Bundespatentgericht:
Beschluss vom 14. September 2004
Aktenzeichen: 33 W (pat) 142/02

(BPatG: Beschluss v. 14.09.2004, Az.: 33 W (pat) 142/02)

Tenor

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I Gegen die Eintragung der Wortmarke 300 04 880 Kick 21 für die Dienstleistungen 35: Geschäftsführung;

38: Telekommunikation;

41: sportliche und kulturelle Aktivitätenist Widerspruch erhoben aufgrund der Bildmarke 397 37 063 die am 20. Januar 1998 für eine Reihe von Waren der Klassen 16, 25 und 28 sowie für folgende Dienstleistungen der Klassen 38, 41 und 42

"Verbreitung, Verteilung und Weiterleitungen von Fernseh-, Hörfunk-, Telekommunikations- und Informationssignalen über kabelfreie und/oder kabelgebundene digitale und analoge Netze, auch im Online- und Offline-Betrieb in Form von interaktiven elektronischen Mediendiensten sowie mittels Computer; Sammeln und Liefern von Nachrichten; Unterhaltung durch Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programme; Film-, Ton-, Video- und Fernsehproduktion; Musikdarbietungen; Veröffentlichungen und Herausgabe von elektronisch wiedergebbaren Text-, Grafik-, Bild- und Toninformationen, die über Datennetze abrufbar sind; Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen; Durchführung von Konzert-, Theater- und Unterhaltungsveranstaltungen, von Konferenzen, Tagungen, Seminaren, Lehrgängen, Symposien, Ausstellungen und Vorträgen; Veranstaltung von Sportwettbewerben; Datendienste im Rahmen des Betriebs von Datenbanken"

in den Farben gelb, grün, rot, orange, schwarz eingetragen worden ist.

Die Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch mit Beschluss vom 12. Dezember 2001 zurückgewiesen. Zwar seien die von den Vergleichszeichen beanspruchten Dienstleistungen zum Teil identisch und die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke mangels sonstiger Anhaltspunkte als durchschnittlich zu beurteilen. Die Vergleichsmarken unterschieden sich jedoch deutlich in ihrem maßgeblichen Gesamteindruck. Die jüngere Marke werde gleichermaßen von dem Wort- und dem Zahlenbestandteil geprägt. Der Verkehr habe keine Veranlassung, die Wort-Zahlen-Kombination zu trennen. Demgegenüber weise die Widerspruchsmarke eine einprägsame grafische Gestaltung auf, die die Buchstaben derart integriere, dass diese nicht ohne weiteres herausgetrennt werden könnten. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die Widerspruchsmarke bei ihrer Benennung nicht regelmäßig als Wort "kik" wiedergegeben, sondern vielfach als Buchstabenfolge wie "kaika" ausgesprochen werde.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Zur Begründung trägt sie im wesentlichen vor, dass die grafische Gestaltung lediglich in der Darstellung der einzelnen Buchstaben bestehe und somit der Bild- hinter dem Wortbestandteil zurücktrete. Zudem werde die Widerspruchsmarke von den beteiligten Verkehrskreisen nicht buchstabiert, sondern auf Grund ihrer Aussprechbarkeit als Wort "kik" wiedergegeben. Die jüngere Marke stimme mit dem regelmäßig stärker beachteten Zeichenanfang klanglich überein. Es sei zu erwarten, dass der Verkehr "Kick 21" auf "Kick" reduziere, weil die Aussprache der Zahl 21 unverhältnismäßig lang sei und sie als Hinweis auf das 21. Jahrhundert lediglich beschreibend sei. Auch bestehe schriftbildlich eine hohe Ähnlichkeit, da sich "kik" und "Kick" nur in einem Buchstaben unterschieden und "Kick" unter Hinweis auf das Urteil des LG Frankfurt 2/03 0 395/00 vom 31. August 2000 beschreibenden Charakter habe. Nach ständiger Rechtsprechung sei wegen des unsicheren Erinnerungseindrucks außerdem auf die übereinstimmenden Merkmale und nicht auf die Unterschiede abzustellen. Die Anmeldung "Kick 21" habe beschreibende Wirkung und werde durch "Kick" geprägt, wofür die Widersprechende sich auf das Urteil des LG Mannheim (7 0 438/00 vom 8. September 2000) bezieht, in dem die Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Zeichen bejaht worden sei. Es bestehe unter Berücksichtigung der Wechselwirkungstheorie unmittelbare Verwechslungsgefahr, da hinsichtlich der Dienstleistungen "Telekommunikation" und "sportliche und kulturelle Aktivitäten" der jüngeren Marke Identität mit denen der Widerspruchsmarke festgestellt worden sei. Außerdem verweist die Widersprechende auf Entscheidungen des Bundespatentgerichts zu SWR 1 - 4, wonach das bloße Anhängen von Zahlen, die vom Verkehr als üblicher Hinweis auf bestimmte Reihen oder ähnliches verstanden werden, eine Verwechslungsgefahr nicht ausschließen könnten.

Die Widersprechende beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Löschung der Marke 300 04 880 wegen des Widerspruchs aus der Marke 397 37 063 hinsichtlich der Dienstleistung "Telekommunikation" und "sportliche und kulturelle Aktivitäten" anzuordnen.

Der Markeninhaber beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, dass keine Gefahr von Verwechslungen bestehe und stützt sich hierzu in erster Linie auf die Begründung des angefochtenen Beschlusses. Außerdem verweist er auf die Eintragung von Marken mit den Bestandteilen "Kick" oder "21". Das von der Widersprechenden beigefügte Urteil des LG Frankfurt vom 31. August 2000 beträfe zum einen nicht die Widerspruchsmarke, zum anderen sei dort die Verwechslungsgefahr zwischen "Kick" und "Kick 21" trotz Dienstleistungsähnlichkeit verneint worden. Der Markeninhaber macht im wesentlichen geltend, dass die Widerspruchsmarke vom Verkehr schon wegen ihrer grafischen Aufmachung und als Abkürzung des SWR-Programms "Kinder Info Kiste" nicht in Verbindung mit dem Wort "Kick" (= Tritt) gebracht werde. "Kick 21" werde weder verkürzt ausgesprochen noch ohne die Zahl 21 wiedergegeben. Die Zahl 21 sei kennzeichnend und verweise nicht ausschließlich auf das 21. Jahrhundert. Bei der Kombination "Kick" und "21" handele es sich um eine literarische Referenz. Im Gesamteindruck unterschieden sich der Zeichenteil "kik" deutlich vom doppelt so langen Zeichen "Kick 21". Darüber hinaus werde die Widerspruchsmarke wie K-ik ausgesprochen. Im übrigen sei die Begründung der Widersprechenden widersprüchlich, wenn sie sich unter Bezugnahme auf das Urteil des LG Frankfurt auf den beschreibenden Charakter von "Kick" und zugleich auf die alleinige Prägung der angegriffenen Marke "Kick 21" durch "Kick" stütze.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Auch nach Auffassung des Senats besteht zwischen den Vergleichsmarken keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.

Die Frage einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist - wie die Widersprechende zutreffend hervorgehoben hat - von einer Wechselwirkung der maßgeblichen Faktoren der Waren/Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit, der Markenidentität oder -ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in dem Sinne auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren bzw der Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken und/oder eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aufgewogen wird und umgekehrt (stRspr BGH GRUR 2002, 1067 - DKV/OKV; zuletzt GRUR 2004, 775 - Euro 2000; GRUR 2004, 783 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX).

Entgegen der Auffassung des Inhabers der jüngeren Marke hat die Nähe der mit den Vergleichsmarken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr Bedeutung. Nachdem Benutzungsfragen nicht angesprochen worden sind, kommt es auf die im Register eingetragenen Waren bzw Dienstleistungen an. Hier hat die Markenstelle zu Recht die markenrechtliche Identität der Dienstleistungen der Widerspruchsmarke mit den Dienstleistungen "Telekommunikation" und "sportliche und kulturelle Aktivitäten" der angegriffenen Marke festgestellt.

Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist als durchschnittlich zugrunde zu legen. Da es sich bei dem Markenbestandteil "kik" nicht um eine allgemein geläufige Abkürzung, sondern um eine gewillkürte Kurzfassung von "Kinder Info Kiste" handelt, ist diese von Haus aus kennzeichnungskräftig. Anhaltspunkte für eine erhöhte Kennzeichnungskraft sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Den angesichts der Dienstleistungsidentität und der normalen Kennzeichnungskraft erforderlichen Abstand hält die jüngere Wortmarke "Kick 21" gegenüber der prioritätsälteren Bildmarke mit dem Wort- bzw. Buchstabenelement "kik" noch ein.

Für den markenrechtlichen Vergleich zweier Marken ist deren jeweiliger Gesamteindruck maßgeblich, der nicht mit der Gesamtheit einer Marke gleichzusetzen ist. Denn der Gesamteindruck kann auch von einzelnen Bestandteilen geprägt werden, sofern diese kennzeichnungskräftig sind und den Gesamteindruck derart beherrschen, dass der Verkehr allein in ihnen die Marke sieht und in Erinnerung behält.

In bildlicher Hinsicht wird der Gesamteindruck der Widerspruchsmarke hier nicht allein von dem Wort bzw der Buchstabenfolge "kik" geprägt. Zwar misst der Verkehr beim Zusammentreffen von Wort- und Bildbestandteilen in der Regel dem Wort - jedenfalls, wenn es normal kennzeichnungskräftig ist - eine prägende Bedeutung zu, weil es meist die einfachste Bezeichnungsform ist. Dieser Erfahrungssatz entfaltet seine Wirkung im Regelfall aber nur bei der Prüfung der klanglichen Verwechslungsgefahr. Es kann nämlich nicht davon ausgegangen werden, dass sich der maßgebliche Durchschnittsverbraucher bei der visuellen Wahrnehmung einer Wort-/Bildmarke allein an dem Wort orientiert, ohne den Bildbestandteil in sein Erinnerungsbild aufzunehmen, sofern es sich nicht lediglich um geläufiges Beiwerk oder um eine nicht ins Gewicht fallende Verzierung handelt (vgl hierzu BGH GRUR 2000, 506, 509 - ATTACHE/TISSERAND; GRUR 2002, 1067, 1069 - DKV/OKV), was hier nicht der Fall ist. Der Bildeindruck der Widerspruchsmarke wird vielmehr von deren graphischer Gesamtgestaltung bestimmt, in die die vertikal angeordneten sowie farblich unterschiedlichen und graphisch ausgeformten Buchstaben einbezogen sind, so dass diese zugleich tragende graphische Elemente der Widerspruchsmarke bilden. Da das für sich kennzeichnungskräftige Wort "kik" bzw die entsprechende Buchstabenfolge den bildlichen Gesamteindruck nicht allein prägt, kann es der jüngeren Marke nicht isoliert gegenübergestellt werden. Im Hinblick auf die unübersehbaren Unterschiede gegenüber der angegriffenen Marke, die keine graphischen Bestandteile aufweist, ist eine Verwechslungsgefahr in schriftbildlicher Hinsicht zu verneinen.

Auch eine klangliche Verwechslungsgefahr ist mangels ausreichender Ähnlichkeit der Marken nicht zu befürchten. Die Widersprechende hat zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Zeichen als auf die Unterschiede abzustellen ist, da der Verkehr die Marken regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt (vgl BGH GRUR 2004, 783 - NEU-RO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX mwN). Verwechslungsmindernd wirkt sich bereits aus, dass die Anordnung und graphische Gestaltung der Buchstaben deren Erfassung als Wort zur Benennung der Marke erschweren. Hinzu kommt, dass für einen Teil der angesprochenen Verkehrskreise eine Aussprache wie Kaika nicht auszuschließen ist. Aber auch wenn davon auszugehen ist, dass ein beachtlicher Teil des Verkehrs die Widerspruchsmarke mit dem Kennwort "kik" wiedergibt, ist eine Verwechslungsgefahr nach dem Klang nicht anzunehmen. Denn der schriftbildliche wie der klangliche Gesamteindruck der jüngeren Wortmarke "Kick 21" wird nicht allein von dem Wortbestandteil "Kick" geprägt, sondern gleichermaßen von beiden Bestandteilen bestimmt.

Die jüngere Marke tritt dem Verkehr als Einheit entgegen. Auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betroffenen Dienstleistungen, auf dessen Eindruck abzustellen ist, wirkt das Wort "Kick" dabei als umgangssprachliches Synonym für "Fußball, Fußballspiel", dem er den beschreibenden Hinweis auf Art, Inhalt oder Gegenstand entsprechender Übertragungen im Fernsehen entnimmt, wenn er dem Begriff in Verbindung mit den beanspruchten Dienstleistungen "Telekommunikation" und "sportliche Aktivitäten" begegnet. Das gilt nach Auffassung des Senats auch für "kulturelle Aktivitäten", da Fußball wegen seiner Bedeutung, Breitenwirkung und als Teil der Gesellschaftskultur in Deutschland nicht auf die Sportart als solche beschränkt ist, sondern auch in kulturelle Bereiche hineinwirkt und entsprechende Aktivitäten generiert.

Soweit das angesprochene breite Publikum die Zahl "21" mit dem 21. Jahrhundert gleichsetzt, enthält dieser Markenbestandteil ebenfalls eine beschreibende Aussage. Für den Verkehr verbindet sich diese mit dem vorangehenden Begriff "Kick" aber zu einer Gesamtaussage "Fußball im 21. Jahrhundert". Damit wird die Zusammengehörigkeit beider Zeichenteile zu einem Gesamtbegriff eher verstärkt, als die Zahl "21" für das Verkehrsverständnis zeichenrechtlich in den Hintergrund treten zu lassen. Hinzu kommt, dass es im Bereich der Fußballveranstaltungen ungebräuchlich ist, auf ein ganzes Jahrhundert Bezug zu nehmen. Hierzu wird mit Jahreszahlen wie 2000, 2006, 2012 etc auf kürzere Zeiträume und zeitlich bestimmte Ereignisse wie Europa-, Weltmeisterschaften uä zB mit Euro 2000 (vgl BGH aaO "EURO 2000"), WM 2006, Olympiade 2012 usw hingewiesen. In seinem beschreibenden Aussagegehalt wirkt die Zahl "21" im Verhältnis zu dem Begriff "Kick" weniger ausgeprägt, so dass das kennzeichenmäßige Schwergewicht jedenfalls nicht von dem Zeichenteil "21" auf das Wort "Kick" verlängert wird, sondern auf beiden Markenelementen zusammen beruht.

Der vorliegende Sachverhalt ist mit den von der Widersprechenden genannten Entscheidungen des Bundespatentgerichts zu "SWR 1, 2, 3, 4" nicht vergleichbar, da dort "SWR" im Gegensatz zu dem Zeichenteil "Kick" den maßgeblichen und eindeutig kennzeichnungskräftigen Zeichenteil ausmacht.

Da bei der angegriffenen Wortmarke die Zahl "21" weder abgespalten noch zeichenrechtlich vernachlässigt werden darf, sondern bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit mit zu berücksichtigen ist, reichen die Übereinstimmungen in den klanggleichen Markenteilen "kik" und "Kick" nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr bei der Benennung der Marken im Verkehr zu begründen, zumal auch keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass "kik" Stammbestandteil einer Zeichenserie mit Zahlen ist.

Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage besteht kein Anlass, aus Gründen der Billigkeit eine der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 71 Abs 1 MarkenG aufzuerlegen.

Pagenberg Dr. Hock Richter Kätker ist wegen Urlaubs verhindert zu unterzeichnen Pagenberg Cl

BPatG:
Beschluss v. 14.09.2004
Az: 33 W (pat) 142/02