Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 15. August 2007
Aktenzeichen: VI-U (Kart) 11/07

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 15.08.2007, Az.: VI-U (Kart) 11/07)

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 2. November 2006 verkündete Urteil der II. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund ab-geändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beschluss zu TOP 10 in der Gesellschafterversammlung der Beklag-ten vom 28.02.2006 betreffend die Einziehung des Geschäftsanteils der Klägerin wird für nichtig erklärt.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Be-trages abzuwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Si-cherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Der Wert der Beschwer der Klägerin und der Wert des Berufungsverfah-rens werden auf jeweils 100.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Parteien sind im Verlagsgeschäft tätig.

Die Klägerin verlegt die im Raum M. verbreitete Tageszeitung "W. N.". Sie gründete mit der "M. Z. V. F. GmbH & Co.KG" und dem Verlagskaufmann T. L. im Jahre 1980 die Beklagte, wobei jeder der Gesellschafter einen Anteil von jeweils einem Drittel übernahm. Der Gesellschaftsanteil der Verlagsgesellschaft F. wird inzwischen von deren Rechtsnachfolgerin, der "V. L.-W. GmbH & Co.KG" (im Weiteren: L.-W.) gehalten, die die mit der Zeitung der Klägerin in Wettbewerb stehende "M. Z." herausgibt.

Die Beklagte wurde zum Zweck der gemeinsamen Herstellung und des Vertriebs von Anzeigenblättern gegründet. Nachdem die Gesellschafter zuvor jeweils eigene Anzeigenblätter vertrieben hatten, vereinbarten sie, deren Vertrieb einzustellen, und ihre Aktivitäten in der gemeinsamen Gesellschaft zu bündeln.

In dem Gesellschaftsvertrag finden sich unter anderem folgende Regelungen:

§ 7

Einziehung von Geschäftsanteilen:

Neben den im Gesetz oder sonst in dieser Satzung bestimmten Fällen kann die Einziehung eines Geschäftsanteils jederzeit mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters beschossen werden. Ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters können Geschäftsanteile eingezogen werden:

a)...

b)...

c) wenn in der Person eines Gesellschafters ein wichtiger Grund eingetreten ist, der für die übrigen Gesellschafter die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses unzumutbar macht, d.h. ein wichtiger Grund zum Ausschluss aus der Gesellschaft im Sinne §§ 133, 140 HGB vorliegt,

d)

...

§ 14

Wettbewerbsklausel

Die Gesellschafter sind verpflichtet, während der Dauer ihrer Mitgliedschaft in der Gesellschaft weder unmittelbar noch mittelbar Unternehmungen zu betreiben oder zu unterstützen oder sich an Unternehmungen zu beteiligen, die mit dem von der Gesellschaft unternommenen Betrieb in Konkurrenz treten können. Diese Verpflichtung besteht für einen ausscheidenden Gesellschafter bei Fortbestehen der Gesellschaft auf die Dauer von drei Jahren nach dem Ausscheiden fort. In Konkurrenz treten unabhängig vom jeweiligen Verbreitungsgebiet des von der Gesellschaft herausgegebenen Anzeigenblattes alle Blätter, die im Gebiet des Regierungsbezirkes M. erscheinen sollen. Die Gesellschafter können durch einstimmigen Beschluss Ausnahmen von diesem Wettbewerbsverzicht gestatten.

§ 15

Salvatorische Klausel

Sollten Bestimmungen dieses Vertrages oder eine künftige in ihn aufgenommene Bestimmung ganz oder teilweise nicht rechtswirksam oder nicht durchführbar sein, oder ihre Rechtswirksamkeit oder die Durchführbarkeit später verlieren, so soll hierdurch die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen des Vertrages nicht berührt werden. Das gleiche gilt, sobald sich herausstellen sollte, dass der Vertrag eine Regelungslücke enthält. Anstelle der unwirksamen oder undurchführbaren Bestimmung oder zur Ausfüllung der Lücke soll eine angemessene Regelung gelten, die - soweit rechtlich möglich - dem am nächsten kommt, was die Vertragspartner gewollt haben oder nach dem Sinn und Zweck des Vertrages gewollt haben würden, sofern sie bei Abschluss des Vertrages oder bei der späteren Aufnahme einer Bestimmung den Punkt bedacht hätten. Das gilt auch, wenn die Unwirksamkeit einer Bestimmung etwa auf einem in dem Vertrag vorgeschriebenen Maß der Leistung oder der Zeit (Frist oder Termin) beruht; es soll dann ein, dem gewollten möglichst nahekommendes, rechtlich zulässiges Maß der Leistung oder Zeit (Frist oder Termin) als vereinbart gelten.

In § 9 des Gesellschaftsvertrages sind diejenigen Geschäfte aufgeführt, die der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen. Dazu gehören hochrangige Personalentscheidungen, der Abschluss und die Kündigung von Druck- und Satzverträgen, die Änderung des Verbreitungsgebietes und der von der Gesellschaft herausgegebenen Schriften.

§ 11 des Vertrages regelt die Modalitäten der Gesellschafterversammlung, wie die Fristen für deren Einberufung. Darüber hinaus ist an dieser Stelle bestimmt, dass die Gesellschaft grundsätzlich nur bei Anwesenheit aller Gesellschafter beschlussfähig ist und für bestimmte Entscheidungen Einstimmigkeit bei der Abstimmung erforderlich ist. Dazu gehören unter anderem die Änderungen des Gesellschaftsvertrages, die Hinzunahme weiterer Gesellschaftszwecke, die Änderung des Verbreitungsgebietes, die Herausgabe neuer Objekte oder Teilausgaben und die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführern.

Jedenfalls seit August 2005 ist das Verhältnis zwischen den Gesellschaftern angespannt. In einer Gesellschafterversammlung vom 18.08.2005 beschloss die Gesellschafterversammlung, den Druckauftrag für das Anzeigenblatt mit der Klägerin zu kündigen und stattdessen einer Firma des Gesellschafters L.-W. den Auftrag zu erteilen. Der Beschluss erging, nachdem der sitzungsleitende Gesellschafter L. die zuvor getrennten Tagesordnungspunkte im Einvernehmen mit dem Gesellschafter L.-W. zusammen gelegt hatte und er damit wegen Interessenkollissionen von L.-W. und der Klägerin allein stimmberechtigt war, durch diesen. Der Beschluss wurde später durch das Landgericht Münster auf Anfechtung durch die Klägerin hin für nichtig erklärt. Die Berufung wurde in der mündlichen Verhandlung durch die Beklagte zurückgenommen.

In den Gesellschafterversammlungen vom 28.02.2006, 08.03.2006 und vom 18.05.2006 beschlossen die Gesellschafter L.-W. und L. jeweils die Einziehung des Geschäftsanteils der Klägerin.

Hintergrund der Einziehungsbeschlüsse war, dass die Klägerin zuvor die "H. G. V. GmbH" (im Weiteren: H.-GmbH) gegründet hatte, die den Vertrieb einer Gratiszeitung mit dem Namen "H." vorbereitete, welche von den Gesellschaftern L.-W. und L. als direkte Konkurrenz zu dem Produkt der Beklagten angesehen wird. Etliche Mitarbeiter der Beklagten wechselten in der Folgezeit zu der H.-GmbH, unter anderem der damalige Geschäftsführer S., nachdem die Gesellschafter L.-W. und L. diesen in einer Gesellschafterversammlung am 02.01.2006 gegen die Stimme der Klägerin abberufen hatten. Die Klägerin umwarb die Kunden der Beklagten mit niedrigeren Anzeigepreisen und schloss Kooperationsverträge mit den Anzeigenblättern der angrenzenden Verbreitungsgebiet, die zum Teil von ihr selbst oder von Tochterfirmen verlegt werden und die ihrerseits bestehende Kooperationen mit der Beklagten kündigten.

Die Klägerin hat sich mit der vorliegenden Klage ursprünglich gegen die Einziehungsbeschlüsse in den Sitzungen vom 28.02.2006 und vom 08.03.2006 gewandt. Das Landgericht Dortmund hat in der mündlichen Verhandlung am 2. November 2006 das Verfahren bezüglich des Gesellschafterbeschlusses vom 08.03.2006 abgetrennt und mit dem angefochtenen Urteil über den Einziehungsbeschluss vom 28.02.2006 entschieden. Der in der Gesellschafterversammlung am 18.05.2006 gefasste Einziehungsbeschluss ist in einem Parallelverfahren angefochten worden und in der Berufung unter dem Aktenzeichen VI-U (Kart) 12/07 beim Senat anhängig.

Die Klägerin hat gerügt, zu der Versammlung vom 28.02.2006 nicht rechtzeitig eingeladen gewesen zu sein. Zudem sei die Tagesordnung nicht ordnungsgemäß mitgeteilt worden. Daher sei der dort gefasste Beschluss über die Einziehung ihres Geschäftsanteils nichtig.

Sie hat außerdem die Auffassung vertreten, ein wichtiger Grund für die Einziehung liege nicht vor. Die Gründung der H.-GmbH mit der Absicht, durch diese später eine Gratiszeitung zu vertreiben, stelle keinen Verstoß gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot in § 14 der Satzung dar, da dieses Verbot seinerseits gegen das Kartellverbot des § 1 GWB verstoße. Ihr als Minderheitsgesellschafterin könne der Wettbewerb zu der Beklagten nicht wirksam verboten werden.

Schließlich hat die Klägerin gemeint, der Beklagten sei es wegen eigenen treuwidrigen Verhaltens der übrigen Gesellschafter verwehrt, auf etwaiges treuwidriges Verhalten der Klägerin mit einer Einziehung des Geschäftsanteils zu reagieren.

Mit der am 24.03.2006 bei Gericht eingereichten Klage hat die Klägerin die Feststellung der Nichtigkeit der Einziehungsbeschlüssen in den Sitzungen vom 28.02.2006 und vom 08.03.2006 begehrt und hilfsweise beantragt, diese für nichtig zu erklären.

Die Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt und dazu die Auffassung vertreten, es lägen wichtige Gründe für die Einziehung des Geschäftsanteils der Klägerin vor. Neben einem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot in § 14 der Satzung, das wegen der umfangreichen Einflussmöglichkeiten der Klägerin auf die Gesellschaft wirksam und zu deren Schutz als konzentrativem Gemeinschaftsunternehmen erforderlich sei, sei der Klägerin vorzuwerfen, dass sie Mitarbeiter der Beklagten mit unredlichen Mitteln abgeworben, die geschäftliche Fortentwicklung der Beklagten behindert und Unruhe in die Mitarbeiterschaft getragen habe, indem sie mit der Auflösung der Gesellschaft gedroht habe. Auch das - unstreitige - Abwerben von Anzeigenkunden der Beklagten und der Abschluss von Kooperationsverträgen mit Anzeigenblättern der angrenzenden Verbreitungsgebiete begründe die Annahme wichtiger Gründe für die Einziehung des Geschäftsanteils.

Ein eigenes treuwidriges Verhalten der Gesellschafter L.-W. und L. hat die Beklagte bestritten und die Ansicht vertreten, dieses sei jedenfalls nicht so schwerwiegend, dass es einer Einziehung des Geschäftsanteils der Klägerin entgegen stehe.

Das Landgericht Dortmund hat die Klage mit Urteil vom 2. November 2006 abgewiesen und ausgeführt, ein wichtiger Grund für die Einziehung des Geschäftsanteils der Klägerin im Sinne von § 7 lit. c) der Satzung liege darin, dass die Klägerin durch die Vorbereitung des Vertriebs der H.-Gratiszeitung gegen das Wettbewerbsverbot in § 14 des Gesellschaftsvertrages verstoßen habe. Das vertragliche Wettbewerbsverbot sei wirksam und gelte auch für die Klägerin, da dieser, obgleich sie keine Mehrheit an der Gesellschaft halte, in der Satzung, namentlich in § 9, umfangreiche Zustimmungsrechte eingeräumt worden seien, die eine gemeinschaftliche Steuerung der Gesellschaft ermögliche. Das Wettbewerbsverbot sei auch hinsichtlich seines zeitlichen, räumlichen und sachlichen Geltungsbereichs nicht zu beanstanden.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils, nunmehr unter Umkehrung des Haupt- und Hilfsantragsverhältnisses,

den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 28.02.2006 zu TOP 10 betreffend die Einziehung des Geschäftsanteils der Klägerin wegen Vorliegens wichtiger Gründe gemäß § 7 lit. c) des Gesellschaftsvertrages der Beklagten für nichtig zu erklären,

hilfsweise: festzustellen, dass der vorgenannte Beschluss nichtig ist;

den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 08.03.2006 zu TOP 5 betreffend die Einziehung des Geschäftsanteils der Klägerin wegen Vorliegens wichtiger Gründe gemäß § 7 lit. c) des Gesellschaftsvertrages der Beklagten für nichtig zu erklären,

hilfsweise: festzustellen, dass der vorgenannte Beschluss nichtig ist.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

A.

Die Berufung ist zulässig

1.

Nachdem das Landgericht die Anfechtung des Einziehungsbeschlusses vom 08.03.2006 in der mündlichen Verhandlung vom 02.11.2006 durch Beschluss abgetrennt hat, geht der Antrag der Klägerin zu Ziffer 2. in der Berufungsinstanz ins Leere. Die Berufung war jedoch insoweit nicht als unzulässig zurückzuweisen. Die verständige Auslegung der Berufungsschrift der Klägerin ergibt nämlich - ungeachtet des insoweit überschießend formulierten Berufungsantrags zu Ziffer 2. - , dass nur die Entscheidung des Landgerichts, soweit sie reicht, angefochten und der allein noch streitgegenständliche Einziehungsbeschluss vom 28.02.2006 für nichtig erklärt werden soll.

2.

Die Umstellung der Reihenfolge von Haupt- und Hilfsantrag ist eine gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageänderung, da insoweit eine Beschränkung des ursprünglichen Hauptantrages von der Nichtigkeitsfeststellung zur Anfechtung und eine gegenläufige Erweiterung des Hilfsantrags vorliegt. In diesen Fällen bedarf es der weiteren Voraussetzungen des § 533 ZPO für eine Klageänderung in der Berufungsinstanz nicht (BGH, NJW 2004, 2152).

B.

Die Klage auf Anfechtung des Einziehungsbeschlusses vom 28.02.2006 ist mit dem nunmehr gestellten Hauptantrag zulässig und begründet. Der angefochtene Beschluss ist analog § 243 AktG für nichtig zu erklären, da ein Anfechtungsgrund vorliegt und auch die weiteren Anfechtungsvoraussetzungen vorliegen.

1.

Ein Anfechtungsgrund besteht, weil die Gesellschafterversammlung am 28.02.2006 zu Unrecht die Einziehung des Geschäftsanteils der Klägerin beschlossen hat. Weder aus der Satzung noch aus dem Gesetz ergibt sich ein Einziehungsgrund.

Die Einziehung eines Geschäftsanteils ohne Zustimmung des Anteilsberechtigten ist nach § 34 GmbHG nur zulässig, wenn und soweit die Einziehung und deren Voraussetzungen bei Erwerb des Geschäftsanteils - hier bei Gründung der Gesellschaft - bereits im Gesellschaftervertrag festgesetzt waren und einer der danach erforderlichen Einziehungsgründe vorliegt. Das ist vorliegend der Fall. Nach § 7 lit. c) des Gesellschaftsvertrags kann der Geschäftsanteil eines Gesellschafters ohne dessen Zustimmung eingezogen werden, wenn in seiner Person ein wichtiger Grund eingetreten ist, der für die übrigen Gesellschafter die Fortsetzung des Gesellschafterverhältnisses unzumutbar macht, d.h. ein wichtiger Grund zum Ausschluss aus der Gesellschaft im Sinne von §§ 123, 140 HGB a. F. vorliegt. Hierfür ist eine Zusammenschau aller Gründe im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung erforderlich und dabei auch das Verhalten der übrigen Gesellschafter in die Abwägung einzubeziehen (vgl. Hopt in Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 31. Aufl., § 133, RdNr. 5; § 140, RdNr. 5, 7).

Weder die Vorbereitung noch der Vertrieb der H.-Gratiszeitung durch die Klägerin stellen einen solchen wichtigen Grund dar noch sind die übrigen von der Beklagten vorgebrachten Verhaltensweisen der Klägerin allein oder in einer Zusammenschau geeignet, einen Einziehungsgrund zu begründen.

a)

Die Vorbereitung des Vertriebs der H.-Zeitung begründet keinen zur Einziehung berechtigenden Grund, da die Klägerin ungeachtet der Frage, ob eine Vorbereitungshandlung überhaupt Wettbewerbsrelevanz besitzt, hierdurch nicht gegen ihre Pflichten als Gesellschafterin der Beklagten verstoßen hat.

Das Wettbewerbsverbot aus § 14 des Gesellschaftsvertrages vermag einen solchen Pflichtverstoß nicht zu begründen, da es nichtig ist, und aus einer allgemeinen gesellschafterlichen Treuepflicht lässt sich ein Konkurrenzverbot für die Klägerin ebenfalls nicht herleiten.

aa)

Die Nichtigkeit des vertraglichen Wettbewerbsverbotes folgt aus § 134 BGB in Verbindung mit § 1 GWB.

Die Wettbewerbsklausel in § 14 des Gesellschaftsvertrages sieht für Wettbewerbshandlungen während der Dauer der Mitgliedschaft eines Gesellschafters in der Gesellschaft (und nur insoweit kommt ein Verstoß in Betracht) vor, dass die Gesellschafter mit der Antragstellerin weder unmittelbar noch mittelbar in Konkurrenz treten dürfen.

(1)

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung nur dann von der Anwendung des § 1 GWB ausgenommen, wenn sie als Nebenstimmung eines im Übrigen kartellrechtsneutralen Vertrages erforderlich ist, um den Vertragszweck zu erreichen und zu gewährleisten. In diesem Fall erweist sie sich nämlich als eine bloß vertragsimmanente und im Hinblick auf die Funktion und Ziele des Kartellrechts unbedenkliche Folge des kartellrechtsneutralen Vertrages. Nach diesen Grundsätzen sind auch wettbewerbsbeschränkende Satzungsbestimmungen zu beurteilen (vgl. BGH, NJW 1994, 384 m.w.N.; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, Kommentar zum Kartellgesetz, § 1 RdNrn. 271 ff). Sie sind kartellrechtlich nur zulässig, wenn und soweit sie notwendig sind, um das im Übrigen kartellrechtsneutrale Gesellschaftsunternehmen in seinem Bestand und seiner Funktionsfähigkeit zu erhalten. Dabei rechtfertigt sich ein gesellschaftsvertraglich vereinbartes Konkurrenzverbot nicht bereits aus dem Bestreben, das Unternehmen vor dem freien Wettbewerb zu schützen, dem es sich wie jedes andere stellen muss. Das Wettbewerbsverbot darf - um kartellrechtlich unbedenklich zu sein - vielmehr nur Vorsorge für den Fall treffen, dass ein Gesellschafter das Unternehmen von innen her aushöhlt oder gar zerstört und damit einen leistungsfähigen Wettbewerber zugunsten seiner eigenen Konkurrenztätigkeit ausschaltet. Geht es - wie vorliegend - um den Schutz einer Kapitalgesellschaft, darf nur demjenigen Gesellschafter ein Wettbewerbsverbot auferlegt werden, der die Geschäftsführung der Gesellschaft maßgeblich beeinflussen kann. Lediglich bei ihm besteht nämlich in aller Regel die Gefahr einer inneren Aushöhlung des Unternehmens zugunsten der eigenen Konkurrenztätigkeit. Bei einem maßgebenden Einfluss auf die Geschäftsführung ist zu befürchten, dass der Geschäftsführer seine Pflicht vernachlässigt, in allen Angelegenheiten, die das Interesse der Gesellschaft berühren, alleine deren Wohl und nicht den eigenen Nutzen im Auge zu haben (vgl. zu allem: BGH, WuW/E BGH 2505, 2508 - neuform-Artikel m.w.N.; GmbHR 1999, 539).

Nach den dargestellten Rechtsgrundsätzen überschreitet die Wettbewerbsklausel, soweit sie der Klägerin während der Dauer ihrer Mitgliedschaft in der Gesellschaft eine Konkurrenztätigkeit verbietet, das zulässige Maß. Die Antragsgegnerin ist mit einem Geschäftsanteil von 1/3 bloße Minderheitsgesellschafterin ohne einen bestimmenden Einfluss auf die Geschäftsführung der Antragstellerin. Sie verfügt auch nicht über irgendwelche gesellschaftsvertraglich eingeräumten Sonderrechte (etwa zur Berufung des Geschäftsführers), die ihr einen maßgeblichen und (allein-) bestimmenden Einfluss auf die Geschäfte der Antragstellerin verschaffen (vgl. BGH, WuW/E BGH 2505, 2508 - neuform-Artikel m.w.N.).

(2)

Die Wettbewerbsklausel ist auch nicht zum Schutz der kartellrechtlichen Neutralität der Beklagten als sogenanntes konzentratives Gemeinschaftsunternehmen erforderlich.

Ein konzentratives Gemeinschaftsunternehmen liegt nach gängiger Definition in Literatur und Rechtsprechung vor, wenn es eigenständig auf dem Markt agiert, nicht auf einem vor- oder nachgelagertem Markt der Muttergesellschaften tätig ist und die miteinander in Wettbewerb stehenden Muttergesellschaften ihrerseits nicht auf demselben sachlichen Markt wie das Gemeinschaftsunternehmen tätig sind. Es ist als solches kartellrechtlich unbedenklich (st. Rspr., vgl. BGHZ 96, 69, 79 - Mischwerke; BGH WuW/E DE-R 711 - Ost-Fleisch; Zimmer in Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 1, RdNrn. 401 ff; Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 1, Deutsches Kartellrecht, § 1, RdNr. 260). Kritisch werden demgegenüber sogenannte kooperative Gemeinschaftsunternehmen beurteilt, die ihre Tätigkeit auf demselben sachlichen Markt entfalten wie die auf diesem Markt in Wettbewerb stehenden Muttergesellschaften. Hier besteht die Besorgnis, dass die Muttergesellschaften ihren Wettbewerb über das Gemeinschaftsunternehmen koordinieren und damit begrenzen. Sobald und soweit sich eine der (beherrschenden) Muttergesellschaften von dem gemeinsamen Markt zurückzieht, ist das Gemeinschaftsunternehmen demgegenüber in aller Regel unbedenklich im Sinne von § 1 GWB (vgl. Bunte in Langen/Bunte, a.a.O.), denn nur im Hinblick auf den Wettbewerb der Muttergesellschaften untereinander und deren mögliche Koordinierung in dem Gemeinschaftsunternehmen besteht eine Relevanz für ein kartellrechtliches Verbot.

Da vorliegend alle drei Gesellschafter der Beklagten ihre Tätigkeiten auf dem relevanten Markt aufgegeben hatten, war die Gründung des Gemeinschaftsunternehmens kartellrechtlich unbedenklich. Es handelte sich um ein konzentratives Gemeinschaftsunternehmen.

Die Zulässigkeit eines Wettbewerbsverbots nach § 1 GWB innerhalb dieses konzentrativen Gemeinschaftsunternehmens zulasten der Muttergesellschaften orientiert sich daher maßgeblich daran, ob und inwieweit die Besorgnis besteht, dass die Muttergesellschaften ihre Tätigkeiten im Verhältnis zu dem Gemeinschaftsunternehmen koordinieren können. Dem Grundsatz folgend, dass ein Wettbewerbsverbot grundsätzlich die Ausnahme ist und nur so wenig wie möglich in die wirtschaftliche Tätigkeit eines Unternehmens eingreifen soll, kann es nur zulasten eines Gesellschafters zulässig sein, der eine Beherrschungsmacht über das Gemeinschaftsunternehmen inne hat. Nur dieser ist nämlich in der Lage, das eigene Wettbewerbsverhalten im Verhältnis zum Gemeinschaftsunternehmen zu koordinieren, und nur für einen solchen beherrschenden Gesellschafter kann ein Wettbewerbsverbot erforderlich sein, um die kartellrechtliche Unbedenklichkeit des Gemeinschaftsunternehmens als ein konzentratives sicherzustellen, d.h. zu gewährleisten, dass der/die Gesellschafter des Gemeinschaftsunternehmens nicht unter Verstoß gegen § 1 GWB ihr eigenes Wettbewerbsverhalten mit demjenigen des Gemeinschaftsunternehmens koordinieren. Diesen Grundsatz hat auch die Europäische Kommission anerkannt (vgl. Bekanntmachung der Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind, Amtsblatt der Europäischen Union, 2005/C 56/03, RdNr. 40).

Über eine derartige beherrschende Stellung in der Beklagten verfügt die Klägerin indes nicht, so dass das Wettbewerbsverbot sie unzulässigerweise in ihrer wettbewerblichen Tätigkeit einschränkt.

Die Klägerin verfügt wie die übrigen Gesellschafter über einen Gesellschafteranteil von lediglich einem Drittel, ist mithin nicht Mehrheitsgesellschafterin. Der Gesellschaftervertrag gewährt keinem der Gesellschafter das alleinige Recht, Entscheidungen zu treffen, die die Grundlagen der Gesellschaft oder das operative Geschäft betreffen. Insbesondere kann keiner der Gesellschafter allein die Geschäftsführung der Gesellschaft maßgeblich beeinflussen (siehe oben).

Auch der Umstand, dass der Klägerin durch zahlreiche Einstimmigkeitserfordernisse in dem Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit eröffnet ist, durch ihr Abstimmungsverhalten bestimmte Entscheidungen - etwa zur Bestimmung der Geschäftsführung oder grundlegender Entscheidungen den Gesellschaftsgegenstand betreffend - einstweilen zu blockieren, begründet keine beherrschende Stellung im vorgenannten Sinn, die das Wettbewerbsverbot erforderlich macht. Denn dadurch, dass die Klägerin in denjenigen Angelegenheiten, für die der Gesellschaftsvertrag Einstimmigkeit fordert, eine Beschlussfassung blockieren kann, erhält sie keinen solchen Einfluss auf das Unternehmen, dass es ihr möglich wäre, den Wettbewerb zwischen der Beklagten und der H.-GmbH durch "Vereinbarungen" oder "abgestimmte Verhaltensweisen" im Sinne von § 1 GWB zu beschränken.

(3)

Das in Rede stehende Wettbewerbsverbot lässt sich - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch nicht mit dem Argument der Verwertung spezieller Kenntnisse oder Verbindungen aus dem Bereich der Gesellschaft rechtfertigen. Denn es lässt sich nicht feststellen, dass die Voraussetzungen dieser - in der Literatur vertretenen Fallgestaltung (vgl. Baumbach/Hueck, a.a.O., § 13, RdNr. 34 m.w.N.; offen gelassen in BGH, GmbHR 1999, 539) - im Streitfall vorliegen. Weder aus dem Vorbringen der Beklagten noch aus dem sonstigen Sach- und Streitstand ergibt sich, dass die Beklagte über spezielle Informationen oder Verbindungen aus der Gesellschaft verfügt, so dass zu deren Schutz und zum Bestandsschutz des Unternehmens ein Konkurrenzverbot ausnahmsweise berechtigt wäre. Dass die Klägerin - wie die Beklagte vorträgt - Kenntnisse über den Kundenstamm, redaktionelle Konzepte und die Produktzusammenstellung besitzt, ist natürliche Folge ihrer Gesellschafterstellung und kann für sich genommen ein Wettbewerbsverbot nicht rechtfertigen.

(4)

Nach alledem ist das in § 14 Abs. 1 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages vereinbarte Konkurrenzverbot wegen Verstoßes gegen § 1 GWB gemäß § 134 BGB nichtig. Die in § 15 des Gesellschaftsvertrages vereinbarte salvatorische Klausel, wonach an der Stelle einer nichtigen Vertragsbestimmung die dem Willen der Vertragsparteien am nächsten kommende zulässige Regelung treten soll, führt zu keinem anderen Ergebnis. Als Minderheitsgesellschafterin ohne bestimmenden Einfluss auf die Geschäftsführung der Beklagten darf die Klägerin - wie die übrigen Gesellschafter auch - während ihrer Mitgliedschaft in der Gesellschaft einem Wettbewerbsverbot überhaupt nicht ausgesetzt werden. Aus diesem Grund scheidet eine Reduzierung des Wettbewerbsverbotes auf ein gesetzlich zulässiges Maß von vornherein aus.

(5)

In dem beschriebenen Umfang ist die Konkurrenzklausel nach § 1 GWB nichtig. Zwischen den Parteien ist außer Streit, dass das Wettbewerbsverbot geeignet ist, die Verhältnisse auf dem Markt für Anzeigenblätter im Raum M. spürbar - d.h. mehr als in einem nur unbedeutenden Umfang (BGH, WuW/E DE-R 115, 120 - Carpartner) - zu beeinträchtigen (vgl. BGH, NJW 1994, 384).

bb)

Auch aus einer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht lässt sich ein Wettbewerbsverbot, das die Vorbereitung (und den späteren Vertrieb) der H.-Zeitung durch die Klägerin verbietet, nicht herleiten.

Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass sich aus der Treuepflicht des GmbH-Gesellschafters, der nicht zugleich Geschäftsführer ist, nur ausnahmsweise ein Wettbewerbsverbot herleiten lässt. Es kommt als Ausfluss einer gesteigerten Treuepflicht im Allgemeinen nur in Betracht, wenn der Gesellschafter maßgeglichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft ausüben kann. Nur wenn ein herrschender Gesellschafter außerhalb der Gesellschaft unternehmerisch tätigt wird, besteht nämlich für die Gesellschaft eine besondere Gefährdungslage (vgl. BGH, BGHZ 89, 162, 165 f; OLG Karlsruhe, GMBHR 1999, 539; OLG Köln, NJW-RR 1991, 1316; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, a.a.O., § 13, RdNr. 34 m.w.N.).

Die Klägerin unterliegt einer solchen gesteigerten Treuepflicht nicht. Sie besitzt als Minderheitengesellschafterin ohne Sonderrechte keinen bestimmenden Einfluss auf die Geschäfte der Beklagten (s.o.).

b)

Auch die weiteren von der Beklagten der Klägerin vorgeworfenen Handlungen rechtfertigen nicht die Annahme eines wichtigen Grundes für die Einziehung ihres Geschäftsanteils.

aa)

Nachdem vorstehend festgestellt wurde, dass das Wettbewerbsverbot für die Klägerin nichtig gemäß § 1 GWB ist, können auch übliche Wettbewerbshandlungen der Klägerin nur unter besonderen Umständen - die nicht vorliegen - einen Einziehungsgrund darstellen. Der Klägerin ist es nämlich nicht versagt, den Marktanteil der H.-Zeitung auch zum Nachteil des Anteils der Anzeigenblattes der Beklagten zu erweitern. Dass sie hierzu den Anzeigenkunden der Beklagten Angebote unterbreitet und dabei niedrigere Preise ansetzt als die Beklagte, ist ein legitimes Wettbewerbsmittel. Sie nutzt dabei auch nicht unzulässig Insiderwissen aus ihrer Gesellschafterstellung aus. Die Preisliste der Beklagten ist vielmehr für Kunden allgemein zugänglich und auch die Namen der Kunden selbst ergeben sich zwanglos aus der Lektüre der Zeitung der Beklagten. Auch der Umstand, dass die Klägerin mit den ihr gehörenden Anzeigenblättern der angrenzenden Verbreitungsgebiete kooperiert und dieserhalber ihre Zusammenarbeit mit der Beklagten aufkündigt, ist notwendige Folge davon, dass der Klägerin als die Beklagte nicht beherrschende (Minderheits-) Gesellschafterin ein freier Wettbewerb zu dieser gestattet ist.

bb)

Soweit die Klägerin - unstreitig - Mitarbeiter der Beklagten übernommen hat, ist dieser Umstand als solcher ebenfalls nicht geeignet, einen wichtigen Grund für die Entziehung des Geschäftsanteils der Klägerin zu begründen. Auch insoweit ist es der Klägerin nicht verwehrt, im Rahmen des zulässigen Wettbewerbs zu der Beklagten die in der Branche fachkundigen Mitarbeiter der Beklagten für sich zu gewinnen.

cc)

Soweit die Beklagte der Klägerin vorwirft, diese Mitarbeiter mit unlauteren Mitteln abgeworben und auch sonst Unruhe in die Beklagte gebracht zu haben, indem sie den Mitarbeitern die baldige Schließung der Beklagen in Aussicht gestellt habe, ist dieser - von der Klägerin bestrittene - Vorwurf jedenfalls nicht derartig schwerwiegend, dass er deshalb die Fortsetzung der Gesellschaft für die übrigen Gesellschafter unzumutbar machen und damit eine Einziehung des Geschäftsanteils nach § 7c des Gesellschaftsvertrages rechtfertigen könnte. Hinzu kommt, dass die Beklagte auch insoweit selbst nicht vorträgt, dass sich das von ihr behauptete Fehlverhalten der Klägerin in Bezug auf das Personal nachhaltig negativ auf die Geschäftschancen der Beklagten am Markt ausgewirkt hätte. Der Umsatzrückgang bei der Beklagten wird allein auf das Erscheinen der H.-Zeitung und deren Niedrigpreispolitik für Anzeigenkunden zurückgeführt, was - wie bereits erörtert - für sich genommen als erlaubter Wettbewerb zu beurteilen ist.

2.

Die Klägerin ist als Gesellschafterin der Beklagten auch anfechtungsbefugt.

Die Eingrenzung der Anfechtungsberechtigung in § 245 Nr. 1 - 3 AktG, die auf dem typischerweise weit gespannten Mitgliederkreis der Aktiengesellschaft beruht, ist auf die GmbH nicht analog anwendbar. Hier ist jeder Gesellschafter anfechtungsbefugt (vgl. Zöllner in Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. § 47 RdNr. 135).

3.

Auch wurde die Anfechtung binnen angemessener Frist von weniger als einem Monat nach Beschlussfassung bei Gericht anhängig gemacht. Die in Literatur und Rechtsprechung geführte Diskussion, ob die Monatsfrist des § 246 AktG für die GmbH zu knapp bemessen sei und hier eine längere Frist zu gelten habe (vgl. zum Streitstand nur Zöllner in Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. § 47, RdNr. 145 ff.), bedarf daher keiner Entscheidung.

C.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidungen bezüglich der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergehen gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

D.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

Richter am OLG

K. Prof. Dr. E. A.

ist ortsabwesend und

deshalb an der Unter-

schrift gehindert

K.

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 15.08.2007
Az: VI-U (Kart) 11/07