen K 11-12) und ist dort als "Verzehrprodukt" im Sinne des österreichischen Lebensmittelgesetzes zugelassen (Anlage K 10).

Die Präparate der Klägerin werden von ihr in den einzelnen EU-Mitgliedsstaaten in unterschiedlichen Packungsgrößen und in (auch farblich) abweichend gestalteten Faltschachteln in den Verkehr gebracht (Bl. 24-26 mit Anlagen B 1-2; Beiakte OLG Hamburg 3 U 106/03, vgl. dort die Muster in der Protokoll-Anlage vom 29. Januar 2004).

Die Beklagte vertreibt - wie ausgeführt - im Inland "p... 28-Kräutertabletten" in Packungen, die sie aus Österreich von der g... bezogen hat und die die g... unter Verwendung von EU-Original-Packungen erstellt hat bzw. hat herstellen lassen, und zwar unter Umpacken in neu von der g... in Österreich hergestellte, von der Klägerin nicht autorisierte äußere Umverpackungen in den Packungsgrößen zu 80, 100 und 220 Tabletten (Anlagen K 15-17).

Diese g...-Packungen bestehen, wie ausgeführt, aus einer seitens der g... neu erstellten äußeren Umverpackung (Faltschachtel) und dem umgepackten Packungsinhalt (vier, fünf bzw. elf Blister mit je 20 Tabletten). Der Packungsinhalt stammt aus solchen Packungen, die die Klägerin in einem der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union im Wege des Parallelimports, nach der Vermutung der Klägerin in Österreich, erstmalig in den Verkehr gebracht hat.

Auf der Umverpackung der beanstandeten g...-Faltschachteln steht der Hinweis:

"Hergestellt für Österreich von p... AG, Schweiz, konfektioniert von: g... Pharma, A-8... J... (Bl. 5; Anlagen K 15-17).

Der Beklagte zu 2) ist mit der g... identisch und ist, wie ausgeführt, ein Geschäftsführer der Beklagten (Anlagen K 13 und K 18). Die Klägerin hat, wie ausgeführt, weder die g... noch die Beklagten zu dem Umpacken autorisiert.

Außerdem hat die Beklagte der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 21. Januar 2003 anzeigen lassen, sie werde das umgepackte, parallelimportierte Präparat in Deutschland auch in den Packungsgrößen zu 240 Tabletten und 960 Tabletten vertreiben (Anlage K 19); mit der angekündigten Packung zu 960 Tabletten ist unstreitig eine Bündelpackung zu 4 x 240 Tabletten gemeint (Bl. 5).

Die Beklagte importiert seit vielen Jahren - und das ist nicht Gegenstand der vorliegenden Klage und war auch nicht Gegenstand der Verfügungsverfahren - das von der Klägerin nach Österreich gelieferte und dort von der so... vertriebene Produkt "p... 28" in den unveränderten Packungsgrößen (zu 60 und 200 Tabletten) und bietet es in diesen Größen im Inland unter "p... 28" an (Anlage K 14).

Die Klägerin hat vorgetragen:

Ihre p...-Produkte würden europaweit, darunter auch in Deutschland über die Firma ho... Pharma-Einkauf GmbH (im Folgenden kurz: ho...) angeboten (Anlage K 3). Die Beklagten verstießen mit ihrem Verhalten gegen ihre (der Klägerin) Markenrechte, die nicht erschöpft seien.

Der Markeninhaber könne Eingriffe in die Produktverpackung untersagen. Im vorliegenden Fall sei das Umpacken nicht erforderlich, außerdem sei sie (die Klägerin) - abgesehen von dem Import aus Österreich - davon nicht vorab informiert worden.

Sie (die Klägerin) biete das Produkt über die Firma ho... in Deutschland in den Packungsgrößen zu 60 und 200 Tabletten an, auch die Beklagte habe in diesen Packungsgrößen das parallelimportierte Präparat in Deutschland vertrieben. Es bestehe daher keine, auch keine wirtschaftliche Notwendigkeit für die Beklagten, durch Umpacken andere Packungsgrößen herzustellen und diese zu vertreiben (Bl. 7). Es gehe im vorliegenden Rechtsstreit allein darum, dass die Beklagten die p...-Packungen in Deutschland vertrieben, die durch unautorisiertes Umpacken der Original-Blisterpackungen aus EU-Ländern in seitens der g... (neu) hergestellte p...-Packungen erstellt worden seien. Das Versehen dieser Packungen mit der Klagemarke verletze ihre (der Klägerin) Markenrechte, die anderweitigen Argumente der Beklagten griffen nicht durch.

Die unterschiedlichen Packungsgrößen in den EU-Ländern führten allein nicht zu einer Marktabschottung, hinzukommen müsse der Umstand, dass diese Packungsgrößen im Inland nicht vertrieben werden könnten; das sei aber nicht gegeben. So könnten die Beklagten die von ihr (der Klägerin) in Österreich in den Verkehr gebrachten Packungsgrößen zu 60 und 200 Tabletten weiterhin in Deutschland zu marktgerechten und vernünftigen Preisen anbieten, die Beklagten seien auch nicht gehindert, z. B. die in Italien und Polen vertriebene Packungsgröße zu 100 Tabletten unter Verwendung der Originalverpackung in Deutschland anzubieten.

Die Packungsgrößen zu 80, 220 und 240 Tabletten und die Bündelpackung zu 4 x 240 Tabletten biete sie (die Klägerin) in keinem EU-Mitgliedsstaat an. Bezüglich dieser Gestaltungen sei ein Umpacken für das Inland ohnehin nicht erforderlich. Der Umstand, dass die mit der Beklagten verbundene Firma wo... Naturprodukte GmbH (im Folgenden kurz: wo...) eine Bündelpackung mit 1.000 Tabletten vertreibe, rechtfertige das Umpacken in eine Packung zu 4 x 240 Tabletten nicht. Zudem gäbe es bei Nahrungsergänzungsmitteln keine gesetzlich oder behördlich definierten Packungsgrößen wie bei Arzneimitteln.

Grundsätzlich sei ein Umpacken in neu hergestellte Verpackungen nicht notwendig, wenn der Parallelimporteur mit neuen Etiketten vertriebsfähige Packungen schaffen könne. Die unterschiedlichen p...-Packungsdesigns in den EU-Ländern rechtfertigten nicht das Umpacken in neu hergestellte Umverpackungen, auch wenn die Beklagten damit anstrebten, das Produkt einheitlich auszustatten; die wirtschaftlichen Vorteile, die sich die Beklagten davon versprächen, begründeten für die Verwendung neuer Umverpackungen keine Zwangslage. Insoweit gehe es nur um die Packungsgrößen zu 60, 100 und 200 Tabletten.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen,

I. es bei Vermeidung von bestimmten Ordnungsmitteln zu unterlassen,

von der Klägerin hergestellte und in den Verkehr gebrachte "p... 28-Kräutertabletten" in von der Firma g... Pharma, J... oder in deren Auftrag hergestellten und mit der Marke "p... 28" versehenen Verpackungen mit je 80 und/oder 100 und/oder 220 und/oder 240 Tabletten und/oder in gebündelten Packungen von 4 x 240 Tabletten im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland unter der Marke "p... 28" anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen;

II. die in ihrem Besitz befindlichen, in Antrag I näher bezeichneten Gegenstände zu vernichten.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen:

Die g... kaufe ausschließlich das Nahrungsergänzungsmittel "p... 28" in Österreich und in anderen EU-Ländern ein und liefere es nach dem Umpacken an sie (die Beklagte). Mit dem Vertrieb des Arzneimittels aus der Schweiz hätten sie (die Beklagten) nichts zu tun.

Die Klägerin habe ihre (der Beklagten) Vertriebsanzeige erhalten, die Abmahnung sei erst über vier Monate später erfolgt. Muster habe die Klägerin nicht angefordert. Die Klägerin halte die Qualität und die markenrechtlichen Kennzeichnungen für einwandfrei, wie die Klageschrift (Seite 7) zeige. Nach der Rechtsprechung sei es eine angemessene Frist, wenn der Markeninhaber nach der Musterübersendung innerhalb von 15 Tagen reagieren könne (Bl. 21; vgl. dazu noch Bl. 30-31, 41-42). Demgemäß sei das Markenrecht der Klägerin erschöpft, denn auch die Voraussetzung der künstlichen Marktabschottung sei erfüllt:

Die Klägerin biete unter "p... 28 Kräutertabletten" in EU-Ländern in verschiedenen Packungsgrößen (Bl. 23 mit Anlage B 1) und in ganz unterschiedlichen Markendesigns und Preisen an (Bl. 23-25, Anlage B 2). Die von der Klägerin gewählte unterschiedliche Aufmachung in den einzelnen EU-Ländern sei objektiv eine Marktabschottung, die ein Umpacken der Originalware rechtfertige (wegen des Antrags zur EuGH-Vorlage: Bl. 23-24). Die Klägerin wolle sie (die Beklagte) verpflichten, nur Packungen zu 60 und 200 Tabletten aus Österreich nach Deutschland zu importieren und die Produkte nicht aus anderen EU-Ländern einzuführen. Sie (die Beklagte) habe nur die Wahl, die Packungen gemäß den lebensmittelrechtlichen Vorschriften mit zahlreichen Klebeetiketten zu versehen oder die Ware in eine markenrechtlich vernünftige neue Faltschachtel umzupacken. Ein einfaches Überetikettieren auf unterschiedlichen Packungsdesigns könne nicht verlangt werden.

Der Verbraucher sei markenbewusst. Er würde es daher nicht akzeptieren, die p...-Packungen in Deutschland in unterschiedlichen Ausstattungen (je nach dem Herkunftsland) angeboten zu bekommen. Der Verbraucher werde annehmen, bei solchen Produkten gehe es "nicht mit rechten Dingen" zu, werde die Ware für nicht einwandfrei halten und sie daher nicht kaufen. Anders als bei Arzneimitteln sei der Verkehr bei Nahrungsergänzungsmitteln überklebte oder gebündelte Packungen oder Packungen derselben Marke in unterschiedlichem Design nicht gewöhnt, vom Kauf solcher ungewöhnlichen Packungen werde man mehrheitlich Abstand nehmen (Bl. 46-48 mit Beweisantritt).

Das hindere den Marktzugang, nur mit neu hergestellten Umverpackungen könne dem begegnet werden. Das Umpacken in eine (im Übrigen beanstandungsfreie) neue Faltschachtel müsse die Klägerin daher hinnehmen.

Wenn die Klägerin die Umkonfektionierung in neue Umverpackungen hinnehmen müsse, weil die Packungen nur so vertrieben werden könnten, müsse es ihnen (den Beklagten) auch gestattet sein, andere bedarfsgerechte und nachgefragte Packungsgrößen zu wählen; schutzwürdige Interessen der Klägerin stünden dem nicht entgegen (Bl. 48-51).

Großpackungen mit 960 Tabletten (selbst als Bündelpackung) würden in anderen Ländern überhaupt nicht angeboten, würden wegen der Preisersparnis in Deutschland aber vermehrt verlangt. Die Klägerin wisse das, sie habe sich seit Jahren gegen den Vertrieb ihrer (der Beklagten) Packung mit 1.000 Tabletten nicht gewehrt, diese Packungsgröße vertreibe die Firma wo... weiterhin unbeanstandet (Bl. 26-27 mit Anlage B 3).

Durch Urteil vom 21. Dezember 2004 hat das Landgericht der Klage stattgegeben. In Ziffer II. des Urteils (betreffend den Vernichtungsanspruch) heißt es "Verpackungen" (statt im Antrag zu II. "Gegenstände"). Auf das Urteil nebst Tatbestandsberichtigungs-Beschluss vom 4. Februar 2005 wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet haben.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend tragen sie noch vor:

Es sei unzutreffend und schon in erster Instanz bestritten worden, dass das Nahrungsergänzungsmittel "p... 28" von der Klägerin "europaweit" vertrieben werde, das sei nur in Dänemark, Großbritannien, Irland, Niederlande, Italien, Polen, Litauen, Lettland und Österreich der Fall (mit Packungsgrößen vgl. Bl. 105, Anlagen B 1-2, Bb 1), nicht in Deutschland, auch nicht in der Schweiz. Um das Schweizer p...-Arzneimittel gehe es vorliegend nicht, es sei in Deutschland nicht zugelassen und sei dem maßgeblichen Verkehr nicht bekannt.

Das Markenrecht der Klägerin sei erschöpft, eine fehlende Vorabinformation liege nicht vor (Bl. 106-108). Eine künstliche Marktabschottung durch die Klägerin sei gegeben (Bl. 109-110), das Umpacken in einheitliche, neu erstellte Umverpackungen sei für den Inlandsvertrieb erforderlich (Bl. 110-116). Da die Klägerin in Deutschland keine p...-Nahrungsergänzungsmittel anbiete, liege deren etwaige Entscheidung über eine Produktgröße im Inland nicht vor; insoweit verletze es keine schutzwürdigen Interessen der Klägerin, dass sie (die Beklagte) bedarfsgerechte Packungsgrößen anbiete (Bl. 116-120, Bl. 142 ff.).

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Ergänzend trägt sie noch vor:

Zu Recht habe das Landgericht der Klage stattgegeben. Eine Erschöpfung des Markenrechts sei nicht eingetreten. Das Umpacken in unautorisiert hergestellte Packungen sei für den Vertrieb der Ware im Inland nicht erforderlich (Bl. 130-135, Bl. 150 ff.).

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Beiakten Landgericht Hamburg 312 O 130/03 und 312 O 395/03 (= OLG Hamburg 3 U 106/03 und 3 U 191/03) Bezug genommen.

Gründe

B.

Die zulässige Berufung der beiden Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist demgemäß zurückzuweisen. Zu Recht hat das Landgericht der Klage mit der aus dem angefochtenen Urteil ersichtlichen Maßgabe stattgegeben.

I.

Die mit dem Klageantrag zu Ziffer I. geltend gemachten Unterlassungsansprüche gegen die Beklagte zu 1) sind auch nach Auffassung des Senats aus § 14 MarkenG begründet.

1.) Der Gegenstand des Unterlassungsantrages entspricht zusammengefasst den Streitgegenständen der beiden vorangegangenen Verfügungsverfahren.

Es geht bei dem Verbot um "p... 28-Kräutertabletten", die "von der Klägerin hergestellt und in den Verkehr gebracht" worden sind. Es ist damit - wie schon in den parallelen Verfügungsverfahren - gemeint, dass das Präparat von der Klägerin hergestellt und ursprünglich von ihr oder durch Dritte mit ihrer Zustimmung in einem EWR-Mitgliedsstaat in den Verkehr gebracht worden ist.

Das Verbot betrifft das Anbieten und/oder Inverkehrbringen der "p... 28-Kräutertabletten" in von der g... oder in deren Auftrag hergestellten Verpackungen, d. h. in neu hergestellten Faltschachteln (1. Verbotsvoraussetzung), jeweils in den im Antrag genannten Packungsgrößen (2. Verbotsvoraussetzung). Die Packungsgrößen werden dadurch erstellt, dass die g... die Original-Blisterpackungen (Durchdrückpackungen) in die neu hergestellten Faltschachteln umpackt oder umpacken lässt. Bei den "gebündelten Packungen von 4 x 240 Tabletten" geht es um Bündelpackungen, die aus vier neu hergestellten Faltschachteln mit je 240 Tabletten bestehen.

Aus welchem EU-Mitgliedsstaat die Packungen bzw. deren Inhalt (die einzelnen Blisterpackungen) jeweils ursprünglich stammen, ist nach dem Gegenstand des Antrages unerheblich: Das Verbot betrifft nicht etwa nur den Parallelimport der ursprünglich von der Klägerin in Österreich erstmals in den Verkehr gebrachten "p... 28-Kräutertabletten". Das Verbot stellt auch nicht auf "Einfuhren aus irgendwelchen Ländern ausgenommen Österreich" ab.

Die vorstehenden Ausführungen zum Streitgegenstand beruhen auf der ausdrücklichen Klarstellung der Klägerin in der Berufungsverhandlung.

In Übereinstimmung damit hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 15. November 2004 (dort Seiten 1-2) vortragen lassen, es gehe um das Anbieten und Vertreiben der "p... 28-Kräutertabletten" in den genannten Packungsgrößen, die durch unautorisiertes "Umverpacken der von der Klägerin in einem EU-Mitgliedsland in den Verkehr gebrachten Original-Blisterpackungen in von der Firma Gall Pharma oder in deren Auftrag unter Anbringung der Marke der Klägerin hergestellte Packungen entstanden sind" (Bl. 32-33).

2.) Der Senat hat bereits in seinen Urteilen vom 12. Februar 2004 in beiden Verfügungsverfahren (Beiakten OLG Hamburg 3 U 106/03 und 3 U 191/03) umfassend zu den von den Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit erneut herangezogenen Argumenten Stellung genommen; hierauf wird Bezug genommen.

Für den Sachverhalt kommt es auf den von den Beklagten problematisierten Begriff eines "europaweiten" Vertriebs der p...-Ware durch die Klägerin nicht an. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Beklagte unstreitig Tabletten in Blisterpackungen für den beanstandeten Parallelimport verwendet, die aus Packungen stammen, die die Klägerin unter der Klagemarke bereits in einem EU- bzw. EWR-Mitgliedsstaat in den Verkehr gebracht hatte. Denn der Streitgegenstand stellt nur auf solche Originalware ab.

3.) An sich ist das unautorisierte Anbringen der Klagemarke auf den umgepackten, von der g... oder in deren Auftrag hergestellten Packungen ebenso eine Markenrechtsverletzung wie der betreffende Vertrieb im Inland. Denn die g... war und ist zu so einer Umkonfektionierung der Markenware unter Verwendung der Klagemarke nicht von der Klägerin befugt worden, auch der Vertrieb dieser Ware im Inland durch die Beklagte unter der Klagemarke erfolgt ebenfalls ohne Zustimmung der Klägerin.

Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt.

Diesen gesetzlichen Tatbestand hat die Beklagte an sich (unbeschadet der Grundsätze zum EU-Parallelimport) dadurch verwirklicht, dass sie das importierte Nahrungsergänzungsmittel "p... 28 Kräutertabletten", das mit dieser Bezeichnung in einem EU- bzw. EWR-Mitgliedsstaat - im Folgenden für beides kurz: EU-Mitgliedsstaat - seitens der Klägerin in Verkehr gebracht worden ist, nach der Vornahme bestimmter Veränderungen an der Packung unautorisiert in Deutschland vertreibt, und zwar insbesondere nach dem Umpacken in neu hergestellte äußere Umverpackungen, die mit der Klagemarke versehen werden.

4.) Das Präparat ist allerdings unter der Marke der Klägerin von dieser selbst oder mit deren Zustimmung durch Dritte in einem EU-Mitgliedsstaat erstmals in den Verkehr gebracht worden, so dass das Markenrecht erschöpft ist, wenn sich die Klägerin der Markenbenutzung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware aus berechtigten Gründen nicht widersetzen kann (§ 24 MarkenG).

Die gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts tritt nach der EuGH-Rechtsprechung wegen des gemäß Art. 28, 30 EG (zuvor: Art. 30, 36 EG-Vertrag) zu gewährleistenden freien Warenverkehrs innerhalb der Europäischen Union unter fünf bestimmten, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen ein; liegen diese vor, ist der Parallelimporteur auch ohne Zustimmung des Markeninhabers zum Umkonfektionieren fremder Markenware befugt (EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - MPA Pharma, WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn, WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim/Swingward, WRP 2002, 673 - Merck, Sharp & Dohme; vgl. BGH WRP 2001, 549 - ZOCOR).

In den Fällen des Parallelimports kann der Markeninhaber Veränderungen der mit seiner Marke versehenen Packung, auch den Austausch der Verpackung, wegen Erschöpfung der Markenrechte nicht verhindern, wenn - das ist die eine der fünf kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen - die Geltendmachung der Markenrechte einer künstlichen Abschottung der Märkte dient. Deswegen kann sich der Markeninhaber nicht gegen ein Umpacken der Markenware wehren, wenn es objektiv erforderlich ist, um die Ware im Importland in den Verkehr bringen zu können (BGH GRUR 2002, 1059 - Zantac/Zantic; EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn).

Hieraus ergibt sich zugleich, dass bei einer objektiv nicht erforderlichen Veränderung der Originalpackung durch den Parallelimporteur das Markenrecht des Herstellers nicht erschöpft ist und der Vertrieb solcher Ware vom Markeninhaber wegen der an sich, wie ausgeführt, durch das unautorisierte Umkonfektionieren gegebenen Markenverletzung unterbunden werden kann.

5.) Für die Erforderlichkeit des Umpackens ist grundsätzlich zum einen darauf abzustellen, ob und inwieweit im Zeitpunkt des Vertriebs bestehende Umstände den Parallelimporteur zu den in Rede stehenden Maßnahmen zwingen, um die betreffende Ware im Einfuhrmitgliedsstaat in den Verkehr bringen zu können. Zum anderen hängt die Erforderlichkeit davon ab, ob und inwieweit die importierten Waren durch Maßnahmen in Deutschland vertriebsfähig gemacht werden können, die das Recht des Markeninhabers weniger beeinträchtigen (vgl. für Arzneimittel: BGH, a. a. O. - Zantac/Zantic; EuGH, a. a. O. - Pharmacia & Upjohn, - Boehringer Ingelheim/Swingward; EuGH WRP 2002, 673 - Merck, Sharp & Dohme/Paranova). Denn der Parallelimporteur ist nach der EuGH-Rechtsprechung im Grundsatz gehalten, in das Kennzeichnungsrecht des Markeninhabers so wenig wie möglich einzugreifen (EuGH a. a. O. - Eurim Pharm, - MPA Pharma, - Bristol-Myers Squibb, - Pharmacia & Upjohn).

So kann sich der Markenrechtsinhaber z. B. dem Umpacken der Ware in eine neue äußere Umverpackung widersetzen, wenn es dem Importeur möglich ist, eine im Einfuhrmitgliedstaat vertriebsfähige Verpackung zu schaffen, indem er statt dessen z. B. auf der äußeren Originalverpackung neue Etiketten in der Sprache des Einfuhrmitgliedstaates anbringt. In diesen Fällen ist das Umpacken in neue Umverpackungen "nicht erforderlich", eine Erschöpfung des Markenrechts ist insoweit nicht eingetreten.

6.) Bezüglich der vorliegend u. a. beanstandeten Packungsgrößen zu 80 Tabletten und/oder zu 220 Tabletten und/oder zu 240 Tabletten sowie der Bündelpackung zu 4 x 240 Tabletten ist schon deswegen keine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts der Klägerin eingetreten und demgemäß der Unterlassungsanspruch aus § 14 MarkenG begründet, weil das Umpacken des Präparats "p... 28" in diese Packungsgrößen für den Vertrieb im Inland nicht erforderlich ist.

(a) Die Beklagte kann grundsätzlich die parallelimportierte Ware in der jeweiligen Packungsgröße vertreiben, in der sie ursprünglich von der Klägerin in dem betreffenden Mitgliedsstaat der Europäischen Union in den Verkehr gebracht worden ist. Da aber nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten die Packungsgrößen zu 80, 220 und 240 Tabletten von der Klägerin in keinem EU-Mitgliedsstaat verwendet werden, ist eine Erforderlichkeit des Umpackens in diese Größen für den Vertrieb im Inland schlechterdings nicht erkennbar.

Dass ein Import des Präparats "p... 28" in der jeweils unveränderten Packungsgröße das Markenrecht der Klägerin weniger beeinträchtigt als ein Umpacken in andere Größen nach dem Belieben eines Parallelimporteurs, liegt auf der Hand.

Allerdings müssen nach der zutreffenden EuGH-Rechtsprechung dem Parallelimporteur von Arzneimitteln alle in Deutschland zugelassenen und damit auf dem Inlands-Markt üblichen Packungsgrößen zugänglich sein, d. h. er muss gegebenenfalls durch Aufstocken oder Abstocken oder Bündeln alle Größen anbieten können, wenn es diese Packungsgrößen im Exportland nicht gibt. Das beruht aber auf der Besonderheit beim Arzneimittelvertrieb, dass im Inland definierte Packungsgrößen bereits arzneimittelrechtlich zugelassen sind und davon die Marktverhältnisse im Inland maßgeblich mitbestimmt werden.

Dieser besondere Umstand kommt aber bei einem Nahrungsergänzungsmittel ohnehin nicht in Betracht und als ein solches wird das Präparat "p... 28" in Deutschland vertrieben, der Bezug des Arzneimittels in einer abweichenden Zusammensetzung aus der Schweiz gemäß § 73 Abs. 3 AMG betrifft insoweit einen anderen Sachverhalt. Deswegen kommt es vorliegend allein darauf an, dass das Markenpräparat der Klägerin in den hier in Rede stehenden Packungsgrößen zu 80, zu 220 und/oder zu 240 Tabletten autorisiert von der Klägerin in keinem EU-Land, auch nicht in Deutschland vertrieben wird.

(b) Der Umstand, dass das Umpacken der Originalware in diese Packungsgrößen nicht erforderlich ist, hat zur Folge, dass das Geltendmachen der Markenrechte der Klägerin gegenüber den Beklagten nicht einer "künstlichen Marktabschottung" dient, so dass das Markenrecht der Klägerin nicht erschöpft ist.

(c) Die Beklagten verkennen die maßgeblichen Parameter für den EU-Parallelimport von markenrechtlich geschützter Originalware, wenn sie die unterschiedlichen Packungsgrößen der Originalware in den einzelnen EU-Ländern in den Vordergrund ihrer Argumentation schieben und meinen, "deswegen" hätten sie beim Parallelimport gleichsam freie Hand, ihre eigenen Packungsgrößen festzulegen. Das trifft gerade nicht zu. Die Klägerin - und nicht die Beklagte - ist Inhaberin der Klagemarke, diese wird verletzt, wenn unautorisiert unter Beibehalten oder Wiederanbringen der Klagemarke der Packungsinhalt umgepackt wird, ohne dass das so erforderlich ist.

Das Argument der Beklagten zu der von ihr geschaffenen Packungsgröße zu 80 Tabletten, in Italien werde die Packungsgröße zu 40 Tabletten verwendet und es bestehe insoweit eine Bündelungsmöglichkeit (2 x 40 = 80), ist nicht zielführend. Eine italienische Packung zu 40 Tabletten könnte auch ungebündelt parallelimportiert werden. Daraus durch Bündeln eine Packungsgröße mit 80 Tabletten zu machen, ist gerade ein eigenmächtiges und vorliegend nicht erforderliches Verhalten des Parallelimporteurs.

(d) Es mag für die Beklagten von großem wirtschaftlichem Interesse sein, beim Parallelimport eigene Packungsgrößen zu schaffen und zu verwenden. Diesem Interesse nicht nachzugeben, bedeutet noch keine gemeinschaftswidrige Marktbehinderung. Bei der Interessenabwägung ist auf die Erforderlichkeit solcher Maßnahmen abzustellen und nicht auf die durch sie erreichbare Verbesserung der Marktchancen des Parallelimports. Rein wirtschaftliche Vorteile, die sich der Parallelimporteur beispielsweise durch eine mehr werbewirksame und absatzfördernde Gestaltung der Verpackung verspricht, rechtfertigen nach der EuGH- und BGH-Rechtsprechung nicht die Annahme einer zur Verwendung neuer Kartons nötigenden Zwangslage (EuGH a. a. O. - Boehringer Ingelheim, - Pharmacia & Upjohn, - Merck, Sharp & Dohme), nichts anderes kann für das nicht erforderliche Umpacken in neue Packungsgrößen gelten.

(e) Nichts anders gilt für die beanstandete Bündelpackung zu 4 x 240 Tabletten. Sie setzt sich aus den Einzelpackungen zu 240 Tabletten zusammen, auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

(f) Demgemäß ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch für die Packungsgrößen zu 80 Tabletten, 220 Tabletten und zu 240 Tabletten sowie für die Bündelpackung zu 4 x 240 Tabletten schon wegen der Packungsgrößen (oben unter Ziffer I. 1. als 2. Verbotsvoraussetzung aufgeführt) begründet, ohne dass es auf die 1. Verbotsvoraussetzung noch ankäme. Denn z. B. eine Packung zu 80 Tabletten ist auch eine mit einer neu hergestellten Umverpackung.

7.) Für alle beanstandeten Packungsgrößen - d. h. nicht nur für die oben unter Ziffer I. 6. abgehandelten Packungen, sondern auch für die Packungsgröße zu 100 Tabletten - ist jedenfalls bzw. auch deswegen keine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts der Klägerin eingetreten, weil ein Umpacken in neu hergestellte äußere Umverpackungen nicht erforderlich ist. In den Fällen, in denen - wie oben unter Ziffer 6. ausgeführt - schon die Packungsgröße dem Erschöpfungseintritt entgegensteht, ist der Unterlassungsanspruch in zweifacher Hinsicht (wegen der Packungsgröße und wegen der neu hergestellten Umverpackung) aus § 14 MarkenG begründet.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sind ihnen überklebte Originalpackungen bzw. solche mit einem Etikett statt neu hergestellter Faltschachteln beim Parallelimport zuzumuten.

(a) Soweit die Beklagten - wie schon in den Verfügungsverfahren die Beklagte zu 1) - darauf verweisen, die Klägerin verwende in den EU-Mitgliedsstaaten nicht nur unterschiedliche Packungsgrößen, sondern auch Faltschachteln in abweichender Farbgebung bzw. in unterschiedlichen Packungsgestaltungen, ist das für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht von durchgreifender Bedeutung.

Dieser Umstand rechtfertigt es jedenfalls nicht, dass der Parallelimporteur eine selbst hergestellte äußere Umverpackung verwendet. Das hat der Senat bereits in den beiden Verfügungsverfahren so entschieden, und zwar in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und des Europäischen Gerichtshofes. Daran ist festzuhalten.

(b) Nach der gefestigten Rechtsprechung dieser Gerichtshöfe stellt selbst eine gewisse Abneigung des Verkehrs gegen mit Etiketten überklebte Arzneimittelpackungen nicht stets ein Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt dar, das ein Umpacken in eine neue Verpackung erforderlich macht. Besteht aber auf einem Markt oder einem beträchtlichen Teil dieses Marktes ein starker Widerstand eines nicht unerheblichen Teils der Verbraucher gegen mit Etiketten überklebte Arzneimittelpackungen, so kann von einem Hindernis für den tatsächlichen Marktzugang auszugehen sein (EuGH GRUR 2002, 1054 - Aventis; EuGH, a. a. O., - Boehringer Ingelheim/Swingward, - Merck, Sharp & Dohme/Paranova).

Der Senat hat in mehreren Entscheidungen das Bestehen eines "so starken Widerstandes" auf dem Markt gegenüber überklebten Arzneimittel-Originalverpackungen verneint (zuletzt: OLG Hamburg, Urt. vom 17. Februar 2005, 3 U 149/99, zur Veröffentlichung vorgesehen). Hieran ist festzuhalten.

(c) Für den Parallelimport von Nahrungsergänzungsmitteln ergibt sich nichts anderes.

Überklebte Original-Umverpackungen weichen zwar notwendigerweise vom Erscheinungsbild der Ausgangspackungen ab, diesem Umstand trägt der Verkehr aber in Kenntnis eines Parallelimports Rechnung. Bei Arzneimitteln sind Re- und Parallelimporte und dabei auch überklebte bzw. neu etikettierte Original-Umverpackungen häufig anzutreffen. Diese Begleitumstände kann der Verkehr ohne weiteres auf parallelimportierte Nahrungsergänzungsmittel übertragen. Dafür spricht schon die Lebenserfahrung, zumal der Umstand des Parallelimports dem Verkehr ohnehin nicht verborgen bleibt, weil die Tatsache des "Umkonfektionieren" auf den Packungen angegeben wird (vgl. bei den Schachteln der Beklagten der Hinweis auf die g...: Anlagen K 15-17). Gegenteiliges von greifbarer Substanz ist von den Beklagten nicht vorgetragen worden oder sonst ersichtlich. Den anderweitigen Beweisantritten der Beklagten ist nicht nachzugehen, denn die vermeintlichen Markthindernisse sind nicht konkretisiert. Hierauf sind die Beklagten in der Berufungsverhandlung hingewiesen worden.

Selbst wenn - wie die Beklagten einwenden - der Parallelimport von Nahrungsergänzungsmitteln bisher weniger häufig oder gar selten vorkommen sollte, spricht dieser Umstand nicht für die Annahme, die Beklagten wären auf selbst hergestellte Umverpackungen angewiesen. Denn für den Einsatz von neu etikettierten Original-Umverpackungen - auch bei verschiedenen Farb- und Designgestaltungen je nach dem Ausfuhr-Herkunftsland - wäre es allenfalls eine Frage der Zeit und der Gewöhnung an solche Vertriebsformen. Gerade wenn der Verkehr erkennt, dass es ein parallelimportiertes Produkt ist - und das wird ihm nicht verborgen bleiben, wird er unterschiedliche Ursprungsaufmachungen auf die Gewohnheiten des Markenherstellers zurückführen, jedenfalls aber nicht dem Parallelimporteur negativ zurechnen. Im Übrigen wäre es schon nach der Interessenlage allein Sache des Marktes und damit des Parallelimporteurs, die Akzeptanz durch tadellose und geschickte Überklebung - gegebenenfalls auch durch geeignete Begleitwerbung unterstützt - zu erhöhen. Gerade das unstreitig sehr erfolgreiche Beispiel der parallelimportierten Arzneimittel mit überklebten Originalverpackungen belegt beeindruckend die grundsätzliche und praktische Flexibilität nicht nur der Anbieterseite, sondern gerade auch der Nachfrageseite.

(d) Es ist unstreitig, dass parallelimportierte Arzneimittel den (zutreffenden) Eindruck der besonderen Preisgünstigkeit vermitteln; es trifft aber nicht zu, dass wegen der überklebten Originalpackungen etwa regelmäßig auch die Vorstellung einer generell minderen Qualität entstünde. Es liegt auf der Hand, dass die mit der Marke bei einem Produkt verbundene Gütevorstellung, die allein auf der Leistung des Herstellers beruht, bei einer professionell durchgeführten Umverpackung mit neuen Etiketten erhalten bleibt. Auch insoweit gibt es bei Nahrungsergänzungsmitteln keine Besonderheiten, die den Ansatz für eine andere Beurteilung als etwa bei Marken-Arzneimitteln bieten könnten.

(e) Eine ansprechende Konfektionierung unter Einsatz der Original-Umverpackungen mit neuen Etiketten oder Überklebungen ist unschwer auch möglich, wenn die Packungen aus verschiedenen EU-Ländern in den unterschiedlichen Farbgebungen und/oder Designs unter Einsatz geeigneter Etiketten der Beklagten verwendet werden. Dass dabei Ausreißer bzw. Fälle schlechter Etikettierung oder ungeschickter Konfektionierung außer Betracht zu bleiben haben, ist selbstverständlich.

(f) Das wirtschaftliche Interesse des Parallelimporteurs an einer von ihm neu erstellten Umverpackung mag erheblich sein, soweit es um eine noch bessere Darstellung "seines'" Parallelimportprodukts geht. Diesem Interesse nicht stets nachzugeben, bedeutet noch keine gemeinschaftswidrige Marktbehinderung. Bei der Interessenabwägung ist, wie ausgeführt, auf die Erforderlichkeit solcher Maßnahmen abzustellen und nicht auf die dadurch erreichbare Verbesserung der Marktchancen des Parallelimports, das gilt gerade auch für die selbst hergestellte, neue Umverpackung (EuGH a. a. O. - Boehringer Ingelheim, - Pharmacia & Upjohn, - Merck, Sharp & Dohme).

(g) Deswegen ist es markenrechtlich auch unerheblich, dass die Beklagte bisher aus Österreich p...-Packungen in einer bestimmten Gestaltung nach Deutschland verbracht und im Inland vertrieben hat. Auf eine Verkehrsgewöhnung können sich die Beklagten insoweit nicht mit Erfolg berufen. Zum einen geht es um die betreffenden Packungsgrößen vorliegend nicht. Zum anderen geht das Design der Originalpackungen auf die Klägerin zurück, auch dass das unverändert bliebe, könnten die Beklagten als Parallelimporteure nicht für sich beanspruchen. Eine "Angleichung" der Packungsgestaltung benötigen die Beklagten für ihren Marktzutritt auch insoweit nicht, auf die obigen Ausführungen wird entsprechend Bezug genommen.

(h) Aus eben diesen Gründen besteht mangels hinreichender Anhaltspunkte für eine relevante Marktbehinderung der Beklagten auch keine Veranlassung, etwa seitens des Senats eine Meinungsumfrage zu der Marktakzeptanz bzw. Marktbehinderung einzuholen. Vielmehr ermöglicht das Vorbringen der Parteien es dem Senat, aus eigener Sachkunde im oben dargestellten Sinne zu entscheiden. Der Senat ist seit vielen Jahren mit Parallelimportfällen und den damit verbundenen Fragestellungen befasst.

(i) Das Argument der Beklagten, die Klägerin benutze in Deutschland selbst keine bestimmte Packungsgröße bzw. keine bestimmte Packungsaufmachung, ist ebenfalls nicht durchgreifend.

Die Klägerin selbst kann jederzeit ihr p...-Produkt im Inland als Nahrungsergänzungsmittel in einer bestimmten Aufmachung vertreiben, es besteht kein schutzwürdiges Interesse der Beklagten, es ihr als Parallelimporteurin zu überlassen, etwa mit bestimmten Gestaltungen qua Parallelimport den Markt vorzuprägen oder den Verkehr gar an ihre für ansprechend gehaltene Designs zu gewöhnen. Die Klägerin müsste dann als Originalherstellerin Aufwendungen betreiben, um den Markt in ihrem Sinne zu beeinflussen. Dass das nicht richtig sein kein, liegt auf der Hand.

Zum anderen ist nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten im einstweiligen Verfügungsverfahren (Beiakte OLG Hamburg 3 U 106/03) davon auszugehen, dass die mit der Klägerin verbundene Großhändlerin h... das Präparat in den Packungsgrößen zu 60 und 200 Tabletten im Inland vertreibt (Beiakte, dort Bl. 75 und Anlage AG 6) bzw. vertrieben hat. Insoweit geht es nicht einmal nur um künftige Entschließungen der Klägerin zu dem im Inland verwendeten Design.

8.) Auch die übrigen Voraussetzungen der mit dem Klageantrag verfolgten Unterlassungsansprüche liegen vor.

Für die Geltendmachung von § 14 MarkenG ist es unbeachtlich, ob und in welcher Gestaltung die Klägerin selbst oder durch Lizenznehmer derartige p...-Nahrungsergänzungsmittel in Deutschland vertreibt. Um § 15 MarkenG geht es ohnehin nicht.

Soweit die Beklagte angekündigt hat, die Packungsgröße zu 240 Tabletten einzeln oder als Bündelpackung zu verwenden, liegt Erstbegehungsgefahr vor; im Übrigen besteht wegen des bereits erfolgten Vertriebs Wiederholungsgefahr.

Die Antragsfassung beschreibt die konkrete Verletzungsform, obwohl die Beklagte bisher keine völlig beliebig gestaltete Umverpackung benutzt hat, sondern eine solche neu (von der g...) hergestellte Umverpackung, die der Aufmachung der in Österreich von der Klägerin verwendeten Originalpackung sehr nahe kommt. Gleichwohl ist es eine neu hergestellte Umverpackung. Da diese aus dem "Lager" der Beklagten stammt, kommen auch Varianten der Packungsgestaltung - eben nach Gutdünken der Beklagten - ernsthaft in Betracht. Deswegen ist es das Charakteristische der Verletzungsform, dass im Verbotsausspruch generell auf das Neuherstellen einer Umverpackung abgestellt wird und nicht insoweit nur auf eine bestimmte Aufmachung.

9.) Allein wegen der Verwendung der Packungsgröße zu 100 Tabletten wäre der Unterlassungsanspruch allerdings nicht für jedes Herkunftsland des Parallelimports begründet. Soweit die Packungen aus EU-Mitgliedsstaaten stammen, in denen die Klägerin selbst diese Packungsgröße benutzt, wäre das Beibehalten der Packungsgröße beim Parallelimport - in einer konfektionierten Original-Umverpackung - nicht zu verbieten. Anders wäre es bei einem Parallelimport aus EU-Mitgliedsstaaten, in denen keine Packungen zu 100 Tabletten verwendet werden; dann liege wiederum ein - wie ausgeführt, nicht erforderliches - Verändern der Packungsgröße vor.

II.

Die mit dem Klageantrag zu Ziffer I. geltend gemachten Unterlassungsansprüche gegen den Beklagten zu 2) sind auch nach Auffassung des Senats gemäß § 14 MarkenG begründet.

Der Klageantrag gegen den Beklagten zu 2) stimmt mit dem gegenüber der Beklagten zu 1) überein. Der Beklagte zu 2) ist ein Geschäftsführer der Beklagten zu 1) und haftet selbst. Entsprechend den allgemeinen Grundsätzen im Marken- und Wettbewerbsrecht kann neben einer GmbH auch der gesetzliche Vertreter als Organ persönlich auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Irgendwelche Gesichtspunkte, weshalb der Beklagte zu 2) vorliegend ausnahmsweise nicht haften sollte, sind nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich.

Im Übrigen wird auf die obigen Ausführungen unter Ziffer I. entsprechend Bezug genommen.

III.

Der mit dem Klageantrag zu Ziffer II. geltend gemachte Vernichtungsanspruch in der vom Landgericht zuerkannten Fassung ist auch nach Auffassung des Senats gegenüber beiden Beklagten aus § 18 MarkenG begründet.

1.) Der Gegenstand der landgerichtlichen Verurteilung zu Ziffer II. betrifft die Vernichtung der in Ziffer I. näher bezeichneten "Verpackungen", die sich im Besitz der beiden Beklagten befinden. Gemeint sind damit die äußeren, seitens der g... neu hergestellten äußeren Umverpackungen, nicht auch die Original-Blisterpackungen.

Das hat das Landgericht bereits in den Entscheidungsgründen seines Urteils ausgeführt, wobei die Wendung "Gegenstände" (so im erstinstanzlich gestellten Klageantrag zu II.) zur Klarstellung durch "Verpackungen" ersetzt worden ist. Die Klägerin hat der Antragsauslegung nicht widersprochen.

2.) Der Vernichtungsanspruch ist auch nach Auffassung des Senats in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang gegenüber beiden Beklagten begründet. Auf die Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen.

IV.

Nach alledem ist die Berufung der Beklagten nicht begründet.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Eine Vorlage an den EuGH (Art. 234 EG) kommt nach Auffassung des Senats (vgl. zum Vorschlag der Beklagten Bl. 121) nicht in Betracht. Wie die obigen Ausführungen zeigen, steht die Anwendung der markenrechtlichen Bestimmungen, insbesondere zur Erforderlichkeit der Verwendung neuer Umverpackungen und neuer Packungsgrößen für die Importware mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und Entscheidungen im Einklang.

OLG Hamburg:
Urteil v. 27.10.2005
Az: 3 U 16/05