Landgericht Nürnberg-Fürth:
Urteil vom 21. Mai 2010
Aktenzeichen: 4 HK O 2611/09, 4 HK O 2611/09

(LG Nürnberg-Fürth: Urteil v. 21.05.2010, Az.: 4 HK O 2611/09, 4 HK O 2611/09)

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

BESCHLUSS:

Der Streitwert wird

€ für die Zeit bis 08.03.2009 auf 200.000,-- Euro € für die Zeit ab 09.03.2009 bis 11.11.2009 auf 150.000,-- Euro € für die Zeit vom 12.11.2009 bis 02.04.2010 auf 105.000,-- Euro € für die Zeit ab 03.04.2010 auf 60.000,-- Eurofestgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten um einen kartellrechtlichen Belieferungsanspruch.

Die Klägerin betreibt seit 1990 eine Parfümerie für gehobene Depotkosmetik mit mittlerweile 10 Geschäftsstellen. Ausgehend von 2 Geschäften in T übernahm die Klägerin im Jahr 2004 ein Geschäft in Ma, 2005 zwei Geschäfte in Ko, 2007 erwarb bzw. eröffnete sie Parfümerien in L, Me, N und Ka und im Oktober 2008 wurde ein weiteres Ladengeschäft in der T galerie als dritte T Filiale eröffnet.

Die Beklagte ist Herstellerin von Schönheitspflegeprodukten, insbesondere Designerdüften der gehobenen Depotkosmetik. Sie vertreibt drei Marken, nämlich I M Parfums, J P G Parfums sowie N R Parfums.

Im Depot-Vertrag zwischen den Parteien über die Filiale der Klägerin in T, F straße/Ecke Nstraße vom November 2001 (Anlage K 9) finden sich nach dem Hinweis über das selektive Vertriebsnetz der Beklagten Regelungen über die Einhaltung der qualitativen Selektionskriterien etc. sowie in der Anlage 1 über das Zulassungsverfahren. Dieser Vertrag gilt ausschließlich für die benannte Einzelverkaufsstelle. Der Vertrag wurde auf die Filiale der Klägerin in T, Sstraße erstreckt. In der Folgezeit wurde die beiden Filialen in Ko sowie das Geschäft in Ma autorisiert, 2007 das Geschäft in L.

Die Beklagte verweigerte dann die Autorisierung der Filialen der Klägerin in Me, N und Ka. In Ka war der Voreigentümer der von der Klägerin übernommenen Parfümerie S autorisiert, dort führen die Mitbewerber der Klägerin Parfümerie C, D, Drogeriemarkt M und K die Marken der Beklagten. In N hatte bis 2002 ein BPI-Depot bei der 2007 von der Klägerin übernommenen Parfümerie S C bestanden, dort führen die Parfümerien S D und der Drogeriemarkt M die Marken der Beklagten.

Im Januar 2009 autorisierte die Beklagte den neuen Standort der Klägerin T galerie.

Mit Schreiben vom 13.10.2009 bestätigte die Beklagte die Autorisierung des Geschäfts der Klägerin Parfümerie S in N W (Anlage K 36).

Mit Schreiben vom 09.03.2010 autorisierte die Beklagte nach Schließung der dortigen K-Filiale das Geschäft der Klägerin in Ka.

Die Klägerin trägt vor, die Distributionsrate von JPG (J P G) habe 2006 66 % betragen, heute sei sie höher. In Städten liege sie wohl bei annähernd 100 %. Die Damenlinie JPG sei unter den 20 beliebtesten Düften weltweit.

Die Klägerin beruft sich auf einen Belieferungsanspruch nach § 20, 33 GWB und behauptet, sie sei abhängig von den Produkten der selektiven Depotkosmetik der Marke JPG und es fehlten zumutbare und ausreichende Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen. Sie beruft sich auf eine sortimentsbedingte Spitzengruppenabhängigkeit. Sie legt dar, üblich sei eine detaillierte Aufteilung in Teilmärkte, nämlich die Bereiche Damendüfte, Gesichtspflege, Herrenkosmetik, dekorative Kosmetik, Körper- und Haarpflege, Sonne, sonstiges. In den 1990er Jahren habe sich der Teilmarkt Herrenkosmetik herausgebildet und stetig an eigenständiger Bedeutung gewonnen.

Die Statistiken der BA (Beauty Alliance) für 2008 wiesen aus, dass die Produkte der Linie "G L M" der Beklagten absolute Nr. 1 hinsichtlich der Umsatzgeschwindigkeiten und in der Warengruppe Herrenduftwässer seien, ihnen also in gewisser Hinsicht sogar eine Spitzenstellung zukomme. Außerdem bestehe eine Spitzengruppenabhängigkeit. Die Klägerin sei darauf angewiesen, mit einer hinreichenden Zahl der führenden Marken beliefert zu werden. Die Marke JPG gehöre auf jeden Fall zu den Marken der Spitzengruppe, die ein Unternehmen im Sortiment führen müsse, um als Fachhändler allgemein anerkannt zu werden und damit wettbewerbsfähig zu sein.

Für eine Spitzengruppenabhängigkeit könnten Marktanteile von 3 bis 7 % bereits ausreichen. Die Beklagte erreiche auf dem Teilmarkt Herrenkosmetik überdurchschnittliche Marktanteile, in Einzelbereichen seien ihre Produkte dort absolute Marktführer, so dass sie mit rund 4,5 % Marktanteil die Nummer 2 auf dem Gesamtmarkt Herrenkosmetik sei. Innerhalb dieses Teilmarkts sei JPG L M mit 5,9 % absoluter Marktführer in der Warengruppe Duftwasser. Auch im Damenbereich gehörten die Düfte der Beklagten zu den gefragtesten und beständigsten Düften. Die Nichtautorisierung mit der Marke JPG habe für die Klägerin neben dem Renommeeverlust auch finanzielle Auswirkungen; so habe 2007 der Umsatzanteil mit den L M Produkten im Gesamtbereich Herrenkosmetik bei 6,6 % gelegen.

Es bestehe daher ein Belieferungsanspruch mit den Produkten der Marke JPG zu den üblichen Konditionen entsprechend den Bestellungen der Klägerin.

Die Klägerin trägt weiter vor, sie erziele mit ihren Parfümerien bei stagnierender bis rückläufiger Gesamtmarktlage Umsatzzuwächse bis zu 20 % pro Jahr.

Unter Vorlage von Übersichten der BA für Herrenkosmetik allgemein und für die Warengruppe Duftwasser im Besonderen behauptet die Klägerin eine eindeutige Spitzenstellungsposition von JPGL M.

Die Klägerin hat in der Klageschrift vom 14.01.2009 folgenden Antrag angekündigt:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin entsprechend deren Bestellungen für ihre Geschäftsstellen Parfümerie P in ... T galerie, L, N und Ka mit Erzeugnissen der Marke "BPI" wie sie in den jeweils gültigen Preislisten enthalten sind, zu den üblichen Konditionen zu beliefern.

Im Schriftsatz vom 04.03.2009 hat die Klägerin den Klageantrag wie folgt geändert:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin entsprechend deren Bestellungen für Ihre Geschäftsstelle der Parfümerie R in Me, N (Geschäftsbezeichnung Parfümerie S und Ka (Geschäftsbezeichnung Parfümerie S mit Erzeugnissen der Marke J-P G wie sie in den jeweils gültigen Preislisten enthalten sind, zu den üblichen Konditionen zu beliefern.

Im Schriftsatz vom 28.10.2009 hat die Klägerin den Klageantrag hinsichtlich des Belieferungsbegehrens bezüglich der Geschäftsstelle N für erledigt erklärt, im Schriftsatz vom 15.03.2010 weiterhin hinsichtlich des Belieferungsbegehrens bezüglich der Geschäftsstelle Ka In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin beantragt:

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin entsprechend deren Bestellungen für ihre Geschäftsstelle der Parfümerie P in Me mit Erzeugnissen der Marke J F G wie sie in den jeweils gültigen Preislisten enthalten sind, zu den üblichen Konditionen zu beliefern.

Die Beklagte beantragt,

die Klage kostenpflichtig abzuweisen.

Die Beklagte hat den Teilerledigterklärungen der Klägerin mit Schriftsätzen vom 09.11.2009 und 31.03.2010 zugestimmt.

Die Beklagte meint, für das Nachfrageinteresse bezüglich eines bestimmten Anbieters müssten immer sowohl dessen Position auf den segmentierten Produkt-Teilmärkten als auch die Position einer Marke auf dem Gesamtmarkt berücksichtigt werden.

Sie trägt vor, die Marke J P G sei eine der erfolgreichsten Marken der selektiven Kosmetik, allerdings sei sie auf das Teilsegment der Düfte und ihrer Komplementärprodukte (Deo, Body-Creme, Bath & Shower Gel) beschränkt. Anders als andere große Marken decke J P G die anderen Produktteilmärkte der selektiven Kosmetik nicht ab.

Auf dem Markt der Herrendüfte sei nach den insoweit einzig verfügbaren Zahlen der Beauty Alliance "L M" nur mit einer Quote von 4,3 % vertreten. Der Marktanteil von JPG auf dem Duftmarkt insgesamt liege bei lediglich 3,9 %. Auf dem Gesamtmarkt der selektiven Kosmetik sei die Marke JPG nur mit einem Marktanteil von 2,28 % repräsentiert.

Die Beklagte vertreibe Produkte unter der Marke JPG europaweit ausschließlich selektiv. Bei der Autorisierung zum Vertragshändler/Depositär achte die Beklagte allerdings nicht nur auf die Qualität der Absatzstätten, sondern auch darauf, ein bestimmtes Volumen nicht zu überschreiten. Dafür sprächen drei gewichtige Gründe: Die Aufrechterhaltung des Markenimages, die Sicherung auskömmlicher Umsätze für die Depositäre, die vertraglich zu hohen Investitionen verpflichtet seien und die Sicherung der eigenen Investitionen in die Verkaufsunterstützung der autorisierten Depositäre. Die Beklagte achte darauf, die Distributionsquote nahezu stabil zu halten. Bei einem Gesamtmarkt von etwa 2.800 Absatzstätten im Bereich der selektiven Kosmetik habe die Beklagte im Jahr 2005 1.768 Depots, 2006 1.789 Depots, 2007 1.802 Depots, 2008 1.818 Depots und im Jahr 2009 1.804 Depots autorisiert. Damit liege die Distributionsrate im Mittel bei einer Quote von 64,2 %.

Die Verweigerung einer Autorisierung für die drei Filialen der Klägerin in M N und K sei mit Blick auf die bisherige Autorisierungs- und Absatzsituation sowie mit Blick auf die Umsatzentwicklung der umliegenden autorisierten Absatzstätten erfolgt. Die von der Klägerin 2008 erworbene Filiale in N sei als Parfümerie S von der Beklagten bis 2002 autorisiert gewesen. Wegen deutlich unterdurchschnittlicher Umsatzentwicklung sei diese Absatzstätte jedoch gekündigt worden. Die vormalige Parfümerie K in Me sei noch nie autorisiert gewesen. Die vormalige Parfümerie S in Ka sei zwar von der Beklagten bis zur Übernahme durch die Klägerin 2008 mit den Marken "I M" und "J P G" autorisiert gewesen, diese Autorisierung habe jedoch nach den internen Planungen der Beklagten gekündigt werden sollen, weil auch die Parfümerie S die Umsatzerwartungen der Beklagten nicht erfüllt habe.

Für den Standort Me gehe die Beklagte wegen der allgemein schwachen Kaufkraft im S und der geografischen Lage der Stadt davon aus, dass hier nur eine Absatzstätte auf Dauer lebensfähig sei. In Ka habe es bis Ende 2009 für die autorisierten Depositäre M und D deutliche Rückgänge gegeben, nur K habe zugelegt. In N werde keine weitere Absatzstätte hochpreisiger Selektivkosmetik vertragen, dort rechne die Beklagte im Lauf des Jahres 2009 mit einer Verschlechterung der Absatzentwicklung.

Die von der Klägerin vorgelegten Zahlen ihrer Kooperation Beauty Alliance gäben keine sichere Auskunft über die Verhältnisse auf dem Gesamtmarkt.

Eine Spitzenstellungsabhängigkeit sei nicht gegeben, da die gegenwärtige Hitlisten-Position von JPG L M weder eindeutig noch sicher sei. Um die Spitzenstellung bei den Herrendüften stritten seit Jahren und mit wechselndem Erfolg JPG "L M" und D "C W". Außerdem enthalte eine Distributionsquote von 64,2 % die Nachricht, dass immerhin gut 35 % der vergleichbaren Fachhandelsparfümerien im Wettbewerb bestünden, ohne das angebliche Spitzenprodukt JPG "L M" zu führen.

Eine Spitzengruppenabhängigkeit scheitere vorliegend bereits auf Grund der völlig zersplitterten Marktstruktur. Dagegen spreche auch die konkrete Wettbewerbssituation der Klägerin. Diese werde mit Produkten der Marke JPG bereits in 7 von 10 Filialen beliefert. Zur Prüfung gestellt sei eine graduelle Bezugsbeschränkung der Klägerin, die sich als Angebotsbeschränkung in 3 von 10 Absatzstätten auswirke.

Eine Spitzengruppenabhängigkeit scheitere ferner an der geringen Umsatzquote. Denn JPG "L M" gehöre in den Bereich der Herrenkosmetik, die als Teilsegment des selektiven Kosmetikmarktes lediglich eine Quote von 15,8 % des Gesamtmarktes ausmache. Außerdem führe die Klägerin in ihren Absatzstätten in Ka, N und Me praktisch sämtliche führenden Duftmarken. Die Autorisierung im unteren bis mittleren Preisbereich lese sich wie ein who is who der Branche (Anlage K 2). Mit diesen hochbekannten, führenden und angesehenen Marken könne die Klägerin problemlos ihre Angebotslücke mit JPG kompensieren. Schließlich erwarteten die maßgeblichen Endverbraucherkreise in Anbetracht der relativ geringen Distributionsquote von einer gehobenen Fachparfümerie keinesfalls zwingend das Angebot von Produkten von JPG.

Außerdem sei in der vorzunehmenden Interessenabwägung das Recht der Klägerin zu beachten, ihren eigenen Absatz nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie sie es für richtig und wirtschaftlich sinnvoll halte.

Weiterhin könne sich die Beklagte auf einen sachlich gerechtfertigten Ablehnungsgrund im Rahmen ihres selektiven Absatzsystems berufen. So sei es der Beklagten im Rahmen der Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 2790/99 gestattet, ihre qualitativen Auswahlkriterien um quantitative Gesichtspunkte zu ergänzen. In diesem Rahmen sei eine besondere Rechtfertigung quantitativer Selektionskriterien nicht erforderlich. Gleichwohl könne sich die Beklagte für ihre quantitative Beschränkung auf sinnvolle Gesichtspunkte der Markenpflege, der Wirtschaftlichkeit ihrer eigenen Verkaufsförderungsmaßnahmen und auf den Erhalt einer lebensfähigen Handelsstruktur stützen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Beweis ist nicht erhoben worden.

Gründe

Die Klage ist unbegründet.

Der Klägerin steht der geltend gemachte kartellrechtliche Belieferungsanspruch nicht zu.

1. Marktbeherrschende Unternehmen dürfen ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln, § 20 Abs. 1 GWB.

Absatz 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen kleine oder mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen, § 20 Abs. 2 Satz 1 GWB.

2. Die Klägerin ist ein kleines oder mittleres Unternehmen im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 GWB, da ihr Jahresumsatz deutlich unter 250.000.000 Euro liegt (Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl., § 20 GWB, RdZiff. 20; LG Nbg.-Fürth, WuW/E DE-R 1659, 1661). Der Geschäftsführer der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, der Jahresumsatz der Klägerin liege bei weniger als 25.000.000 Euro.

Dieses Ergebnis wird bestätigt durch eine Betrachtung des Horizontalverhältnisses zu den Wettbewerbern auf der Nachfragerseite, z. B. K K, D etc.

Der sachlich relevante Markt ist der Markt für den stationären Einzelhandel für selektiv vertriebene Kosmetik- und Parfümeriewaren incl. der diese ergänzenden Körperpflegeprodukte, also der Markt für exklusive Depotkosmetik und Parfümerieprodukte (Bundeskartellamt, Beschl. vom 08.03.2007, B9-520/06; OLG München, MMR 2002, 162).

46Ein Fehlen ausreichender und zumutbarer Ausweichmöglichkeiten führt zur Bejahung der Abhängigkeit im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 GWB. Die inmitten liegende sortimentsbedingte Abhängigkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass ein Händler, wenn er wettbewerbsfähig sein will, bestimmte Markenartikel in seinem Sortiment führen muss, weil dies vom Verbraucher erwartet wird und beim Fehlen dieser Artikel im Sortiment zu befürchten ist, dass die Abnehmer auch in Bezug auf andere Waren abwandern. Ob sortimentsbedingte Abhängigkeit vorliegt, bestimmt sich in erster Linie nach der Stellung und dem Ansehen der Ware auf dem Markt; letzteres wird € neben dem Preis € vor allem durch die Qualität der Ware und die Werbung des Unternehmens bestimmt (Loewenheim, a. a. O., § 20 GWB, RDZiff. 32).

47Spitzenstellungsabhängigkeit liegt vor, wenn eine Marke auf dem Markt eine derartige Spitzenstellung einnimmt, dass zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit des Händlers gerade sie im Sortiment enthalten sein muss und sich nicht durch andere bedeutende Marken ersetzen lässt. Spitzengruppenabhängigkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass der Händler zwar nicht eine bestimmte, aber jedenfalls mehrere allgemein anerkannte Markenartikel führen muss, um wettbewerbsfähig zu sein.

Die Feststellung der Unbilligkeit der Behinderung erfolgt nach ständiger Rechtsprechung aufgrund einer umfassenden Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB. Dabei sind auf Seiten des behindernden Normadressaten grundsätzlich alle Interessen berücksichtigungsfähig, vor allem auch das Interesse an unternehmerischem Freiraum. Berücksichtigungsfähige Interessen der behinderten Unternehmen sind grundsätzlich nur solche, die auf freie Betätigungsmöglichkeit im Wettbewerb zielen.

Dieselbe Interessenabwägung ist vorzunehmen bei der Frage, ob es für die unterschiedliche Behandlung einen sachlich gerechtfertigten Grund gibt (vgl. Loewenheim, a. a. O., § 20 GWB, RdZiff. 66 ff.).

503. Die Beklagte ist nicht Normadressatin im Sinne des § 20 Abs. 1 und 2 Satz 1 GWB, da vorliegend weder eine Spitzenstellungsabhängigkeit noch eine Spitzengruppenabhängigkeit besteht.

a) Auszugehen ist von einer Distributionsquote der JPG € Produkte von ca. 64 %. Für ihren weitergehenden Vortrag, dass JPG heute in allen führenden Parfümerien und Warenhäusern erhältlich sei, hat die Klägerin keinen Beweis angeboten. Er ist außerdem unsubstantiiert, ebenso wie die Angabe, dass in Städten wohl annähernd 100 % erreicht würden.

Abzustellen ist auch nicht auf die Standorte der Klägerin, für die eine Autorisierung begehrt wird, da nicht auf diese Weise viele kleine Märkte gebildet werden dürfen.

b) Die von der Klägerin vorgetragenen Marktanteile von 4,5 % (Gesamtmarkt Herrenkosmetik) und 5,9 % (Warengruppe Duftwasser; Dez. 2008 € Anlage K 20) bzw. 5 % (Mai 2009 € Anlage K 30) können angesichts des Bestreitens der Beklagten nicht zugrundegelegt werden. Auch ist aus den beiden Parallelverfahren gerichtsbekannt, dass die von der Klägerin vorgelegten Zahlen der Beauty Alliance nur einen Ausschnitt des Gesamtmarktes repräsentieren.

Daher ist von den von der Beklagten angegebenen Marktanteilen € Anteil von JPG "L M" auf dem Teilmarkt Herrendüfte 4,3 % bzw. 5 %, Anteil von JPG auf dem Duftmarkt insgesamt 3,9 % und auf dem Gesamtmarkt der selektiven Kosmetik 2,28 % € auszugehen.

Von den nach Angaben der Klägerin 40 normalen Depotmarken des unteren bis mittleren Preisbereichs (Anlage K2) führt die Klägerin zwischen 33 und 38 Marken, je nach Filiale. Die Klägerin führt demnach zwischen 82,5 % und 95 % dieser normalen Depotmarken, ohne C und ohne J P G.

c) Selbst wenn man bei der Frage der Abhängigkeit auf den Teilmarkt Düfte oder Herrendüfte abstellt, liegen die Voraussetzungen einer Spitzenstellungsabhängigkeit nicht vor.

Nach dem Vortrag der Klägerin kann nicht davon ausgegangen werden, dass JPG auf dem Markt eine derartige Spitzenstellung einnimmt, dass zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin gerade diese Marke im Sortiment enthalten sein muss und sie sich nicht durch andere bedeutende Marken ersetzen lässt. Zwar kann ein hoher Marktanteil ein Indiz für eine Spitzenstellung sein, aber ein Bereich von 4 bis 5 % stellt absolut gesehen keinen hohen Marktanteil dar. Bei einer zersplitterten Marktstruktur € wie vorliegend € gilt nichts anderes. Die Tatsache allein, dass JPG "L M" und D C w offenbar seit Jahren um die Plätze 1 und 2 streiten, reicht nicht aus. Hinzukommt, dass die Filialen der Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag auf einem stagnierenden bis rückläufigen Gesamtmarkt Umsatzzuwächse von bis zu 20 % erreicht haben und an den neuen Standorten die Umsätze € ohne JPG € vielfach verdoppelt werden konnten. Schließlich lag der Umsatzanteil mit den "L M"-Produkten im Gesamtbereich Herrenkosmetik bei der Klägerin 2007 bei 6,6 % (Schriftsatz vom 04.03.2009, S. 14). Dies bedeutet, da die Herrenkosmetik am Gesamtmarkt der selektiven Kosmetik einen Anteil von ca. 15,8 % hat (Schriftsatz vom 09.06.2009, S. 12), dass es um einen Anteil von ca. 1 % am Gesamtumsatz der Klägerin geht.

Hieraus kann sich allenfalls eine unerhebliche Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit der Klägerin ergeben. Es ist nicht ersichtlich und von der insoweit beweispflichtigen Klägerin auch nicht dargelegt, dass die Verbraucher in erheblichem Ausmaß bei der Klägerin ein Angebot der Marke JPG erwarten und bei Fehlen dieser Artikel zu befürchten wäre, dass sie auch in Bezug auf andere Waren abwandern. Zwar kann sich eine Spitzenstellungsabhängigkeit aus der hervorragenden Qualität oder auch der exponierten Werbung für ein Produkt ergeben. Der Vortrag der Klägerin, die Produkte der Beklagten seien beständige Klassiker und unter den beliebtesten Düften weltweit, ist jedoch zu pauschal und unsubstantiiert, um hierauf eine Spitzenstellungsabhängigkeit gründen zu können.

Ein deutliches Indiz für eine Spitzenstellungsabhängigkeit kann eine hohe Distributionsrate sein. Zum einen aber liegt eine solche mit 64 % nicht vor und zum anderen gilt dies nur, wenn keine Vertriebsbindung besteht (Loewenheim a. a. O., § 20 GWB, RdZiff. 35; Immenga/Mestmäcker, § 20 GWB, RdZiff. 65).

d) Auch die Voraussetzungen einer Spitzengruppenabhängigkeit können nicht angenommen werden.

61Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, ein Kernsortiment von Marken, die jeder Fachhändler zwingend zur Verfügung haben muss, lasse sich wegen der Vielzahl der Marken und der geringen Größe der Marktanteile auch führender Marken sowie wegen der zahlreichen Produkt-Teilmärkte mit jeweils anderen Marktführern nicht definieren (Schriftsatz vom 22.03.2010, S. 5). Die Klägerin hat eine Spitzengruppe nicht ausdrücklich dargelegt.

In der von der Klägerin vorgelegten Marktstatistik 2002 bis 2006 für den Gesamtmarkt Deutschland (Anlage K 22) sind die jeweils 15 führenden Marken für Herrendüfte, Damendüfte und dekorative Kosmetik insgesamt aufgelistet. Nach ihren eigenen Angaben (Anlage K 2) führt die Klägerin Lan, Cl, Ch, Sh, K (in 8 von 10 Filialen), YSL (in 8 von 10 Filialen), Si, G, B und Lanc, also mindestens 10 von den 15 umsatzstärksten Marken der dekorativen Kosmetik, weiterhin Bo, D, A, J, J S, C K, La, Ar, Bu, Ce und Bi, also 12 der 15 umsatzstärksten Marken im Bereich Herrendüfte, schließlich noch Gu und Ke, also 13 von 15 der umsatzstärksten Marken im Bereich Damendüfte.

63Ausgehend von der Statistik der BA für den Gesamtmarkt Herrenkosmetik von Mai 2009 (Anlage K 31) führt die Klägerin 10 der 15 Marken mit dem höchsten Marktanteil. Stellt man auf die als Anlage K 38 vorgelegte Übersicht vom Februar 2010 ab, führt die Klägerin mindestens 9 der ersten 15 Marken. Eine besonders hohe Distributionsrate kann eine Spitzengruppenabhängigkeit begründen (Loewenheim, a. a. O., § 20 GWB, RdZiff. 36), aber die hier vorliegenden ca. 64 % reichen dafür nicht aus. Immerhin sind gut 35 % der Depositäre ohne JPG-Produkte wettbewerbsfähig.

64Von größerer Bedeutung bei der Prüfung des Vorliegens einer Spitzengruppenabhängigkeit sind der Marktanteil und die Sortimentsgestaltungspraxis vergleichbarer Abnehmer. Dabei kann zwar in besonders gelagerten Fällen ein Marktanteil zwischen 5 und 10 % ausreichen (Loewenheim, a. a. O., § 20, RdZiff. 37; Immenga/Mestmäcker, a. a. O., § 20 GWB, RdZiff. 66 f.; BGH, WRP 1980, 196; BGH, GRUR 1980, 125). Derartige besondere Umstände wie z. B. die Erwartung eines vollständigen Sortiments oder eine besondere Bekanntheit bzw. ein erheblicher Werbeaufwand liegen aber nicht vor.

65Schließlich spricht auch die Tatsache, dass die Parfümerien der Klägerin bei stagnierender bis rückläufiger Gesamtmarktlage Umsatzzuwächse von p. a. bis zu 20 % erzielen und an den neuen Standorten vielfach eine Umsatzverdoppelung erreichen, gegen das Vorliegen einer Spitzengruppenabhängigkeit.

Somit ist weder ersichtlich noch von der Klägerin substantiiert dargetan, dass die Klägerin auch JPG führen muss, um wettbewerbsfähig zu sein, bzw. dass die Markenprodukte der Beklagten nicht durch vorhandene Spitzengruppenprodukte ausgeglichen werden können.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Führung eines Vollsortiments bzw. eines nahezu vollständigen Sortiments. Nach dem Vortrag in der Klagebegründung verfügt sie allerdings bereits über ein breites nahezu vollständiges Sortiment gehobener Depotkosmetik. Mehr kann die Klägerin nicht verlangen.

4. Im Übrigen bestünde ein Belieferungsanspruch angesichts der zulässigen quantitativen Selektion der Beklagten nicht.

a) Bei der quantitativen Selektion trifft der Hersteller eine zahlenmäßige Auswahl. Von den Händlern, die die geforderten qualitativen Voraussetzungen erfüllen, wird nur ein Teil beliefert. Solche Systeme finden sich vor allem in der Kosmetikbranche, aber auch bei technischen Gebrauchsgütern und im Zeitschriftenvertrieb. Diese Vertriebsform wird im allgemeinen deswegen gewählt, weil der Hersteller vom Händler eine intensive Befassung mit dem Absatz der Ware verlangt, andererseits ihm aber dafür einen bestimmten Mindestumsatz garantieren muss, indem er die Anzahl der Händler gering hält. Der Grundsatz, sein Absatzsystem nach eigenem Ermessen zu gestalten, wie der Unternehmer dies für richtig und wirtschaftlich sinnvoll hält, trifft auch für quantitative Selektionssysteme zu. Auch solche Systeme sind grundsätzlich legitim und jedenfalls zulässig, wenn die quantitative Selektion auf sachgerechten absatzpolitischen Gründen beruht. Die quantitativen Auswahlkriterien müssen unter Berücksichtigung der Zielsetzung des GWB sachgerecht und angemessen sein (Loewenheim, a. a. O., § 20 GWB, RdZiff. 96).

Es müssen auch nicht bestimmte Kriterien der quantitativen Selektion im Voraus festgelegt werden (Bechtold, NJW 2003, 3729, 3730; a. A. Hasslinger, WRP 2007, 926, 928). Die "festgelegten Merkmale" erschöpfen sich in der quantitativen Selektion als solcher.

Die quantitative Selektion ist auch dann zulässig, wenn es dafür keine plausiblen Gründe gibt und der Lieferant an sich auch die Möglichkeit hätte, ein rein qualitatives selektives Vertriebssystem zu begründen. Der Lieferant ist auch berechtigt, die Merkmale zu ändern (Bechtold, NJW 2003, 3729, 3731).

b) Das Fehlen eines Depots der Marke JPG bewirkt nur eine geringe Umsatzrelevanz bei der Klägerin. Betroffen sind 6,6 % des Umsatzes im Bereich Herrenkosmetik und ca. 1 % des Umsatzes der Klägerin mit Produkten der selektiven Kosmetik.

Weiterhin trägt die Klägerin selbst vor, dass in ihrer Filiale in Neustadt der Umsatz von 2007 auf 2008 um ca. 50 % gesteigert wurde, dass in Merzig ein Umsatzzuwachs von 320.000,-- Euro im Jahr 2007 auf mindestens 500.000,-- Euro im Jahr 2009 erzielt werde und dass in Kaiserslautern der Umsatz von 300.000,-- Euro im Jahr 2007 auf 550.000,-- Euro im Jahr 2008 erhöht wurde und für 2009 mindestens 600.000,-- Euro erwartet werden.

Somit sind offensichtlich nicht allzu gewichtige wirtschaftliche Interessen der Klägerin betroffen. Dabei ist auf die Marktstellung und Wettbewerbssituation der Klägerin insgesamt und nicht nur bezogen auf einen Teilbereich abzustellen.

c) Die Beklagte hat die Verweigerung der Autorisierung für Me, N und Ka mit der bisherigen Autorisierungs- und Absatzsituation sowie der Umsatzentwicklung der umliegenden autorisierten Absatzstätten begründet.

Zurecht weist die Beklagte darauf hin, dass bei diesen drei Stätten nicht der selbe Maßstab angelegt werden kann, wie bei der touristisch stärker frequentierten Stadt T. Die Beklagte hat weiter vorgetragen, sie gehe wegen der geografischen Lage von Me und der schwachen Kaufkraft im S davon aus, dass hier nur eine Absatzstätte auf Dauer lebensfähig sei. Deshalb sei auch die von der Klägerin dort übernommene Parfümerie K vorher nicht autorisiert worden. Für Kaiserslautern hat die Beklagte für 2009 die Umsatzentwicklung gegenüber dem Vorjahr dahin dargelegt, dass bei M und D Rückgänge von minus 27 % bzw. minus 19 % (Einverkauf) und nur bei K ein Zuwachs von plus 18 % zu verzeichnen waren. In N habe es bei D und M auch keine Umsatzzuwächse gegeben, sondern minus 13 % (Einverkauf) und minus 2 %.

d) Die Beklagte hat damit nachvollziehbare, sachliche und objektive Gründe für die Verweigerung der Autorisierung vorgetragen.

Wenn Erzeugnissen des gehobenen Körperpflegebedarfs Prestigegeltung verschafft werden soll, ist auch eine quantitative Selektion zulässig, die zu einer ungleichen Behandlung gleichartiger Einzelhandelsunternehmen führt (Loewenheim, a. a. O., § 20 GWB, RdZiff. 96).

Die Kammer ist nicht der Auffassung, dass nur besondere, im voraus festgelegte Kriterien im Rahmen einer quantitativen Selektion Anwendung finden dürfen. Andernfalls käme es zu einer unverträglichen Einschränkung des unternehmerischen Freiraums. Der Unternehmer muss flexibel auf die jeweilige Marktsituation bzw. auf Marktveränderungen reagieren dürfen und nicht an einmal festgelegte Kriterien gebunden sein. Anerkennt man ein Änderungsrecht etwaiger Kriterien, so kann man die Berechtigung zu einer Einzelfallentscheidung nicht versagen. Ob und insbesondere inwieweit willkürliches Verhalten überprüft werden kann, mag hier dahinstehen, da dafür keine Anhaltspunkte vorliegen.

Soweit die Klägerin vorträgt, die Beklagte autorisiere ohne Rücksicht auf die Standortsituation jede D-Filiale, behandle also ungleich, ist dies mangels konkreter Angaben zur jeweiligen Situation unsubstantiiert.

5. Ist ein § 20 GWB unterfallendes Verhalten durch eine Gruppenfreistellungsverordnung, insbesondere die Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (VO EG Nr. 2790/1999) freigestellt, so kann es nicht nach § 20 GWB untersagt werden (Loewenheim, a. a. O., § 20 GWB, RdZiff. 71).

Qualitativ und quantitativ selektierende Vertriebssysteme, die durch die Gruppenfreistellungsverordnung 2790/1999 nach Art. 81 EG freigestellt sind, sind schon aufgrund des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts ohne weiteres schutzwürdig. Derjenige, der trotz qualitativer Eignung zulässigerweise nicht zu einem quantitativ selektierenden System zugelassen wird, hat auch nach § 20 GWB keinen Zulassungsanspruch (Bechtold, § 20 GWB, RdZiff. 44). Die Freistellung erfaßt auch quantitative Systeme (Tz. 185 und 186 der Vertikalleitlinien).

Dies ergibt sich aus dem Vorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber § 20 GWB und gilt jedenfalls bei nicht mißbräuchlichem bzw. nicht diskriminierendem Ausnutzen der Möglichkeiten (BGH, GRUR 2004, 351; Dr. Bauer, Kartellrechtliche Zulässigkeit von Beschränkungen des Internetvertriebs in selektiven Vertriebssystemen, WRP 2003, 243, 247 f.; Bechtold, NJW 2003, 3729, 3730).

6. Weitere Anspruchsgrundlagen stehen der Klägerin nicht zur Verfügung.

Insbesondere liegen keine nach § 1 GWB verbotenen Vereinbarungen, Beschlüsse oder abgestimmten Verhaltensweisen vor. Außerdem fehlt es an einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten im Sinne des § 19 GWB. Schließlich sind die §§ 3, 4 UWG nicht neben § 20 GWB anwendbar (Immenga/Mestmäcker, a. a. O., § 20 GWB, RdZiff. 244).

7. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91, 269 ZPO. Letzteres ergibt sich aus der Rücknahme der Klage hinsichtlich der Filialen der Klägerin T galerie und L sowie hinsichtlich der beiden weiteren von der Beklagten vertriebenen Marken I M und N. R.

Nach den obigen Darlegungen trägt die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits auch insoweit, als der Rechtsstreit übereinstimmend hinsichtlich der Filialen in N und Ka für erledigt erklärt worden ist, § 91 a ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 709 ZPO.

Ausgehend von einem Jahresumsatz von knapp 16000.€ Euro pro Filiale (110000 : 7) ergibt sich für vier Filialen in drei Jahren ein Umsatz von ca. 200.000 Euro. Nach den Erledigterklärungen wurden die Kosten bzgl. der nunmehr autorisierten Filialen berücksichtigt.

LG Nürnberg-Fürth:
Urteil v. 21.05.2010
Az: 4 HK O 2611/09, 4 HK O 2611/09