Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 5. November 2008
Aktenzeichen: 5 U 115/07

(OLG Hamburg: Urteil v. 05.11.2008, Az.: 5 U 115/07)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 8, vom 01. Juni 2007 wird zurückgewiesen

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin ist die Verwertungsgesellschaft für musikalische Urheberrechte in Deutschland.

Die Beklagte führt in drei Betriebsstätten in Hamburg Pornofilme von Bildtonträgern vor, zum Teil in Kabinen, zum Teil in kleinen Kinos. Die Filme sind zumeist auch mit Musik unterlegt. Die Beklagte hat für die Musikwiedergabe beim Vorführen der Filme keine Rechtseinräumung von der Klägerin beantragt bzw. erhalten. Es sind insoweit zwar in den Jahren 1998 und 1999 Verhandlungen zwischen den Parteien geführt worden, die aber nicht zu einer Vereinbarung führten.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche für die Musikwiedergabe auf den Videos in den drei Betriebsstätten für den Zeitraum vom Januar 2000 bis Februar 2001 geltend.

Mit drei Rechnungen vom 28.02.2001 (am Ende des Anlagenkonvoluts A 1) hatte sie ur-sprünglich Beträge von DM 24.371,60 (Kinos Steindamm 16-22), DM 19.214,40 (Sex-Shop Reeperbahn 9) und DM 15.918,00 (World of Sex, Reeperbahn 63-65) verlangt und den Gesamtbetrag von (umgerechnet) € 30.423,91 in Verbindung mit einem Unterlassungsanspruch mit einer im April 2002 zugestellten Klage bei dem Landgericht Hamburg zu dem Aktenzeichen. 308 0 160/02 auch gerichtlich geltend gemacht. Ihren Ansprüchen hatte die Klägerin zunächst ihre Vergütungssätze T-R für die Wiedergabe von Musik in Tonfilmboxen zu Grunde (eingeblendet in Anlage A 3).

Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 26.09.03 zur Unterlassung der Wiedergabe von Musik aus dem Repertoire der Klägerin verurteilt (Anlage A 2). Auf den Hinweis des Landgerichts, dass die Prozessvoraussetzung der Durchführung des Schiedsstellenverfahrens fehle, hatte die Klägerin bereits zuvor die ebenfalls geltend gemachte Zahlungsklage zurück genommen.

In dem daraufhin eingeleiteten Schiedsstellenverfahren erließ das Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA) zu dem Az. Sch-Urh 46/04 am 31.07.2006 einen (als Anlage A 3 vorliegender) Einigungsvorschlag, dem die Beklagte widersprochen hat. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin nunmehr den Schadensersatzbetrag nur noch in Höhe von € 14.904,17. Nur in dieser Höhe hatte die Schiedsstelle den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch für angemessen erachtet. Der gegenüber der Klageforderung erheblich geringerer Betrag erklärt sich daraus, dass die Schiedsstelle einen zwischenzeitlich neu eingeführten, speziell auf die Erotikbranche ausgerichteten und mit dem Bundesverband Erotikhandel e.V. vereinbarten Tarif WR-S-E bei Erotikfilmvorführungen in Videoeinzelkabinen zur Anwendung gebracht hat, der in der Fassung vom 01.01.03 gegenüber dem von der Klägerin ursprünglich zur Anwendung gebrachten Tarif deutlich reduzierte Vergütungssätze (€ 8,20 pro Kabine/Monat) vorsah.

Die Klägerin behauptet,

bei den in den von der Beklagten gezeigten Pornofilmen verwendeten Musikstücken befänden sich jedenfalls auch solche aus ihrem Repertoire, so dass die Nutzung ohne Rechtseinräumung widerrechtlich sei. Sie bestreite, dass sich auf den Videos nur sog. GEMA-freie Musik befinde, d.h. Musikstücke, bei denen weder Komponist und/oder Texter noch Bearbeiter und/oder Verleger einen Wahrnehmungsvertrag mit der Klägerin haben.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 14.904,17 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Mai 2002 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat geltend gemacht,

auf den Filmen befinde sich nur GEMA-freie Musik. Sie trägt dazu unter Vorlage von Korrespondenz und mit Beweisantritten vor, dass sich die Erotik-Videobranche schon seit vielen Jahren nur noch GEMA-freier Komponisten bediene; in 1993 sei das schon bei 94 % aller Mitglieder des maßgebenden Bundesverbandes Erotik-Handel der Fall gewesen, im Jahre 1999 habe es nur noch GEMA-freie Produktionen gegeben und GEMA-Musik habe sich nur noch auf Alt-Produktionen befunden. Deshalb könne die GEMA-Vermutung für ihre Branche nicht mehr greifen. Zudem begründe die Vermutung keine Beweislastumkehr, sondern nur eine Beweiserleichterung. Sie habe der Klägerin hinreichende Informationen über die Filme und die Musikautoren erteilt, aufgrund derer die Klägerin ohne weiteres in der Lage sei, zu überprüfen, dass keine GEMA-pflichtige Musik verwendet werde. Im Übrigen erfahre die GEMA von der GÜFA, welche Pornofilme neu auf den Markt kommen, so dass es ihr ein leichtes wäre, mitzuteilen, welche Filme mit GEMA-pflichtiger Musik unterlegt sind. Dem verweigere sich die Klägerin.

Die Beklagte stellt auch weiterhin die Anwendbarkeit und Angemessenheit der von der Klägerin auf der Basis des Schiedsspruchs zugrunde gelegten Tarife in Abrede und macht geltend, die Klägerin verlange in Ausnutzung ihrer Monopolstellung überhöhte Tarife.

Die Beklagte hat widerklagend beantragt,

die Klägerin zu verurteilen,

1. Auskunft zu erteilen, welche Filme ihrer Kenntnis nach durch Inhaber von Sex-Shops oder Kinos vorgeführt werden, die mit GEMA-pflichtiger Musik unterlegt sind,

2. mitzuteilen, welche Beträge die Klägerin aufgrund GEMA-pflichtiger Musik auf Porno-DVDs bzw.-Videokassetten an die Inhaber der Rechte abführt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das Landgericht Hamburg hat die Beklagte mit dem angegriffenen Urteil vom 01.06.07 antragsgemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Die Beklagte verfolgen in zweiter Instanz ihr Klagabweisungsbegehren sowie ihre Widerklage unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter.

Die Beklagte beantragt nunmehr,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 01.06.07 abzuändern, die Klage abzuweisen und die Klägerin auf die Widerklage zu verurteilen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht auf der Grundlage von § 97 Abs. 1 UrhG zur Zahlung verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Der Senat kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen in der angegriffenen Entscheidung Bezug nehmen. Die Ausführungen der Beklagten rechtfertigen kein abweichendes Ergebnis. Sie geben Anlass zu folgenden ergänzenden Anmerkungen:

1. Die streitgegenständlichen Vorführungen der Beklagten sind potentiell GEMA-pflichtig. Für die Klägerin streitet die so genannte GEMA-Vermutung, und zwar auch in Bezug auf pornographische Filme. Dies hat das Landgericht im Einzelnen zutreffend dargelegt.

a. Der Bundesgerichtshof hatte in der Entscheidung "GEMA-Vermutung III" (BGH NJW 98, 1249, 1250 € GEMA-Vermutung III) u. a. festgestellt:

€Wie der Senat inzwischen durch Urteil vom 13. 6. 1985 (BGH, NJW 1986, 1247 GEMA-Vermutung II) entschieden hat, erstreckt sich die GEMA-Vermutung - nämlich die Vermutung der Wahrnehmungsbefugnis, der Urheberrechtsschutzfähigkeit und der Rechtsverletzung - nach der Art der verwendeten Musik grundsätzlich auch auf die musikalische Vertonung pornographischer Filme. Davon ist auch das BerGer. zu Recht ausgegangen, wobei es sich darauf gestützt hat, daß der als Zeuge vernommene Geschäftsführer der Produktions- und Vertriebsfirma eingeräumt habe, ein - wenn auch geringer - Teil der vertriebenen Videofilme könne Musik aus dem von der Kl. wahrgenommenen Repertoire enthalten. Der Umstand, daß die Produzenten pornographischer Filme bemüht sind, nur GEMA-freie Musik zu verwenden, reicht entgegen der Annahme des Bekl. nicht aus, der Kl. die Anerkennung der GEMA-Vermutung in den Fällen der musikalischen Untermalung pornographischer Filme generell zu versagen. Der Einwand ist vielmehr erst bei der weiteren Frage zu prüfen, ob die Vermutung als entkräftet angesehen werden kann.€

Der Bundesgerichtshof hat sodann weiter ausgeführt:

€Das BerGer. hat ohne Rechtsverstoß darauf abgestellt, daß es zur Entkräftung der Vermutung konkreter Darlegungen und Beweisantritte für jede einzelne Produktion bedarf (vgl. BGH, NJW 1986, 1247 GEMA-Vermutung II); und zwar ausnahmslos. Der Auffassung der Revision, es reiche zur Entkräftung der Vermutung aus, wenn für die überwiegende Zahl der vorgeführten Filme konkret dargelegt werde, daß keine Musik aus dem von der Kl. vertretenen Bestand verwertet worden sei, kann nicht beigetreten werden. Eine Schadensersatzverpflichtung des Bekl. kommt bereits in Betracht, wenn die Vermutung auch nur bezüglich einzelner, weniger Produktionen nicht entkräftet werden kann, weil hier laut Tarif T-R der Kl. monatliche Pauschalsätze vorgesehen sind, die nach der Größe des Veranstaltungsraumes und der Anzahl der Vorführungstage, nicht dagegen der Anzahl der vorgeführten Tonfilme, berechnet werden. Daher spielt es im Streitfall für die Schadensberechnung keine Rolle, in welchem Umfang in die von der Kl. wahrgenommenen Rechte eingegriffen wird, sofern nur überhaupt eine ungenehmigte öffentliche Musikwiedergabe feststeht. Das BerGer. hat die Schadensberechnung ohne Rechtsverstoß auf der Grundlage der angemessenen Lizenzgebühr vorgenommen. Diese Schadensberechnung führt regelmäßig dazu, daß die Tarifvergütung zugrundezulegen ist, die der Rechtsverletzer bei ordnungsgemäßer Einholung der Erlaubnis der Kl. hätte entrichten müssen (st. Rspr., zul. BGH, LM WahrnG Nr. 6 = GRUR 1983, 565 (566) - Tarifüberprüfung II). Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des BerGer. kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Bekl. die zugunsten der Kl. bestehende Vermutung bezüglich aller Produktionen entkräftet hat.€

b. Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung kann die von der Beklagten bestrittene Zahlungspflicht dem Grunde nach nicht zweifelhaft sein. Die Beklagte hat zwar - wenngleich im Rahmen ihres Sachvortrages keineswegs widerspruchsfrei - zum Teil ausdrücklich behauptet, sie verwende keine Produktionen mit GEMA-pflichtiger Musik. Gleichwohl ist dem von der Beklagten insoweit angebotenen Beweisantritt durch Vernehmung ihres Geschäftsführers nicht nachzugehen. Denn die Beklagte selbst hat im Rahmen ihres Sachvortrags eingeräumt, dass sie letztlich keine verlässliche Übersicht (mehr) darüber habe, welche Produktionen bei ihr seinerzeit verfügbar gewesen bzw. gezeigt worden seien und welche konkrete Musik diesen Produktionen unterlegt gewesen sei. Schon aufgrund dieser eigenen Darstellung der Beklagten ist ihre Behauptung, sie habe keine GEMA-pflichtige Musik genutzt, nicht ausreichend gesichert. Hierbei handelt es sich bestenfalls um eine nicht belegte Vermutung, nicht jedoch um eine Tatsachenbehauptung. Die Beklagte muss im Rahmen einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung auch im Nachhinein noch auskunftsfähig dazu sein, welche konkreten Produktionen sie in einem bestimmten Zeitraum zur Vorführung bereitgehalten hat, so dass über die entsprechenden Produzenten bzw. Verlage auch nachträglich im Streitfall von ihr noch ermittelt - und zur Widerlegung der GEMA-Vermutung nachgewiesen - werden kann, ob tatsächlich ausschließlich GEMA-freie Musik zur Anwendung gekommen ist. Allein der Umstand, dass die Beklagte vor dem Einsatz von Produktionen in ihren Betrieben diesen Umstand "sorgfältig überprüft" haben will, ist mangels konkreter Tatsachenangaben im Einzelfall ungeeignet, die bestehende Vermutung zu widerlegen. Denn die Bezeichnung "GEMA-freie Musik" gibt allein das unspezifizierte Ergebnis einer Bewertung wieder, die im Einzelfall der konkreten Überprüfung bedarf.

c. Deshalb führt auch die Rüge der Beklagten, die Klägerin bzw. das Landgericht behandelten die GEMA-Vermutung zu Unrecht im Sinne einer Beweislastumkehr nicht weiter. Denn irgendeine konkrete Art der Überprüfung darauf, ob GEMA-pflichtiges Material vorliegt, kann durch die Klägerin erst dann erfolgen, wenn sie eine Kenntnis davon hat, welche Produktionen tatsächlich zum Einsatz gekommen sind. Es ist hingegen nicht ihre Aufgabe, irgendwelche "Materialien zu überprüfen", von denen noch nicht einmal die Beklagte behauptet hat, dass diese - und ausschließlich diese € sämtlichst (und nicht nur einzelne von ihnen) vorgeführt worden sind.

aa. Der Sachvortrag der Beklagten war insoweit im Rahmen des Rechtsstreits wechselnd und widersprüchlich. Während die Beklagte zum Teil unter Beweisantritt von Herrn Thomas Mihailovic kategorisch behauptet hatte, sie verwende nur noch GEMA-freie Musik (S. 2 des Schriftsatzes vom 31.10.07), hatte sie diese Aussage zuvor an anderer Stelle noch deutlich relativiert. Danach seien €kaum noch Filme mit GEMA-pflichtiger Musik unterlegt€, sei dies jedoch gleichwohl der Fall, handele €es sich nur noch um Rückstände aus der Vergangenheit€ (S. 2 des Schriftsatzes vom 15.12.06). Gegenwärtig gebe es €kaum noch Hersteller von pornographischen Kassetten, die GEMA-pflichtige Musik unterlegen€ (S. 5 dieses Schriftsatzes). Indes hat sich die Beklagte hierbei nicht nur allgemein zur Branche, sondern auch zu den konkret von ihr genutzten Filmen geäußert. Danach sollen die angegebenen Produzenten von Filmen mit GEMA-freier Musik einen €Großteil ihres Vorführprogramms€ ausmachen und €vorwiegend€ solche Produktionen gezeigt werden (S. 3 dieses Schriftsatzes). Auf der Grundlage dieser wechselnden Darstellung lässt sich gerade die Möglichkeit der Verwendung von GEMA-pflichtiger Musik weiterhin nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausschließen. Es kann auch nicht als ausreichend sicher erscheinen, dass die Beklagte insoweit einen vollständigen Überblick hat.

bb. Ihrer Substantiierungspflicht kann die Beklagte auch nicht durch die zweitinstanzliche Vorlage einer Titel-Liste der GÜFA in Anlage B 8 nachkommen. Denn damit ist ebenfalls nicht näher eingegrenzt worden, welche dieser über 2.200 Produktionen gerade die Beklagte in dem streitgegenständlichen Zeitraum in ihren Betriebsstätten verwendet hat. Zwar hatte die Beklagte nunmehr in zweiter Instanz erstmalig behauptet, sie habe sich nur aus diesen DVDs bedient. Hierbei handele es sich sämtlichst um Kassetten mit GEMA-freier Musik. Auch dieser neue Sachvortrag kann der Beklagten indes in mehrfacher Hinsicht nicht zum Erfolg verhelfen, selbst wenn man ihn in zweiter Instanz noch als berücksichtigungsfähig zulassen wollte.

aaa. Zum einen hat die Beklagte auch zu dieser Liste ihre pauschale Behauptung weder im Einzelnen konkretisiert noch konkret unter Beweis gestellt, bei allen dort immerhin auf 38 Seiten in Form einer Datenbank verzeichneten Produktionen sei ausschließlich GEMA-freie Musik verwendet worden.

bbb. Zudem steht diese zweitinstanzliche Behauptung auch € wie dargelegt € in Widerspruch zu den erstinstanzlichen Ausführungen der Beklagten, mit denen diese gerade nicht hat sicher ausschließen können, dass in einem gewissen Umfang doch weiterhin GEMA-pflichtige Musik Verwendung gefunden hat.

ccc. Schließlich handelt es sich selbst bei den aus der GÜFA-Liste ersichtlichen €Labeln€ offensichtlich zum Teil um Phantasieangaben, Arbeitstitel oder sonstige Bezeichnungen (€Monstereuter€, €Masturbation€, €Schwanger€ usw.), die einem konkreten Filmproduzenten nicht oder nur mit erheblichem Aufwand, erst recht nicht einem Musikurheber zugeordnet werden können. Nur in diesem Fall wäre es der Klägerin aber überhaupt theoretisch möglich, die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten, alle dort genannten Titel enthielten ausschließlich GEMA-freie Musik, in zumutbarer Weise zu überprüfen. Da die Beklagte insoweit € trotz durch das Landgericht mit dem Urteil ausdrücklich erteilter Hinweise € auch in zweiter Instanz den Mindestanforderungen an eine Substantiierung nicht gerecht geworden ist, muss der Senat nicht dazu Stellung nehmen, ob eine derartige Prüfungspflicht der Klägerin überhaupt obliegt.

d. Soweit die Beklagte behauptet, die Besucher von Pornoshops wünschten stets aktuelle Filme, an alten Produktionen bestünde kein Interesse, ist auch diese pauschale Behauptung ungeeignet, die Erhebung des hierzu angebotenen Beweises zu rechtfertigen. Denn es geht im vorliegenden Rechtsstreit nicht um die Vorlieben ihrer Besucher, sondern allein darum, welche konkreten Produktionen die Beklagte in dem relevanten Zeitraum tatsächlich gezeigt hat. Hierüber schweigt sich die Beklagte weiterhin aus.

e. Auch die Frage, ob die Musik in den Filmen wegen ihrer Banalität möglicherweise ohnehin nicht schutzwürdig ist, lässt sich ohne Überprüfung des Einzelfalls nicht pauschal beantworten. Hierzu hatte der Bundesgerichtshof unter anderen in der Entscheidung GEMA-Vermutung II ausgeführt, die ebenfalls Pornofilme betraf (BGH NJW 86, 1247, 1248 - GEMA-Vermutung II):

€Wenn es sich bei den Musikuntermalungen auch vielfach nur um nichtssagende Akkorde und unzusammenhängende Melodienfragmente handelt, so führt der Sachverständige, der sämtliche 111 Filmproduktionen der Bekl. untersucht hat, aber auch aus, dass die Vertonungen in beachtlicher Zahl eigenschöpferisch gestaltete Musikstücke enthalten. Dafür sprechen auch die im Gutachten angeführten Musikzitate, die nicht einmal vollständig sind.€

Schon deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, dass die verwendete Musik grundsätzlich nicht schutzfähig ist. Der Einigungsvorschlag der Schiedsstelle vom 31.07. 2006 setzt sich im Übrigen eingehend mit der Frage einer Anwendung der GEMA-Vermutung bei Musik aus Pornofilmen auseinander. Auf diese zutreffenden Ausführungen nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. Die Beklagte hat nichts vorgetragen, was eine abweichende Beurteilung rechtfertigen könnte.

f. Die Frage, welche Verhandlungen zwischen der Klägerin und dem Interessenverband, dem die Beklagte angehört (Bundesverband Erotik Handel e.V.), bzw. dem Beklagten-Vertreter in der Vergangenheit geführt worden sind, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits ebenfalls ohne Bedeutung. Gleiches gilt für die hierzu eingereichten umfangreichen Anlagen mit Erklärungen unterschiedlicher Filmproduzenten oder Bestätigungen durch die GÜFA. Streitentscheidend ist € dies ist bereits mehrfach betont worden - nicht die Situation innerhalb der Branche, sondern allein die Frage, welche Art von Produktionen die Beklagte in dem streitgegenständlichen Zeitraum verwendet hat und mit welcher Musik diese konkret unterlegt gewesen sind. Auch wenn "die Hauptproduzenten von Pornofilmen nur noch GEMA-frei produzieren" (oder keinerlei Musik unterlegen), €kaum noch Filme mit GEMA-pflichtiger Musik€ verwendet werden und es sich insoweit "um Rückstände aus der Vergangenheit" handelt, ändert dies nichts daran, dass eine Vergütungspflicht besteht, wenn die GEMA-Vermutung nicht im konkreten Einzelfall durch den jeweiligen Betreiber für jede einzelne Produktion widerlegt werden kann. Denn es ist nicht feststellbar, dass sich die für die Entscheidung dieses Rechtsstreits maßgebliche Situation in den Jahren 2000/2001 gegenüber derjenigen, die der BGH-Entscheidung €GEMA-Vermutung III€ zu Grunde lag, so nachhaltig verändert hat, dass eine abweichende Handhabung der Vermutung angezeigt ist. Die von der Beklagten selbst verwendeten Formulierungen (€kaum noch€ bzw. €Rückstände€) widerlegen ihre eigene Behauptung und rechtfertigen den Fortbestand der GEMA-Vermutung zumindest so lange, als nicht konkret nachgewiesen ist, dass z.B. in einer überwiegenden bzw. Vielzahl von Kontrollen bei bzw. Meldungen von Betreibern von Pornokinos der Befund tatsächlich vollständig negativ bzw. so gering gewesen ist, dass sich eine Aufrechterhaltung der Vermutung heute nicht mehr vertreten lässt.

g. Unerheblich ist weiter, ob die Besucher von Pornoshops bzw. € kinos Wert darauf legen, Musik zu hören oder sich ausschließlich auf die Filmdarstellung konzentrieren, solange derartige Filme überhaupt - zumindest teilweise - mit Musik unterlegt werden. Dies nimmt auch die Beklagte nicht in Abrede. Es mag den Besuchern - wie die Beklagte behauptet - egal sein, mit welcher konkreten Musik die vorgeführten Filme unterlegt werden, weil sie hierauf ohnehin keinen Wert legen. Damit ist jedoch nichts darüber gesagt, dass diese Musik deshalb zwangsläufig GEMA-frei ist. Dementsprechend bleibt es dabei, dass eine inhaltliche Befassung mit den Einwänden der Beklagten stets voraussetzt, dass diese zunächst offen legt, welche konkreten Produktionen von ihr in dem maßgeblichen Zeitraum gezeigt worden sind. Ob diese Befassung auf Seiten der Klägerin - wie die Beklagte befürchtet - voraussetzt, dass für jedes vorgeführte Produkt formularmäßig ein aufwändiger Überprüfungsvorgang eingeleitet werden muss, hat der Senat im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits nicht zu entscheiden. Denn die Angaben der Beklagten ermöglichen keinerlei konkrete Befassung, welcher Art auch immer.

2. Das Verhalten der Klägerin stellt sich auch nicht als treuwidrig dar. Sie ist nicht verpflichtet, sich unmittelbar durch Kontrollen vor Ort selbst eine umfassende Kenntnis von den eingesetzten Musiktiteln zu verschaffen. Eine derart lückenlose Kontrolle wäre im Übrigen für den hier in Frage stehenden Zeitraum auch gar nicht möglich, schon gar nicht, wenn die Beklagte selbst keine Übersicht darüber hat, welche Produktionen sie eingesetzt hat. Auch die Tatsache, dass die Klägerin erst einige Zeit später ihre Zahlungsklage erhoben hat, rechtfertigt den Vorwurf einer Treuwidrigkeit nicht. Denn schon der verstrichene Zeitraum zwischen dem Ende der streitgegenständlichen Periode (Februar 2001) und im Zeitpunkt der Klageerhebung in dem vorangegangenen Verfahren (April 2002) ist bei weitem zu kurz, um Anhaltspunkte für eine mögliche Treuwidrigkeit liefern zu können. Eine Doppelberechnung über die von dem Inhaber der Sex-Shops für die allgemeine Hintergrundmusik gezahlten GEMA-Gebühren findet ebenfalls nicht statt, selbst wenn diese auch in den Vorführkabinen wahrgenommen werden kann. Denn beide Musikdarbietungen richten sich an abweichende Zielgruppen, so dass allenfalls eine - tariflich nicht relevante - zufällige Doppelwahrnehmung eintreten kann.

3. Anhaltspunkte dafür, dass der maßgebliche Tarif der Klägerin Vergütungssätze T-R für die Wiedergabe von Musik in Tonfilmboxen dem Grunde nach unangemessen ist, vermag der Senat nicht zu erkennen. Allein der Umstand, dass dieser Tarif fast 30 Jahre alt ist, besagt hierzu nichts. Auch die Frage, ob seinerzeit lediglich Super-8-Filme vorgeführt worden sind, während heutzutage DVDs zur Anwendung kommen, ist für die Vergütungspflicht im Hinblick auf die unterlegte Musik ohne Bedeutung. Soweit die Beklagte den Tarif der Höhe nach als unangemessen beanstandet, geht sie von unzutreffenden Annahmen aus und lässt insbesondere die Entscheidung der Schiedsstelle vom 31.07. 2006 unberücksichtigt. Die Schiedsstelle hatte den Tarif T-R II. in der Fassung vom 01.01.2001 im Hinblick auf einen später von der Klägerin veröffentlichten abweichenden Tarif (WR-S-E bei Erotikfilmvorführungen in Videoeinzelkabinen) für die hier streitgegenständlichen Nutzungsarten nur noch in Höhe von € 8,20 pro Kabine/Monat für angemessen gehalten. Höhere Beträge macht die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit aber auch nicht geltend. Die Beklagte hat nichts Substantiiertes dazu vorgetragen, aus welchen Gründen selbst dieser deutlich reduzierte Tarif unangemessen sein könnte. Ihre Ausführungen "bei Festsetzung der zu zahlenden GEMA-Gebühren ging man davon aus, dass in den Geschäften der Pornobranche sämtliche Produkte mit GEMA-pflichtiger Musik unterlegt werden€ trägt zur Entscheidung nichts bei, weil die Beklagte dabei unberücksichtigt lässt, dass die Schiedsstelle in ihrer Entscheidung Tarifsätze angewandt hat, die erst ab dem 01.01.2003 € und damit sogar zeitlich nach dem vorliegend streitgegenständlichen Vergütungszeitraum € gelten sollten. Von einem Tarifmodell, das von längst überholten tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, kann insoweit ersichtlich nicht gesprochen werden. Allein der Umstand, dass es sich bei der Klägerin um einen Monopolisten handelt, rechtfertigt ebenfalls keine begründeten Zweifel an dem verwendeten Tarifmodell. Die Beklagte führt noch nicht einmal in Ansätzen aus, aus welchen Gründen die festgesetzten Tarife unverhältnismäßig und gerade unter Ausnutzung der Monopolstellung der Klägerin zu Stande gekommen sein sollen. Ohnehin hat die Beklagte ihr diesbezügliches Bestreiten in zweiter Instanz offenbar aufgegeben, wenn sie ausführt und unstreitig stellt, dass die Vergütungssätze nicht einseitig festgesetzt, sondern zwischen der Klägerin und dem Bundesverband Erotik Handel ausgehandelt worden sind. Diesen Umstand hat die Schiedsstelle zu Recht als Indiz für die Angemessenheit angesehen.

4. Auch die Tatsache, dass die Schiedsstelle der Klägerin bei der Bemessung der hier streitgegenständlichen Klageforderung die Erhebung eines Kontrollzuschlags in Höhe von 100% zugebilligt hat, ist nicht zu beanstanden. Die Schiedsstelle hat in ihrem Einigungsvorschlag zutreffend auf die insoweit einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH GRUR 73, 379, 380 € Doppelte Lizenzgebühr) Bezug genommen. Zu einer Wiederholung dieser Ausführungen besteht kein Anlass. Entgegen der Auffassung der Beklagten hängt die Geltendmachung des aus rechtsgrundsätzlichen Erwägungen anerkannten Kontrollzuschlags nicht davon ab, dass auch im konkreten Einzelfall die Durchführung einer Überprüfungsmaßnahme nachgewiesen wird.

5. Die auf Auskunft gerichtete Widerklage der Beklagten ist unbegründet. Auch hierauf hat das Landgericht bereits zutreffend hingewiesen. Dem geltend gemachten Auskunftsanspruch fehlt es an einer Rechtsgrundlage. Diese ergibt sich insbesondere nicht aus § 10 WahrnG. Nach dieser Vorschrift ist die Verwertungsgesellschaft €verpflichtet, jedermann auf schriftliches Verlangen Auskunft darüber zu geben, ob sie Nutzungsrechte an einem bestimmten Werk oder bestimmte Einwilligungsrechte oder Vergütungsansprüche für einen Urheber oder Inhaber eines verwandten Schutzrechts wahrnimmt.€ Aus dem Wortlaut ergibt sich zweifelsfrei, dass die Auskunftspflicht nur im Hinblick auf die von dem Auskunftsbegehrenden konkretisierten Einzelwerke besteht. Demgegenüber begehrt die Beklagte mit dem Widerklageantrag zu 1. eine hiervon nicht gedeckte Pauschalauskunft. Einer solchen Pauschalauskunft bedarf es zur Widerlegung der Vermutung auch nicht, wenn der Betreiber im Rahmen ordnungsgemäßer Geschäftsführung nachvollziehen und belegen kann, welche Produktionen er in welchem Zeitraum im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes eingesetzt hat. Der Umstand, dass die Beklagte eine derartige Vorsorge offenbar pflichtwidrig unterlassen hat, wirkt sich zu ihren Lasten aus, rechtfertigt aber keine pauschale Auskunftsverpflichtung der Klägerin. Für den Widerklageantrag zu 2. hat die Beklagte ohnehin keine Rechtsgrundlage genannt. Eine solche ist auch nicht ersichtlich. Das Landgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Beklagten für einen derartigen Antrag im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits ersichtlich auch das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Die Frage, welche Beträge die Klägerin ihrerseits an die Rechteinhaber abführt, ist für den hier verfolgten Zahlungsanspruch auf der Grundlage eines langjährig und allgemein angewendeten Tarifs ohne Bedeutung.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.

7. a. Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

b. Eine Vorlegung des Rechtsstreits an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft ist aus Sicht des Senats ebenfalls nicht veranlasst. Insoweit wird ebenfalls auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen. Eine Vorabentscheidung des EuGH zur Frage der europarechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts kommt nicht in Betracht, da der EuGH nicht zur Auslegung innerstaatlichen Rechts berufen ist (BGH GRUR 02, 238, 243 € Nachbau-Auskunftspflicht; EuGH Slg. 97, I-7493, 7510 - Annibaldi). Es besteht auch keine Vorlagepflicht des Senats aus Art. 234 Abs. 3 EG-Vertrag, denn es handelt sich bei dem Senatsurteil nicht um eine Entscheidung, die €nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden€ kann. Auch bei der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 ZPO n.F. handelt es sich um ein €Rechtsmittel€ i.S.d. Vorschrift. Dies ist auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für verwaltungsgerichtliche Verfahren anerkannt (Callies/Ruffert-Wegener, Kommentar zu EU- und EG-Vertrag, Art. 234, Rdn. 18). Für das entsprechende Rechtsmittel des Zivilprozesses kann nach Auffassung des Senats nichts Anderes gelten.

OLG Hamburg:
Urteil v. 05.11.2008
Az: 5 U 115/07