Oberlandesgericht Stuttgart:
Beschluss vom 17. November 2006
Aktenzeichen: Not 95/06 (Ba)

(OLG Stuttgart: Beschluss v. 17.11.2006, Az.: Not 95/06 (Ba))

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass der Antrag, dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Besetzungsentscheidung für die am 02.11.2005 ausgeschriebenen Notarstellen im badischen Rechtsgebiet zur hauptberuflichen Amtsausübung in Freiburg, Heidelberg, Mannheim, Konstanz, Karlsruhe, Emmendingen, Baden-Baden, Lörrach, Pforzheim, Offenburg und Bruchsal zu vollziehen, in der Hauptsache erledigt ist. Der weitergehende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen.

2. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 01.06.2006 wirdz u r ü c k g e w i e s e n .3. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

3. Der Geschäftswert wird auf 50.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsgegner hat ab 02.11.2005 25 Notarstellen zur hauptberuflichen Amtsausübung im badischen Rechtsgebiet mit den Amtssitzen Baden-Baden, Bruchsal, Emmendingen, Freiburg im Breisgau, Heidelberg, Karlsruhe, Konstanz, Lörrach, Mannheim, Mosbach, Offenburg, Pforzheim, Rastatt, Überlingen und Waldshut-Tiengen auf seiner Homepage unter http://www.justiz-bw.de ausgeschrieben.

Der Antragsteller ist seit 1993 Notar in Thüringen, zunächst in Bad Frankenhausen und nach Verlegung des Amtssitzes dieses Notariats in ... . Zuvor war er seit 1989 als selbstständiger Rechtsanwalt in Hessen tätig. Er hat sich innerhalb der bis 30.11.2005 laufenden Bewerbungsfrist auf die ausgeschriebenen Stellen beworben. Für die Notarstelle mit Sitz in ... sind 46 weitere Bewerbungen eingegangen, darunter auch diejenigen der weiteren Beteiligten.

Mit Bescheid vom 01.06.2006 hat der Antragsgegner dem Antragsteller u.a. mitgeteilt, dass seine Bewerbung hinsichtlich der für den Amtssitz ... ausgeschriebenen Notarstelle nicht berücksichtigt werden könne, weil neben den weiteren Beteiligten Nr. 1 und Nr. 2 zwölf weitere Bewerber besser geeignet seien als er. Zur Begründung hat der Antragsgegner auf den als Anlage dem Bescheid beigefügten Auszug seiner Auswahlentscheidung (Anl. 4.1) verwiesen, den er als Bestandteil des Bescheids bezeichnet hat. Daraus ergibt sich, dass er die mit Amtssitz in ... ausgeschriebene Notarstelle mit dem weiteren Beteiligten Nr. 2 ... zu besetzen beabsichtige. Bei dem noch besser geeigneten weiteren Beteiligten Nr. 1 ... sei dessen vorrangige Bewerbung auf eine andere Notarstelle zu berücksichtigen.

Dagegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 29.06.2006, beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangen am selben Tag, Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 111 BNotO gestellt und einstweiligen Rechtsschutz begehrt.

Er ist der Auffassung, die Auswahlentscheidung des Antragsgegners genüge nicht den Anforderungen, die Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz an eine transparente und an nachvollziehbaren Kriterien ausgerichtete Verfahrensweise stelle. Betrachte man die vom Antragsgegner erstellte Rangfolge aller Mitbewerber, werde offensichtlich, dass der Antragsgegner bei der Einordnung der einzelnen Bewerber ständig andere Kriterien für die Leistungsbeurteilung heranziehe. Der Landeskindervorrang nach § 115 Abs. 2 BNotO werde schematisch angewandt. Eine Abwägung zwischen den Interessen der übrigen Bewerber und dem hinter § 115 Abs. 2 BNotO stehenden Allgemeininteresse habe nicht stattgefunden. Insbesondere hinsichtlich des Antragstellers seien ungeeignete Kriterien zur Beurteilung herangezogen worden. Die Prüfungs- und Vorbereitungsleistungen würden bei der Bewerbung eines Notars um einen anderen Amtssitz gegenüber den aktuellen berufspraktischen Leistungsbeurteilungen in den Hintergrund treten. Diesem Gesichtspunkt könne z.B. durch ein sog. Vorrücksystem Rechnung getragen werden, bei dem Notaren, die sich in langjähriger Berufspraxis bewährt haben, die Gelegenheit gegeben werden solle, sich auf eine Stelle hochzudienen, die ihnen insgesamt günstigere Bedingungen biete. Bei den berufsspezifischen Qualifikationsmerkmalen sei zu beachten, dass der Antragsteller, obwohl in der strukturschwächsten Region Thüringens angesiedelt, von Beginn an zu den Notaren in Thüringen mit dem höchsten Urkundenaufkommen gezählt habe.

Der Antragsteller beantragt:

Dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die am 02.11.2005 ausgeschriebenen Notarstellen in Freiburg, Heidelberg, Mannheim, Konstanz, Karlsruhe, Emmendingen, Baden-Baden, Lörrach, Pforzheim, Offenburg und Bruchsal mit einem Mitbewerber zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde,

hilfsweise, die Erledigung dieses Antrags in der Hauptsache festzustellen.

Der Antragsgegner wird unter Aufhebung des Bescheids vom 01.06.2006 verpflichtet, die Bewerbung des Antragstellers um eine Notarstelle zur hauptberuflichen Amtsausübung in ... unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden, sowie

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung und den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen.

Die Auswahlentscheidung sei nicht intransparent. Der Antragsgegner habe umfassend offen gelegt, welche Kriterien allgemein herangezogen und wie sie im Einzelfall angewandt und gewichtet worden seien. Der Antragsgegner habe sich aufgrund der vom Bundesverfassungsgericht geforderten individuellen Prognose über die Eignung des Bewerbers im weiteren Sinne gegen ein starres Auswahlschema oder ein Bewertungsmodell entschieden. Mit ausschlaggebend sei dabei gewesen, dass sich im vorliegenden Auswahlverfahren ein ausgesprochen heterogenes Bewerberfeld (neben Notaren im Landesdienst, Notare und Notarassessoren aus anderen Ländern sowie Rechtsanwälte) um die Stellen beworben habe.

Der vom Gesetzgeber gewollte Regelvorrang der im badischen Rechtsgebiet bestellten Notare im Landesdienst diene dem öffentlichen Interesse an einer geordneten Rechtspflege nach Maßgabe der vom Bundesverfassungsgericht zu § 7 Abs. 1 BNotO entwickelten Vorgaben. Zugleich ermögliche die Bestimmung im badischen Rechtsgebiet den Übergang zum Notariat zur hauptberuflichen Ausübung für die dort bestellten Notare im Landesdienst möglichst schonend zu gestalten und gemäß der das Land als Dienstherr für seine Beamten treffenden Fürsorgepflicht einen verträglichen Systemwechsel zu bewerkstelligen. Der Regelvorrang lasse sich jedoch nur insoweit zu Gunsten von Bewerbern aus dem Kreis der Notare im Landesdienst rechtfertigen, als diese auch subjektiv im Einzelfall insbesondere aufgrund des in der die juristische Ausbildung abschließenden Staatsprüfung erzielten Ergebnisses und ihrer besonderen notarspezifischen Erfahrungen, die sich in herausgehobenen Beurteilungen widerspiegeln, ein breites Bewährungsprofil bieten. Dies treffe für die im absoluten Vergleich des gesamten Bewerberfeldes 18 besten Bewerber aus dem Kreis der im badischen Rechtsgebiet bestellten Notare im Landesdienst zu. Aufgrund ihrer hohen Qualifikation führten Eignungsvergleiche bei diesen Bewerbern auch ohne Rücksicht auf den Regelvorrang des § 115 Abs. 2 S. 1 BNotO zu ihrer Platzierung in der dort dargestellten Reihenfolge.

Insbesondere aufgrund der erheblich besseren allgemeinjuristischen Qualifikation, der längeren berufspraktischen Erfahrung und der besseren dienstlichen Beurteilungen seien die weiteren Beteiligten Nr. 1 und Nr. 2 für die ausgeschriebene Stelle in ... im Vergleich mit dem Antragsteller besser geeignet.

II.

Auf Antrag des Antragstellers war auszusprechen, dass sich der zunächst gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung aufgrund der Erklärung des Antragsgegners, im Falle einer gerichtlichen Anfechtung keine Ernennung vorzunehmen, bis eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung über die jeweils angefochtene Stelle erfolgt sei, in der Hauptsache erledigt hat. Da es sich um ein streitiges Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt, kann auch eine Erledigung der Hauptsache eintreten. Erklärt - wie vorliegend - nur ein Beteiligter die Sache für erledigt, hat das Gericht zu prüfen, ob tatsächlich eine Erledigung eingetreten ist (Schippel/Bracker/Lemke, Bundesnotarordnung, 8. Aufl., § 111 Rn. 51). Das ist hier der Fall.

Bis zur Erklärung des Antragsgegners - spätestens im Schriftsatz vom 08.09.2006 - war der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht bereits wegen Fehlens eines Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Wegen der Einheitlichkeit der Auswahlentscheidung und der Verknüpfung der Stellenvergabe aufgrund der angegebenen Präferenzen war das Rechtsschutzinteresse des Antragstellers auch nicht auf die Freihaltung nur einer Stelle beschränkt. Ein Anordnungsanspruch besteht in Fällen der Bewerberkonkurrenz bei der Besetzung öffentlicher Ämter dann, wenn der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz) geboten ist, insbesondere, um den Eintritt vollendeter Tatsachen durch die Bestellung vorgezogener Mitbewerber zu verhindern. Vorläufiger Rechtsschutz ist dann zu gewähren, wenn nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die zu Grunde liegende Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist und wenn die Aussichten des Betroffenen, in einem rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren berücksichtigt zu werden, zumindest offen sind (BVerfG NVwZ 2003, 200). Nicht erforderlich ist es dabei, dass der Antragsteller bei Zugrundelegung rechtlich einwandfreier Maßstäbe mit erheblicher Wahrscheinlichkeit auszuwählen gewesen wäre.

Der Antragsteller hatte in seiner Antragsschrift Umstände dargelegt, aufgrund derer nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden konnte, dass die Auswahlentscheidung des Antragsgegners Rechtsfehler zu seinem Nachteil aufweist. Dies gilt z.B. für den Umstand, dass der Antragsgegner zunächst nicht berücksichtigt hatte, dass die Anlassbeurteilung des Antragstellers nachträglich zu dessen Gunsten geändert wurde.

Da die Aufhebung der Ernennung des Konkurrenten im Hinblick auf den Grundsatz der Ämterstabilität und den Vertrauensschutz ausgeschlossen ist, ist dem Mitbewerber die Möglichkeit einzuräumen, die endgültige Besetzung der ausgeschriebenen Stelle durch Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zu verhindern. Die Anordnungsbefugnis des Gerichts ergibt sich aus den §§ 111 Abs. 4 BNotO, 40 Abs. 4 BRAO, 24 Abs. 3 FGG (vgl. dazu Eylmann/Vaasen/Custodis, Bundesnotarordnung, 2. Aufl., § 111 Rn. 167 f).

III.

Der in der Hauptsache gestellte Antrag ist nach § 111 Abs. 1 und 2 BNotO zulässig, insbesondere ist er fristgerecht eingereicht worden. In der Sache bleibt er ohne Erfolg. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners entspricht den gesetzlichen Bestimmungen und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

1. Die Bundesnotarordnung gewährt einem Bewerber keinen Rechtsanspruch auf eine Notarstelle. Die Landesjustizverwaltung hat unter Beachtung der gesetzlichen Kriterien der §§ 115 Abs. 2, 6 Abs. 3 BNotO die Auswahlentscheidung unter den geeigneten Bewerbern zu treffen. Dabei steht ihr ein Beurteilungsspielraum zu. Die Auswahlentscheidung nach § 6 Abs. 3 BNotO muss die Qualifikation der konkurrierenden Bewerber im Vergleich bewerten. Bei dem Begriff der persönlichen und fachlichen Eignung handelt es sich zwar um unbestimmte Rechtsbegriffe, deren Anwendung das Gericht im Verfahren nach § 111 BNotO in vollem Umfang nachzuprüfen hat. Bei dem abstrahierten Beurteilungsmaßstab der persönlichen und fachlichen Eignung kann die Auswahl jedoch nicht ohne zusätzliche, u.a. prognostische Wertung geschehen. Deshalb obliegt der Behörde ein Beurteilungsspielraum (Einschätzungsprärogative), die zu einer Einschränkung der gerichtlichen Kontrolldichte führt (vgl. auch Eylmann/Vaasen/Custodis, Bundesnotarordnung, 2. Aufl., § 111 Rn. 149; Schippel/Bracker/Lemke, Bundesnotarordnung, 8. Aufl., § 111 Rn. 33). Gerade die Chancengleichheit aller Bewerber gebietet es, dass das angerufene Gericht bei der Rechtskontrolle den Charakter der Auswahlentscheidung als Akt wertender Erkenntnis beachtet. Dieser ist vom Gericht nicht zu wiederholen, sondern nur darauf zu überprüfen, ob ihm ein zutreffendes Verständnis des gesetzlichen Auswahlmaßstabs zu Grunde liegt, ob allgemeingültige Wertmaßstäbe beachtet und sachwidrige Erwägungen ausgeschlossen sind, und ob der zu beurteilende Tatbestand verfahrensfehlerfrei festgestellt wurde (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 31.03.2003 - NotZ 39/02, NJW-RR 2003, 1363).

2. Die Auswahlentscheidung ist nicht bereits deshalb rechtswidrig, weil der Antragsgegner - wie der Antragsteller meint - von einem unzutreffenden Verständnis von § 115 Abs. 2 i.V.m. §§ 6 Abs. 3 und 7 Abs. 1 BNotO ausgegangen sei.

a)Nach der durch das Vierte Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung eingefügten Sonderbestimmung für das badische Rechtsgebiet in § 115 Abs. 2 S. 1 BNotO stehen Notare im Landesdienst, die sich um eine Bestellung zum Notar nach § 3 Abs. 1 BNotO bewerben, Bewerbern gleich, die einen 3-jährigen Anwärterdienst als Notarassessor geleistet haben und sich im Anwärterdienst des Landes Baden-Württemberg befinden. Diese Gleichstellungsnorm findet nur zu Gunsten der im badischen Rechtsgebiet bestellten Notare im Landesdienst Anwendung (vgl. Senat, Beschluss vom 17.11.2006 - Not 115/06).

b)Der Senat vermag die Bedenken, die der Antragsteller gegen die Verfassungsmäßigkeit von § 115 Abs. 2 BNotO geäußert, allerdings nicht näher ausgeführt hat, nicht zu teilen.

aa)Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts hält die sog. Landeskinderklausel in § 7 Abs. 1 BNotO einer Prüfung am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz Stand, weil sie einer Auslegung und Anwendung zugänglich ist, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht (BVerfG, Beschlüsse vom 28.04.2005, DNotZ 2005, 473 mit Anmerkung Görk). Gerechtfertigt wird der Regelvorrang mit dem öffentlichen Interesse an einer geordneten Rechtspflege, sofern er nicht schematisch angewandt wird. Zunächst soll - so das Bundesverfassungsgericht (a.a.O.) - mit dem Regelvorrang auf die landesrechtlichen Besonderheiten Rücksicht genommen werden, die für die notarielle Tätigkeit - etwa im Bereich der Freiwilligen Gerichtsbarkeit - bedeutsam sind. Zum anderen wird es den Ländern so ermöglicht, für eine den Erfordernissen der Rechtspflege entsprechenden Zahl von Notaren Sorge zu tragen und die hohe Qualität des hauptberuflichen Notariats zu sichern.

bb)Die Vergleichbarkeit dieser Überlegungen im Hinblick auf die Sonderbestimmungen für das württembergische Rechtsgebiet hat der Bundesgerichtshof bestätigt (vgl. Beschluss vom 01.08.2005 - NotZ 11/05, ZNotP 2006, 37). Hervorgehoben werden auch in diesem Zusammenhang landesrechtliche Besonderheiten als Gemeinwohlbelang sowie der Anreizgedanke für besonders qualifizierte Kandidaten aus der Laufbahn des Bezirksnotars.

cc)Zu Recht weist der Antragsgegner darauf hin, dass vergleichbare Überlegungen auch für den vom Gesetzgeber gewollten Regelvorrang der im badischen Rechtsgebiet bestellten Notare im Landesdienst nach § 115 Abs. 2 S. 1 BNotO gelten. Dabei hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass die Landesjustizverwaltung - wie nach § 114 Abs. 3 S. 3 BNotO bereits bisher im württembergischen Rechtsgebiet - so lange von der Einrichtung eines Anwärterdienstes nach § 7 BNotO absehen kann, wie geeignete Notare im Landesdienst für eine Bestellung zum Notar im Sinne des § 3 Abs. 1 BNotO zur Verfügung stehen (BT-Drucksache 15/3471 vom 30.06.2004, S. 4). Zugleich erleichtert die Norm den vom Gesetzgeber angestrebten Übergang zu einem freien hauptberuflichen Notariat im badischen Rechtsgebiet und bietet den dort tätigen Notaren im Landesdienst, die mit einem Auslaufen des staatlichen Notariats rechnen müssen, berufliche Perspektiven.

c)Auch im Rahmen des § 115 Abs. 2 S. 1 kann der zu Gunsten der Notare im Landesdienst geltende Regelvorrang nur unter Berücksichtigung der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätze (a.a.O.) Anwendung finden. Auch insoweit verbietet sich ein schematisches Vorgehen in der Weise, dass der Regelvorrang auf sämtliche im badischen Rechtsgebiet bestellten Notare im Landesdienst unabhängig von ihrer Qualifikation anwendbar wäre. Vielmehr muss auch im Rahmen des § 115 Abs. 2 S. 1 BNotO eine Ausnahme von dem Regelvorrang des landesangehörigen Notarbewerbers im Hinblick auf die Berufsfreiheit des landesfremden Mitbewerbers schon dann in Betracht kommen, wenn das Interesse an einer geordneten Rechtspflege im konkreten Fall den Vorrang nicht erfordert.

Ob dies - wie der Antragsgegner meint - für alle der von ihm den 18 besten Bewerbern zugerechneten Notare im Landesdienst gilt, weil diese aufgrund ihrer fachlichen Eignung eine Spitzenposition einnehmen würden, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Jedenfalls die weiteren Beteiligten Nr. 1 und Nr. 2 waren auch ohne Rücksicht auf den Regelvorrang des § 115 Abs. 2 S. 1 BNotO für die ausgeschriebene Notarstelle besser geeignet als der Antragsteller (vgl. dazu ausführlich unten unter 5.).

3. Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung ist auch nicht bereits deshalb zu beanstanden, weil sie einheitlich für alle 25 ausgeschriebenen Stellen durch Schaffung einer Rangfolge aller Bewerber getroffen wurde.

a)Der Antragsgegner hat bei der zu treffenden Auswahlentscheidung unter den 102 Bewerbern für sämtliche 25 Notarstellen zunächst diejenigen ausgewählt, bei denen die subjektiven Voraussetzungen und Auswahlkriterien (§ 115 Abs. 2 BNotO i.V.m. §§ 5 bis 7 BNotO) vorliegen. So blieben Bewerber unberücksichtigt, denen die Befähigung zum Richteramt nach § 5 BNotO fehlt, ebenso Bewerber, die bei Ablauf der Bewerbungsfrist das 60. Lebensjahr bereits vollendet hatten (§ 6 Abs. 1 S. 2 BNotO). Für das verbleibende Bewerberfeld, zu dem auch der Antragsteller gehört, wurde unabhängig von einem bestimmten Amtssitz eine Reihenfolge sämtlicher Bewerber gebildet. Dieses Verfahren ist sachgerecht, um das sich stellende Problem zahlreicher Mehrfachbewerbungen einzelner Kandidaten für unterschiedliche oder sogar alle Standorte zu lösen. Regionale Besonderheiten und Unterschiede zwischen den einzelnen Amtssitzen, die eine getrennte Auswahlentscheidung zwingend erforderlich gemacht hätten, liegen nicht vor.

b)Der dem System des Antragsgegners zu Grunde liegende Schluss, dass der gegenüber dem unmittelbar in der Reihenfolge nachfolgenden Bewerber rangbessere Bewerber auch gegenüber allen weiteren nachrangigen Bewerbern besser qualifiziert ist, ist logisch zwingend. Um eine ortsunabhängige Rangfolge zu erstellen, hat der Antragsgegner Eignungsprofile sämtlicher Bewerber erstellt und ausgewertet. Diese Profile haben Eingang in die Auswahlentscheidung gefunden, die Teil des Bescheides an die jeweiligen Antragsteller wurde. Bezüglich der besten 33 Bewerber auf der Rangliste wurde ein Vergleich mit dem jeweils rangbesseren Bewerber angestellt. Bezüglich der weiteren Bewerber wird dargelegt, aus welchen Gründen der jeweilige Bewerber nicht zum Kreis der 33 Besten gehört. Damit ist der Antragsgegner der gesetzlichen Vorgabe nachgekommen, dass die Auswahlentscheidung nach § 6 Abs. 3 BNotO die Qualifikation der konkurrierenden Bewerber im Vergleich zu bewerten hat.

4. Ohne Erfolg bleibt die weitere Rüge des Antragstellers, die Auswahlentscheidung sei intransparent und lasse die einzelnen Auswahlkriterien und deren Gewichtung nicht erkennen.

a)Die Landesjustizverwaltung war aus rechtlichen Gründen nicht verpflichtet, ihren Beurteilungsspielraum vor Ausschreibung der Notarstellen selbst zu binden und ein festes Bewertungsschema, ähnlich wie es bis zu den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 20.04.2004 (NJW 2004, 1935) für die Besetzung von Notarstellen nach § 3 Abs. 2 BNotO (Anwaltsnotare) angewendet worden war, aufzustellen. Der Gesetzgeber hat die zu berücksichtigenden Eignungskriterien in § 6 Abs. 3 BNotO genannt, ohne deren Gewichtung näher zu regeln oder weitere Differenzierungen festzulegen. Hätte er eine weitergehende normierende Regelung für erforderlich gehalten, so hätte er diese selbst bereits bei Inkrafttreten der Bestimmung (Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und Rechtsanwälte vom 29.01.1991, BGBl. I S. 150) oder bei einer späteren Änderung der Bundesnotarordnung vornehmen oder weitere Präzisierungen im Wege einer Rechtsverordnung vorschreiben können.

Auch aus verfassungsrechtlichen Gründen ist eine Selbstbindung der Verwaltung in Form eines verbindlichen Bewertungsschemas nicht geboten. Die zu treffende Auswahlentscheidung muss den Grundrechten der Bewerber aus Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz gerecht werden. Dies erfordert eine gesetzliche Regelung, aus der sich hinreichend deutlich die gesetzgeberische Entscheidung über den Umfang und die Grenzen des Eingriffs ergibt. Diesen Anforderungen wird § 6 Abs. 3 BNotO gerecht (BVerfG NJW 2004, 1935 unter C. I. und II.).

Die Justizverwaltung muss eine auf den Einzelfall bezogene Würdigung der persönlichen und fachlichen Eignung eines jeden Bewerbers vornehmen und dabei die im Gesetz genannten Kriterien zu Grunde legen. Die so erfolgte Bewertung muss in eine Prognose einmünden. Die Praxis der Justizverwaltung muss daran gemessen werden, ob die getroffenen Entscheidungen den in verfassungskonformer Auslegung ermittelten gesetzlichen Kriterien entsprechen. Die dabei erforderlichen komplexen Überlegungen lassen sich nicht abschließend regelhaft erfassen. Solange es keine Prüfung der notarspezifischen Befähigungen eines Bewerbers gibt und diese auch aus Rechtsgründen nicht geboten ist, besteht keine andere wissenschaftlich anerkannte, in vertretbarer Weise handhabbare Methode, die notarspezifische Befähigung anders zu bewerten als durch eine plausibel begründete Einzelfallprognose. Der Gesetzgeber hat sich 1991 bewusst gegen ein notarspezifisches Prüfungsverfahren in voller Kenntnis der damit verbundenen Problematik entschieden. Dies ist in der Verwaltungspraxis auch weiterhin zu respektieren (vgl. BGH Beschluss vom 31.03.2003 - NotZ 39/02, NJW-RR 2003, 1363). Das Bundesverfassungsgericht hat in Kenntnis dieser Ausgangslage davon abgesehen, eine Notarprüfung zu fordern und für deren Einführung folglich dem Gesetzgeber auch keine Frist bestimmt.

Die im Rechtsstaatsprinzip verankerte Forderung nach möglichst weitgehender Voraussehbarkeit einer Verwaltungsentscheidung kann bei einer erforderlichen Eignungsprognose nicht so weit abstrakt vorgezeichnet werden, dass die Entscheidung ausrechenbar wird. Die gebotene Transparenz des Entscheidungsvorgangs wird hinreichend deutlich gewahrt, wenn dargelegt wird, von welchen tatsächlichen Voraussetzungen die Verwaltung ausgegangen ist, und welche Überlegungen die Entscheidung tragen. Die hier erforderliche Eignungsprognose ist in vergleichbarer Weise komplex wie bei einer Auswahlentscheidung über die Beförderung in den Laufbahnen des öffentlichen Dienstes. Auch hier wird eine genaue Festlegung der Eignungskriterien und ihre Bewertung aus Rechtsgründen nicht gefordert, ebenso wenig bei einer Auswahlentscheidung im Nur-Notariat im Geltungsbereich des § 7 BNotO. Auf dieses lässt sich das System der rechnerischen Bewertung einzelner Eignungskriterien nicht übertragen (BGH, Beschluss vom 12.07.2004 - NotZ 4/04, NJW-RR 2004, 1702 unter II.2.b). Die Justizverwaltung ist lediglich verpflichtet, eine nachvollziehbare, am Regelungsziel der Bestenauslese ausgerichtete und den gesetzlichen Regelungskriterien Rechnung tragende, widerspruchsfreie Begründung ihrer Auswahlentscheidung darzulegen.

Dabei kann ein Punktesystem die Transparenz einer Auswahlentscheidung erhöhen (vgl. BGH, Beschluss vom 24.07.2006 - NotZ 21/06). Allerdings weist auch der Bundesgerichtshof auf die mit der Anwendung eines Punktesystems verbundenen Gefahren hin, da kein System gewährleisten kann, allen Besonderheiten des Einzelfalls ausreichend Rechnung zu tragen, wie dies das Bundesverfassungsgericht fordert. Mit der Anwendung eines Punktesystems schöpft die Justizverwaltung den ihr zukommenden Beurteilungsspielraum nicht aus. Deshalb muss auch bei einer Orientierung an einem Punktesystem stets vor einer Gesamtentscheidung noch eine individuelle Bewertung erfolgen (BGH, Beschluss vom 24.07.2006 - NotZ 18/06). Deshalb ist es nicht zu beanstanden und aufgrund der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts sogar nahe liegend, dass sich der Antragsgegner gegen ein starres Auswahlschema in Form eines Punktesystems entschieden hat.

b)Hinzu kommt, worauf der Antragsgegner zutreffend hingewiesen hat, dass sich im vorliegenden Auswahlverfahren im Gegensatz zur Ausschreibung einer Stelle als Anwaltsnotar ein ausgesprochen heterogenes Bewerberfeld zeigte. Neben Notaren im Landesdienst haben sich u.a. Notare und Notarassessoren aus anderen Ländern sowie Rechtsanwälte beworben. Der Antragsgegner hat deshalb zu Recht darauf hingewiesen, dass sich die unterschiedlichen notarspezifischen Qualifikationen nicht oder nur schwer in ein jedem Einzelfall gerecht werdendes Schema pressen lassen.

c)Die für seine Auswahlentscheidung maßgeblichen Kriterien hat der Antragsgegner den Bewerbern dargelegt (vgl. S. 120 f der Auswahlentscheidung - nach dem Einzelvergleich der besten 33 Bewerber) ohne, was aus Rechtsgründen auch nicht erforderlich ist, vorab eine schematische Gewichtung der einzelnen Kriterien mitzuteilen. Gegen die Heranziehung keines der dort genannten Eignungskriterien bestehen in rechtlicher Hinsicht Bedenken.

aa)Die Relevanz der Ergebnisse der juristischen Ausbildung, insbesondere des Ergebnisses der sie abschließenden Staatsprüfung ist ausdrücklich in § 6 Abs. 3 S. 1 BNotO genannt. Nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (Beschlüsse vom 20.04.2004 a.a.O.) darf die im Zweiten juristischen Staatsexamen erzielte Note lediglich nicht von so starker Gewichtung sein, dass sie faktisch regelmäßig die Reihenfolge bei der Eignungsbewertung bestimmt. Das Ergebnis der Ersten juristischen Staatsprüfung kann - obgleich in § 6 nicht ausdrücklich erwähnt - zur Abrundung der Bewertung der fachlichen Eignung einbezogen werden (BGH DNotZ 2004, 883).

bb)Dies gilt auch für notarspezifische Kriterien wie die im Rahmen der notariellen Tätigkeit erzielten Beurteilungen, das Ausmaß berufspraktischer Erfahrung, quantitative Arbeitsergebnisse und weitere Qualifikationsmerkmale wie Fortbildungsaktivität, Dozenten- oder Veröffentlichungstätigkeit und eine notarspezifische Promotion. Dabei verlässt die Justizverwaltung nicht deshalb ihren Beurteilungsspielraum, weil sie Dienstzeugnisse eines Bewerbers berücksichtigt, über die ein Mitbewerber infolge seines beruflichen Werdegangs nicht verfügt (BGH DNotZ 2005, 149; BGH, Beschluss vom 24.07.2006 - NotZ 2/06). Zu den im Notarberuf gezeigten Leistungen im Sinne des § 6 Abs. 3 S. 1 BNotO gehören auch die vom Bewerber vorgenommenen Beurkundungen (BGH, Beschluss vom 11.07.2005 - NotZ 29/04). Auch wenn der Zahl der Niederschriften Bedeutung zukommt, ist bei der Auswahlentscheidung zu berücksichtigen, dass die Urkundszahlen als quantitative Größe nur bedingt Rückschlüsse auf die Eignung für das Notar-amt zulassen, weil sie in qualitativer Hinsicht nicht bewertet sind. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang insbesondere, in welchem Umfang in der Gesamtzahl der beurkundeten Geschäfte reine Unterschriftsbeglaubigungen enthalten sind. Nicht zu beanstanden ist schließlich, dass der Antragsgegner bei seiner Auswahlentscheidung berücksichtigt hat, in welcher Weise sich ein Bewerber auf die notarielle Tätigkeit vorbereitet hat, insbesondere ob er ein Notarassessoriat absolviert hat.

cc)Nach § 115 Abs. 2 S. 2 BNotO wird der Bewertungsmaßstab des § 6 Abs. 3 dahingehend ergänzt, dass auch der berufliche Werdegang der Bewerber zu berücksichtigen ist, vor allem die im Justizdienst des Landes erbrachten Leistungen.

Damit hat der Antragsgegner auch hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass den im Notarberuf gezeigten Leistungen bei berufserfahrenen Bewerbern entscheidende Bedeutung zukommt.

5. Das Ergebnis des im Rahmen der Auswahlentscheidung (dort S. 122) vorgenommenen Eignungsvergleichs zwischen dem Antragsteller und den weiteren Beteiligten Nr. 1 und Nr. 2, das in der Stellungnahme des Antragsgegners vom 08.09.2006 nochmals erläutert wurde, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Zu Recht ist der Antragsgegner dabei zu dem Ergebnis gelangt, dass beide weitere Beteiligte für die ausgeschriebene Stelle in ... im Vergleich mit dem Antragsteller besser geeignet sind.

a)Zu Recht durfte der Antragsgegner dabei berücksichtigen, dass die juristische Ausgangsqualifikation, die sich vorrangig aus dem Ergebnis der Zweiten juristischen Staatsprüfung ergibt, bei beiden weiteren Beteiligten diejenige des Antragstellers übertrifft. Beide weitere Beteiligten haben das Ergebnis gut erzielt, wohingegen der Antragsteller ein Ergebnis im Bereich des unteren befriedigend (6,57 Punkte) erreicht hat.

b)Auch die vom Antragsgegner vorgenommene Gewichtung der im Rahmen der notariellen Tätigkeit erzielten Beurteilungen ist nicht zu beanstanden. Bei dem weiteren Beteiligten Nr. 1 handelt es sich um einen besonders herausgehobenen Bewerber, was im Ergebnis der Regelbeurteilungen seit 1997 mit mindestens 7,5 Punkten und im Rahmen der Anlassbeurteilung mit dem Maximalergebnis von 8 Punkten zum Ausdruck kommt. Auch bei dem weiteren Beteiligten Nr. 2 handelt es sich um einen hervorgehobenen Bewerber, der in den Regelbeurteilungen seit 1996 im Durchschnitt mit 6,9 Punkten und in der Anlassbeurteilung mit 7 Punkten bewertet wurde. Vom Beurteilungsspielraum des Antragsgegners gedeckt ist, wenn er die positive Beurteilung der Amtsführung des Antragstellers im Rahmen der Prüfung nach § 93 BNotO nicht in der Weise als herausragend ansieht wie die dienstlichen Beurteilungen der weiteren Beteiligten.

Zugunsten der beiden weiteren Beteiligten konnte der Antragsgegner weiter deren längere berufsspezifische Erfahrung als Notar heranziehen. Dies sind bei dem weiteren Beteiligten Nr. 1 (Notar seit 1987) knapp 6 Jahre und bei dem weiteren Beteiligten Nr. 2 (Notar seit 1986) über sechs Jahre gegenüber dem Antragsteller, der 1993 zum Notar bestellt wurde.

Die quantitativen Arbeitsergebnisse der weiteren Beteiligten und des Antragsstellers weisen keine signifikanten Unterschiede aus. Obwohl der Antragsgegner im Rahmen seiner Stellungnahme auf eine mögliche Präklusion des Vorbringens bezüglich der Urkundszahlen hingewiesen hat, wurde das Vorbringen des Antragstellers bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt (zurecht, weil er bereits im Bewerbungsschreiben eine vergleichbare Urkundenanzahl angegeben hatte).

Ohne Rechtsfehler hat der Antragsgegner zum Nachteil des Antragstellers berücksichtigt, dass er kein Notarassessoriat absolviert hat. Dadurch wird der Antragsteller nicht in seinen verfassungsrechtlich geschützten Rechten auf Gleichbehandlung und Berufsfreiheit verletzt. Zwar trifft zu, dass mit dem Dritten Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderen Gesetzen vom 31.08.1998 (BGBl. I S. 2585) Notare in den neuen Ländern gleichgestellt wurden (vgl. auch Bundesverfassungsgericht BNotZ 2002, 231). Dies führt jedoch nicht dazu, dass im Rahmen der individuellen Eignungsprognose nicht unterschieden werden darf, ob ein Bewerber ein mehrjähriges Notarassessoriat oder lediglich einen mehrwöchigen Vorbereitungskurs absolviert hat. Bewerber aus dem Kreis der Notare im Landesdienst wie die weiteren Beteiligten hat der Gesetzgeber in § 115 Abs. 2 S. 1 BNotO Bewerbern gleichgestellt, die ein dreijähriges Notarassessoriat absolviert haben. Dadurch wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass sich die Notare im Landesdienst zunächst als Notarvertreter unter staatlicher Aufsicht auf das Notaramt vorbereitet haben und bei entsprechender persönlicher und fachlicher Eignung zum Notar (im Landesdienst) ernannt wurden.

c)Zu Gunsten des weiteren Beteiligten Nr. 1 durfte der Antragsgegner nach § 115 Abs. 2 S. 2 BNotO berücksichtigen, dass er die (zweite) Beförderungsstufe des Notariatsdirektors, zu Gunsten des weiteren Beteiligten Nr. 2, dass er die (erste) Beförderungsstufe des Oberjustizrats erreicht hat.

d)Unter Berücksichtigung der dargelegten Eignungskriterien, insbesondere auch hinsichtlich der im Notarberuf gezeigten Leistungen, kann nicht festgestellt werden, dass der Antragsgegner den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum bei seiner Auswahlentscheidung zu Gunsten der weiteren Beteiligten Nr. 1 und Nr. 2 überschritten hat. Soweit der Antragsteller rügt, der Antragsgegner habe einzelne Beurteilungskriterien beim Vergleich anderer Bewerber untereinander rechtsfehlerhaft angewandt, ist er in seinen Rechten nicht verletzt.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 111 Abs. 4 BNotO, 201, 40 Abs. 4 BRAO, 13 a FGG.

Dabei gilt grundsätzlich, dass die Gerichtskosten bei erfolglosem Antrag nach § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 201 Abs. 1 BRAO dem Antragsteller aufzuerlegen sind (Eylmann/Vaasen/Custodis a.a.O. § 111 Rn. 234). Von diesem Grundsatz war vorliegend auch nicht deshalb (teilweise) abzuweichen, weil der Feststellungsantrag des Antragstellers Erfolg hatte. Durch diesen Antrag sind, da er im selben Verfahren gestellt wurde, keine zusätzlichen Kosten entstanden. Im Verhältnis zum Hauptantrag kommt ihm auch nur eine untergeordnete Bedeutung zu (Argument aus § 92 Abs. 2 ZPO).

Für die außergerichtlichen Kosten gilt § 13 a Abs. 1 FGG, wonach diese von den Beteiligten grundsätzlich selbst zu tragen sind. Die außergerichtlichen Kosten können dann dem Antragsgegner auferlegt werden, wenn die Erstattung der Billigkeit entspricht. Eine (auch nur teilweise) Erstattung ist jedoch aufgrund der deutlich gewichtigeren Bedeutung des Hauptantrags nicht geboten.

OLG Stuttgart:
Beschluss v. 17.11.2006
Az: Not 95/06 (Ba)