Oberlandesgericht München:
Urteil vom 23. Oktober 2008
Aktenzeichen: 6 U 2602/07

(OLG München: Urteil v. 23.10.2008, Az.: 6 U 2602/07)

Tenor

I. Die Berufung der Klagepartei gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 31. Januar 2007, Az. 1 HK O 11466/06, wird als unbegründet zurückgewiesen.

II. Die Klagepartei hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klagepartei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die beklagte Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen deren als rechtswidrig erachteter Benutzung der Bezeichnung "PBZ" gemäß § 14 Abs. 5, Abs. 6 MarkenG auf Unterlassung und Feststellung der Schadenersatzpflicht in Anspruch.

Die Klägerin, Zulieferer der internationalen Flugzeugindustrie, bietet u.a. modular aufgebaute sog. Bearbeitungszentren zur Hochgeschwindigkeitsbearbeitung von Profilen aus verschiedenen Werkstoffen an. Sie ist Inhaberin der am 13. März 1999 angemeldeten und am 17. Juni 1999 für die Waren "Maschinen zur Bearbeitung von Aluminium- und Stahlprofilen sowie Kunststoff und Verbundmaterialien, nämlich in einem Bearbeitungszentrum zusammengefasste Fräs-, Bohr-, Säge-, Schweiß-, Schleif- und Gewindeschneidmaschinen" eingetragenen deutschen Wortmarke Nr. 399 14 817 "PBZ" (Anlage K 1). Bereits für die Zeit ab Januar 1991 beansprucht sie für diese Kennzeichnung auch Schutz unter dem Gesichtspunkt einer Benutzungsmarke.

Die Beklagte bietet ebenfalls Profilbearbeitungszentren zur Herstellung und Bearbeitung von Fenster- und Haustürrahmen an. In ihrem aktuellen Prospekt "Das Profilbearbeitungszentrum PBZ" (Anlage K 3) führt sie nach der Anpreisung "Wir haben den Kreis nicht erfunden € nur sinnvoll genutzt. ... PBZ" aus: "... Der von allen Seiten zugängliche Aufbau des Profilbearbeitungszentrums PBZ gewährleistet einen schnellen Werkzeugwechsel, einfache Wartung und Instandhaltung ... Selbstverständlich lässt sich das PBZ problemlos in vorhandene Netzwerke integrieren."

Dies erachtet die Klägerin als Verletzung ihres Ausschließlichkeitsrechts an dem geschützten Zeichen. Sie hat erstinstanzlich im Wesentlichen geltend gemacht, die Bezeichnung "PBZ" nicht erst seit Registrierung der Marke in Prospekten (Anlagenkonvolute K 5), in ihrem Internetauftritt (Anlage K 6) sowie auf Rechnungen (Anlagenkonvolut K 8) rechtserhaltend benutzt zu haben, sondern ausweislich Anlagenkonvolut K 2 bereits seit 1991, und zwar bundesweit in erheblichem Umfang, insbesondere zur Kennzeichnung von Maschinen zur Bearbeitung von Aluminium- und Stahlprofilen, auf denen sie die Buchstabenkombination "PBZ" angebracht habe. Dem Zeichen komme daher auch Schutz kraft Verkehrsgeltung zu. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes für die Frage einer rechtserhaltenden Benutzung unerheblich, dass die geschützte Bezeichnung teils mit Zusätzen wie "NT" (für "Neue Technologie"), "HD" (für "Heavy Duty"), "LC" (für "Light Cutting") oder "DL" (für "Durchlaufanlage") versehen gewesen sei. Mit der in Anlage K 3 dokumentierten Verwendung der identischen Bezeichnung für identische Waren greife die Beklagte in ihre, der Klägerin, Ausschließlichkeitsrechte ein.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

I. die Beklagte <unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel> zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Kennzeichnung "PBZ" für Profilbearbeitungsmaschinen zur Herstellung und/oder Bearbeitung von Fenster- und/oder Haustürrahmen zu benutzen und/oder diese Handlungen vornehmen zu lassen und/oder an der Vornahme dieser Handlungen mitzuwirken;

II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den vorstehend unter Ziffer I. bezeichneten Handlungen entstanden ist oder künftig noch entstehen wird.

Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt. Sie hat die Einrede mangelnder rechtserhaltender Benutzung erhoben und im Übrigen sowohl eine Verwendung der Bezeichnung "PBZ" bereits seit 1991 ebenso mit Nichtwissen bestritten wie die Behauptung der Klägerin, auf ihren Produkten seien die Buchstaben "PBZ" angebracht. Ohnehin sei die Klagemarke nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG nicht eintragungsfähig, handele es sich doch lediglich um die Abkürzung des allgemein üblichen, rein beschreibenden Begriffs für die geschützte Waren, nämlich Profil-Bearbeitungs-Zentren. Was den Verletzungsvorwurf anbelange, könne sich die Beklagte jedenfalls auf eine eigene gleichlautende, aber prioritätsältere Benutzungsmarke berufen, da sie ihre Profilbearbeitungszentren schon seit 1997 als "TH-PBZ" bzw. "PBZ" bezeichne. Im Übrigen seien die Klageansprüche auch sowohl nach allgemeinen Grundsätzen wie gemäß § 21 Abs. 2 MarkenG verwirkt; denn spätestens seit 1998, als beide Parteien € ebenso wie im Jahr 2000 und erneut 2004 € ihre Produkte auf einer Fachmesse präsentierten, sei der Klägerin der Marktauftritt der Beklagten positiv bekannt gewesen. Zumindest hätte sie bei gehöriger Beachtung der ihr obliegenden Marktbeobachtungspflicht Kenntnis von dem nunmehr beanstandeten Verhalten haben müssen, zumal die Beklagte bereits seit der Änderung ihres Internetauftritts im Jahr 2000 auch dort die beanstandete Abkürzung verwende (Anlage 12). Durch den inzwischen fast zehn Jahre währenden Vertrieb ihrer Geräte, der ausweislich Anlagen 5 und 6 unter Verwendung der Bezeichnung "TH-PBZ" bzw. "PBZ" erfolgt sei, habe die Beklagte einen wertvollen Besitzstand aufgebaut.

Mit Urteil vom 31. Januar 2007, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, auf die beklagtenseits erhobene Einrede des § 25 MarkenG sei eine kennzeichenmäßige Benutzung der € nach Ablauf der Schonfrist zum 17.06.2004 dem Benutzungszwang unterliegenden € Klagemarke nicht festzustellen: Die Klägerin habe das Klagezeichen, dem als bloße Abkürzung des weitgehend deskriptiven Begriffs "Profilbearbeitungszentrum" nur geringe Kennzeichnungskraft zukomme, nach den vorgelegten Unterlagen regelmäßig im Fließtext in der Kombination "Profilbearbeitungszentrum PBZ" und damit lediglich in einer Weise benutzt, die vom angesprochenen Verkehr unmittelbar als beschreibende Angabe für die so bezeichnete Ware € nämlich Profilbearbeitungszentren € verstanden werde, nicht hingegen als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betrieb. Soweit in Prospekten oder auf den Maschinen selbst € neben der markenmäßigen Anbringung von "handtmann" € Angaben wie "PBZ 5 € 120 € 1 CNC", "PBZ LC", "PBZ NT", "PBZ HD T-2", "PBZ ST 800 A.S." oder "PBZ ST 600 A.S." zu finden seien, würden diese vom angesprochenen Verkehr als Ganzes wahrgenommen und als bloße Bestellzeichen aufgefasst: Insofern die der Buchstabenfolge "PBZ" hinzugefügten Zahlen- und Buchstabenzusätze denselben Charakter aufwiesen wie das geschützte Akronym selbst und auch nicht über weniger Kennzeichnungskraft verfügten, würden sie für den Betrachter mit der Abkürzung "PBZ" zu einem einheitlichen neuen Zeichen verschmelzen, zumal die Klagemarke innerhalb dieser Bezeichnungen in keiner Weise optisch hervorgehoben sei. Anders als bei der Verwendung berühmter Marken in Kombination mit bestimmten Typenbezeichnungen, etwa "BMX X5", wo die Verkehrskreise das Zeichen "BMW" sofort als separate Marke erkennen € hätten sie im Streitfall keinen Anhalt für die Annahme, dass es sich bei den genannten Angaben um eine auf die Herkunft der Ware hinweisende Marke "PBZ" mit lediglich beschreibenden Zusätzen handele. Allein der Umstand, dass in den Prospekten nach Anlagenkonvolut K 5 vereinzelt eine Hervorhebung der Buchstaben "PBZ" durch das Zeichen ® stattfinde (wie etwa "PBZ® HD T-2") erlaube vorliegend keine abweichende Beurteilung, da das Markenzeichen selbst in dieser Ausprägung mangels jedweder optischen Hervorhebung und infolge der Anfügung völlig gleichartiger Bestandteile mit diesen letzteren vollständig zu einem neuen Zeichen verschmelze. Demnach habe es bei der mangelnden rechtserhaltenden Benutzung € auch einer etwaigen Benutzungsmarke, zu deren tatsächlichen Voraussetzungen wie etwa einer Verkehrsgeltung "ab 1991" es zudem an Vorbringen fehle € sein Bewenden.

Die Klageansprüche scheiterten des Weiteren daran, dass eine markenmäßige Benutzung des Klagezeichens seitens der Beklagten nicht vorliege: Ebenso wie die Klägerin spreche sie in ihren Prospekten und Internetauftritten vom "Profilbearbeitungszentrum PBZ" und stelle damit klar, dass es sich bei PBZ nur um eine Kurzform des rein beschreibenden Begriffs handelt. Wenn sie es daneben in Rechnungen als Typenbezeichnung bzw. Bestellzeichnung verwende (Anlage B 5: "Typ: TH-PBZ-1"), stelle dies ebenfalls keine kennzeichenmäßige Benutzung dar, welche Ansprüche nach § 14 Abs. 5, Abs. 6 MarkenG auslösen könnten.

Selbst bei abweichender Beurteilung seien die Klageansprüche jedenfalls nach allgemeinen Grundsätzen (§ 242 BGB), die neben dem markenrechtlichen Verwirkungstatbestand Anwendung fänden und anders als dieser keine positive Kenntnis verlangten, verwirkt; denn nach dem unbestritten seit dem Jahr 2000 vorhandenen Internetauftritt der Beklagten in der Fassung gemäß Anlage 12 habe sie bereits damals, mithin seit mehr als sechs Jahren, die Bezeichnung "PBZ" für ihre Geräte verwendet. Neben diesem € hinsichtlich der Dauer ausreichenden € Zeitmoment sei auch das Umstandsmoment gegeben, habe sich die Beklagte doch ausweislich der vorgelegten Rechnungen, die sowohl die Hochpreisigkeit ihrer Produkte wie auch hohe Verkaufszahlen belegten, einen wertvollen Besitzstand geschaffen.

Gegen diese Entscheidung, dem Klägervertreter zugestellt am 02. März 2007, richtet sich die am 02. April 2007 eingelegte und, nach Fristverlängerungen, mit Schriftsatz vom 15. Juni 2007, bei Gericht eingegangen am selben Tage, begründete Berufung der Klagepartei, mit der sie ihr Ausgangsbegehren in vollem Umfang weiter verfolgt. Verstöße des Erstgerichts gegen seine Hinweispflicht rügend ergänzt sie ihr Vorbringen zur Frage der Verkehrsbekanntheit einer Benutzungsmarke "PZB" und stellt erstmals eine für den Verwirkungstatbestand relevante Benutzung des Klagezeichens durch die Beklagte in Abrede. Erstmals bestreitet sie auch mit Nichtwissen, dass Anlage 12 den Internetauftritt der Beklagten seit dem Jahr 2000 wiedergebe. Im Übrigen macht sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, das Landgericht habe die Voraussetzungen einer rechtserhaltenden Benutzung verkannt. Insbesondere hätte es ohne Erholung eines Sachverständigengutachtens nicht befinden dürfen, dass der Verkehr die konkrete Art der Verwendung der aus einem reinen Phantasiebegriff bestehenden € keinesfalls als Abkürzung zu qualifizierenden € Marke als beschreibend auffasse; tatsächlich treffe das Gegenteil zu: gerade weil eine körperliche Verbindung zwischen Produkt und Marke bestehe, werde der Verkehr die Bezeichnung "PBZ" jedenfalls auch als Hinweis auf die Klägerin verstehen. In der angefochtenen Entscheidung werde zudem die Rechtsfrage der rechtserhaltenden Benutzung i.S.d. § 26 Abs. 3 MarkenG in unzulässiger Weise mit der Frage vermengt, wie der Verkehr eine abgewandelte Form des Zeichens versteht. Nach der Rechtsprechung (BGH GRUR 1997, 744 € ECCO I; GRUR 2002, 167 € Bit/Bud; GRUR 2000, 1038 € Kornkammer; GRUR 2007, 592 € bodo Blue Night) hinderten Abwandlungen oder, wie vorliegend, Zusätze die rechtserhaltende Benutzung dann nicht, wenn eingetragene und benutzte Form als dasselbe Zeichen wahrgenommen würden. Dies habe das Erstgericht fehlerhaft verneint, liege doch € vergleichbar der der "Contura"-Entscheidung des Bundesgerichtshofes (NJW-RR 2000, 1568) zugrundeliegenden Konstellation € eine angebliche Verschmelzung zu einem einheitlichen Zeichen gerade nicht vor. Vielmehr hätte eine rechtserhaltende Benutzung des Zeichens sowohl unter dem Gesichtspunkt der eingetragenen Marke wie auch der Benutzungsmarke bejaht werden müssen, zumal die Klägerin die Buchstaben "PBZ" weit überwiegend in Alleinstellung verwendet habe. Zu Unrecht habe das Erstgericht des Weiteren eine markenmäßige Verwendung des Klagezeichens durch die Beklagte verneint: da das Zeichen "PBZ" zweifelsfrei nicht beschreibend sei, könne es die Beklagte auch nicht beschreibend benutzt haben. Schließlich seien die Klageansprüche auch nicht verwirkt.

Die Klägerin beantragt nunmehr, in Abänderung der angefochtenen Entscheidung wie folgt zu erkennen:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu Euro 250.000.€, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr die Kennzeichnung "PZB" für Profilbearbeitungsmaschinen zur Herstellung und/oder Bearbeitung von Fenster- und/oder Haustürrahmen zu benutzen und/oder diese Handlungen vornehmen zu lassen und/oder an der Vornahme dieser Handlungen mitzuwirken.

II. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den vorstehend unter Ziffer I. bezeichneten Handlungen entstanden ist oder künftig entstehen wird.

hilfsweise

die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil als sachlich zutreffend und hält die klägerseits gestellten Anforderungen an die Hinweispflicht des Erstgerichts für überzogen. Sie merkt an, dass auch die Berufungsbegründung die erstinstanzlichen Versäumnisse der Klägerin insbesondere zur Frage des Erwerbs einer Benutzungsmarke nicht nachhole. Soweit erstmals die Authentizität des seit dem Jahr 2000 geschalteten Internetauftritts der Beklagten (Anlage 12) bestritten werde, sei dies nach § 531 ZPO nicht mehr zuzulassen, da die Klägerin nicht aufgrund eines Verfahrensfehler des Landgerichtsgerichts gehindert gewesen sei, dies bereits in erster Instanz vorzubringen. Zur Frage der Verwirkung legt sie ergänzend ihre eigene Messepräsenz seit 1998 dar.

Wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 31. Juli 2008 Bezug genommen. Mit Verfügung vom 30. Juli 2008 (Bl. 102 f. d.A.) hat der Vorsitzende Hinweise an die Parteien erteilt.

II.

Die nach § 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte (§§ 519 Abs. 2; 517 ZPO) und begründete (§§ 520 Abs. 3 Satz 2; Abs. 2 Satz 2 ZPO) Berufung der Klagepartei bleibt in der Sache erfolglos: Das Landgericht hat die auf § 14 Abs. 5, Abs. 6 MarkenG gestützten Ansprüche zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen mangels rechtserhaltender Benutzung der Klagemarke bzw. mangels kennzeichenmäßiger Verwendung des Zeichens seitens der Beklagten als unbegründet erachtet. Ob, wie das Landgericht ergänzend angenommen hat, auch die Grundsätze einer Verwirkung, § 242 BGB, eingreifen, kann als nicht mehr entscheidungserheblich dahinstehen. Im Einzelnen:

241. Das geltend gemachte Unterlassungsbegehren gemäß § 14 Abs. 5 MarkenG setzt ebenso wie ein Schadenersatzanspruch nach § 14 Abs. 6 MarkenG zunächst einen Eingriff der Beklagten gegen das in § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG normierte Ausschließlichkeitsrecht der Klägerin an dem für sie (jedenfalls kraft Eintragung, § 4 Nr. 1 MarkenG) geschützten Zeichen "PBZ" voraus: Zwar hat die Beklagte in dem angegriffenen Prospekt (Anlage K 3) eine mit der Klagemarke identische Buchstabenfolge zur Anpreisung eines Profilbearbeitungszentrums verwendet € einer Ware mithin, welche mit denjenigen identisch ist, für welche die Klagemarke Schutz beansprucht (nämlich "in einem Bearbeitungszentrum zusammengefasste Fräs-, Bohr-, Säge-, Schweiß-, Schleif- und Gewindeschneidmaschinen"). Damit liegt, wie auch die Beklagte nicht in Abrede stellt, Verwechslungsgefahr als Tatbestandsvoraussetzung des § 14 Abs. 2 MarkenG vor. Dies genügt indes nicht, um einen Verstoß gegen § 14 Abs. 2 Nr. 1 MArkenG zu bejahen. Wie auch die Beklagte nicht in Abrede stellt, ist es für eine rechtsverletzende Benutzung darüber hinaus nach nunmehr einhelliger Ansicht (vgl. Rechtsprechungsnachweise bei Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rdnr. 78; Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 14 Rdnr. 53 a.E., Fn. 127, Rdnr. 58) vielmehr erforderlich, dass der Verkehr in dem angegriffenen Zeichen einen Herkunftshinweis sieht, es mithin herkunftskennzeichnend, d.h. markenmäßig benutzt wird. Eben dies vermochte das Landgericht zu Recht nicht festzustellen. Denn der von der (allein angegriffenen) Werbung der Beklagten (Anlage K 3 bzw. Anlagen 6, 6a, 12 und 14) angesprochene Verkehr wird die darin geübte Verwendung der Buchstabenfolge "PBZ" zur Überzeugung des Senats nicht als Hinweis auf die Herkunft der beworbenen Maschinen von einem bestimmten Hersteller verstehen, sondern ausschließlich als verkürzende Wiedergabe der allgemein üblichen Bezeichnung für die Ware selbst, nämlich Profilbearbeitungszentrum € zumal dieser Begriff dem Akronym "PBZ" regelmäßig vorangestellt ist, so dass dem Leser die Ableitung des Zeichens "PBZ" aus dem sperrigen Begriff "Profil-Bearbeitungs-Zentrum" unmittelbar und augenfällig nahegelegt wird, ja sich ihm das Zeichen, aufgefüllt mit semantischem Gehalt, überhaupt erst einprägt. Einer derartigen rein beschreibenden Verwendung einer geschützten Bezeichnung kann, wie in dem angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt, keinerlei herkunftshinweisende Funktion beigemessen werden € mit der Folge, dass es an einer Tatbestandsvoraussetzung des § 14 Abs. 2 MarkenG fehlt. Damit scheitern die auf Unterlassung und Feststellung der Schadenersatzpflicht gerichteten klägerischen Ansprüche bereits an einer fehlenden kennzeichenmäßigen Benutzung des Klagezeichens durch die Beklagte, so dass der Klage bereits aus diesem Grunde kein Erfolg beschieden sein kann. Eine sonstige Benutzung, welche eine abweichende rechtliche Beurteilung gebieten könnte € etwa eine Anbringung der Bezeichnung "PBZ" auf Waren der Beklagten € hat die Klägerin nicht geltend gemacht.

2. Die Klageansprüche scheiterten, wie das Landgericht ausführlich dargelegt hat, darüber hinaus auch an einer mangelnden rechtserhaltenden Benutzung des registrierten Markenzeichens, § 26 MarkenG. Denn der auf die beklagtenseits € in zulässiger Weise durch Bestreiten der Benutzung mit Nichtwissen € erhobene Einrede des § 25 Abs. 1 MarkenG hin von der Klägerin nach § 25 Abs. 2 Satz 1 MarkenG zu erbringende Nachweis einer Benutzung des Klagezeichens gemäß § 26 MarkenG ist ihr nicht gelungen.

Insofern die sog. Benutzungsschonfrist des § 25 Abs. 1 MarkenG bei Klageerhebung am 28. Juni 2006 bereits abgelaufen war (nämlich mit dem 17. Juni 2004), kann die Klägerin aus ihrem eingetragenen Zeichen nur dann Rechte herleiten, wenn sie es innerhalb der letzten fünf Jahre seit gerichtlicher Geltendmachung ihrer Ansprüche nach Maßgabe des § 26 MarkenG rechtserhaltend benutzt hat (bzw. € worauf sie sich im Streitfall nicht beruft € berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung hat). Hiervon vermochte sich der Senat € wie schon das Landgericht € an Hand der klägerseits vorgelegten Unterlagen gemäß Anlagen K 2, K 5, K 6 und K 8 (selbst unter Berücksichtigung der € entgegen § 531 ZPO € in zweiter Instanz neu in das Verfahren eingeführten Unterlagen nach Anlagenkonvolut K 11) nicht zu überzeugen:

Dabei ist zunächst zu sehen, dass nach einhelliger Auffassung (vgl. Ströbele/Hacker, a.a.O., § 26 Rdnr. 5; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 26 Rdnr. 17, 19 mit Rechtsprechungsnachweisen) gemäß § 26 Abs. 1 MarkenG nur solche Handlungen als benutzungsrelevant in Betracht kommen, die sich für den angesprochenen Verkehr als Hinweis auf die betriebliche Herkunft einer Ware, für welche das Zeichen Schutz beansprucht, darstellen und die geeignet sind, Herkunftsverwechslungen zu verhindern. Rein beschreibende Verwendungen hingegen haben ebenso unberücksichtigt zu bleiben wie etwa die Verwendung als Typenbezeichnung bzw. Bestellzeichen. Eine Benutzung in einer von der eingetragenen Zeichenform abweichenden Variante ist zudem nach § 26 Abs. 3 MarkenG nur dann beachtlich, wenn die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern.

28a. Ausgehend hiervon hat es zunächst außer Betracht zu bleiben, wenn die Klägerin in einzelnen (als nicht nummerierte Teile von Anlagekonvoluten K 2 und K 5 vorgelegten) Werbeblättern in Überschriften oder im Fließtext vom "Profilbearbeitungszentrum PBZ" spricht. Denn aus dem Kontext erschließt sich dem Verkehr € vergleichbar der Zeichenverwendung durch die Beklagte € unmittelbar, dass es sich bei der Buchstabenfolge "PBZ" lediglich um ein aus den Anfangsbuchstaben der Bestandteile für den (umständlichen und sperrigen) Begriff "Profil-Bearbeitungs-Zentrum" gebildetes Akronym handelt. Dementsprechend wird er diese Art der Verwendung von "PBZ" als glatt beschreibende Bezeichnung für diese Maschine verstehen, nicht hingegen als Hinweis auf die Herkunft des Geräts aus einem bestimmten Betrieb. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang € ohne jede Begründung € in Abrede stellt, dass es sich bei "PBZ" um eine Abkürzung für "Profilbearbeitungszentrum" handele, trifft diese Ansicht nach objektiven linguistischen Gegebenheiten nicht zu und kann daher auch der Beurteilung nicht zugrunde gelegt werden. Als bloße Abkürzung für einen geläufigen, die Ware selbst bezeichnenden Begriff vermittelt das Zeichen "PBZ" einen rein deskriptiven Sinngehalt. Eine solche Verwendungsweise stellt keine zur Rechtserhaltung geeignete Benutzung dar (vgl. Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 26 Rdnr. 61 mit Rechtsprechungsnachweisen). Nichts anderes gilt, wenn die Klägerin verschiedentlich (Anlagenkonvolute K 2, K 5) im Fließtext ihr "PBZ" bzw. ihr "handtmann PBZ" vorstellt und seine Vorzüge näher erläutert: Der Adressat wird auch in diesem Zusammenhang den Term "PBZ" lediglich als Abkürzung des allgemein üblichen und geläufigen Begriffs "Profilbearbeitungszentrum" auffassen, ohne ihm eine herkunftshinweisende Bedeutung € wie dies bei "handtmann" der Fall sein mag € beizumessen. Für die Frage einer rechtserhaltenden Benutzung des Klagezeichens kann daher auch diese Art der Verwendung nicht herangezogen werden.

b. Auch die als Anlagenkonvolut K 8 vorgelegten Rechnungen sind nicht geeignet, eine kennzeichenmäßige Benutzung der Klagemarke im hier relevanten Zeitraum ab 28. Juni 2001 zu belegen: Angesichts des Umstands, dass das Zeichen "PBZ" dort ausnahmslos mit aus Großbuchstaben und Zahlen gebildeten Zusätzen wie "5-150-1 CNC" oder "NT 800 AS" versehen ist, tritt es dem Verkehr wiederum nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Maschinen entgegen, sondern als bloßer (gleichrangig neben anderen angeführter) Bestandteil einer reine Typenbezeichnung bzw. als Bestellzeichen (verschiedentlich spricht die Klägerin selbst von "Typ: PBZ NT 800 AS" oder "Typ: PBZ NT 600 AS", "Typ: PBZ NT 1400 AS" etc., vgl. in Anlagenkonvolut K 8 die Rechnungen vom 27. Juli 2001, 28. August 2001, 12. April 2002, 27. November 2001, 27. März 2002, 31. Oktober 2002, 06. März 2002 etc.) € in einer Form mithin, die nach allgemeiner Ansicht (vgl. Ströbele/Hacker, a.a.O., § 26 Rdnr. 21) nicht als kennzeichenmäßig zu qualifizieren ist und für die Frage einer rechtserhaltenden Benutzung daher außer Betracht zu bleiben hat (BGH GRUR 1995, 347, 349 € TETRASIL).

c. Nichts anderes gilt, wenn die Klägerin € sei es in Werbebroschüren, sei es, wie an Hand der Photos ersichtlich, auf den Geräten selbst € Bezeichnungen wie "PBZ 5-120-1-CNC" oder "PBZ NT 800 AS" (Anlagenkonvolut K 2) verwendet. Wie unter lit. b. dargelegt, wird der Verkehr derartigen Buchstaben-Zahlen-Kombinationen keine herkunftshinweisende Funktion beimessen, sondern sie als bloße Typenbezeichnungen rezipieren, deren einzelne Bestandteile die Maschinenart (PBZ), die Reihe (NT), die Abmessungen des Geräts (800) und sonstige Parameter näher angeben. Selbst wenn man dem indes € abweichend von der Ansicht des Senats € (insbesondere soweit auf den Geräten selbst angebrachte Buchstaben-Zahlen-Kombinationen betroffen sind) nicht folgen wollte, erlaubte dies keine der Klägerin günstigere Beurteilung. Denn in diesen spezifischen Ausgestaltungen, bei welchen die (für die geschützten Waren ohnehin nur unterdurchschnittlich kennzeichnungskräftige) Klagemarke "PBZ" nicht in Alleinstellung verwendet wird, sondern mit aus Buchstaben und Zahlen gebildeten Zusätzen, ist ihr kennzeichnender Charakter € entgegen dem Erfordernis des § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG € nicht mehr unverändert: Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, treten diese Angaben dem Verkehr nicht als Summierung einzelner, kennzeichnungskräftiger Angaben gegenüber, wie dies den klägerseits zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofes NJW-RR 2000, 1568 € Contura bzw. GRUR 2007, 592 € bodo Blue Night zugrunde lag. Vielmehr verschmelzen sie für den Betrachter, insofern weitgehend gleichartig ausgebildet und ohne jegliche Hervorhebung des Klagezeichens "PBZ" dargestellt, mit diesem zu einer neuen Zeicheneinheit, die abweichend von der registrierten Marke nicht mehr durch die Letternfolge PBZ charakterisiert ist, sondern durch mehrere Buchstaben- bzw. Zahlengruppen (darunter "PBZ"), die zum Gepräge der jeweiligen Angaben in gleicher Weise beitragen wie das Zeichen "PBZ". Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes GRUR 2002, 167 € Bit/Bud, GRUR 1997, 744 € ECCO oder GRUR 2000, 1038 € Kornkammer stehen dieser Beurteilung nicht entgegen, insofern die jeweils zugrunde liegenden Fallkonstellationen nicht vergleichbar waren (Weglassung eines Teils einer Wort-Bildmarke einerseits, Hinzufügung eines Bildbestandteils zu einer Wortmarke andererseits). Bei dieser Sachlage scheitert eine Berücksichtigung der in Anlagen K 2, K 5 überwiegend anzutreffenden Verwendung der klägerischen Marke als Teil einer Buchstaben-Zahlen-Kombination im Kontext einer rechtserhaltenden Benutzung auch daran, dass dem Erfordernis des § 26 Abs. 3 MarkenG nicht entsprochen ist.

d. Soweit die Klägerin das für sie registrierte Zeichen schließlich vereinzelt auch in der Form "PBZ® HD T-2" € bzw. für den englischsprachigen Raum in der Variante "PBZ® DL" € (Anlage K 5) verwendet, kann zu ihren Gunsten unterstellt werden, dass der Verkehr der Zeichenfolge "PBZ" in dieser Gestaltung einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beworbenen Geräte entnimmt. Denn derart singuläre kennzeichenmäßige Benutzungshandlungen können angesichts ihres wirtschaftlich völlig untergeordneten Umfangs selbst dann nicht als ernsthaft i.S.d. § 26 Abs. 1 MarkenG qualifiziert werden, wenn man davon ausgeht, dass sie im hier relevanten Zeitraum nach Juni 2001 stattgefunden haben. Demnach hat es bei dem konstatierten Ergebnis sein Bewenden, dass die Klägerin den Nachweis einer rechtserhaltenden Benutzung des für sie registrierten Zeichens nicht geführt hat.

3. Dass die Klägerin ihre Ansprüche schließlich € ungeachtet des Umstands, dass es bereits an einer kennzeichenmäßigen Benutzung der Klagemarke durch die Beklagte fehlt, vgl. oben Ziff. II.1.) € auch nicht erfolgreich auf eine Benutzungsmarke i.S.d. § 4 Nr. 2 MarkenG stützen könnte, bedarf keiner näheren Erörterung. Insoweit kann in vollem Umfang auf die Ausführungen unter oben, Ziff. II.2.a. € d. Bezug genommen werden. Ergänzend ist im Anschluss an die Ausführungen des Landgerichts darauf hinzuweisen, dass es für eine Verkehrsgeltung des Zeichens "PBZ" bereits vor dem Zeitpunkt der Markenregistrierung im Jahr 1999, nämlich seit 1991, nach wie vor an jeglichen Darlegungen der Klägerin fehlt.

4. Scheitern die Klageforderungen mithin sowohl am Erfordernis einer kennzeichenmäßigen Verwendung des Zeichens "PBZ" durch die Beklagte als auch am mangelnden Nachweis einer rechtserhaltenden Benutzung der Marke, war das angefochtene Urteil unabhängig von der Frage einer Verwirkung etwaiger Ansprüche uneingeschränkt zu bestätigen.

5. Als unterlegene Partei hat die Klägerin nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1; Abs. 2 ZPO liegen nicht vor: Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof. Die Rechtssache erschöpft sich vielmehr in der Anwendung der unter Ziff. II. 2. zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den vorliegenden Einzelfall.

OLG München:
Urteil v. 23.10.2008
Az: 6 U 2602/07