Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 12. September 2012
Aktenzeichen: 9 U 36/11

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 12.09.2012, Az.: 9 U 36/11)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 27. Zivilkammer - vom 11.03.2011aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Frankfurt am Main, das auch über die Kosten des Berufungsverfahrens zu entscheiden hat, zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger verlangt aus abgetretenem Recht von der Beklagten,einem US-amerikanischen Rating-Unternehmen, Schadensersatz wegen des im Februar 2007 erfolgten Erwerbs von Zertifikaten des Typs €Lehman Brothers Global Champion Zerfikat I€"durch die € -jährige Zedentin.

Wegen des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage nach abgesonderter Verhandlung über die Zulässigkeit als unzulässig abgewiesen. Dazu hat es ausgeführt, dass es international und örtlich unzuständig sei, weil der Kläger die Voraussetzungen für eine Zuständigkeit nach §§ 23,32 ZPO nicht ausreichend dargelegt habe. Eine Zuständigkeit nach §23 ZPO sei nicht ausreichend dargetan, da weder eine Beteiligung an der Tochtergesellschaft €B GmbH€ noch ein Büro in Stadt1 oder ein Bankguthaben konkret dargelegt worden seien, noch eine Inhaberschaft des Namens als Marke mit Bezug zu Stadt1. Eine Zuständigkeit gemäß § 32 ZPO scheitere ebenfalls. Soweit der Kläger sich auf einen Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter berufe,liege eine unerlaubte Handlung im Sinne des § 32 ZPO nicht vor.Soweit der Kläger sich auf § 826 BGB sowie § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Strafvorschriften stütze, sei der Vortrag nicht hinreichend konkret. In der mündlichen Verhandlung vom 28.01.2011,in der der Kläger erstmalig die Voraussetzungen für einen Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB dargelegt habe, habe er lediglich allgemein und völlig unkonkret vorgetragen, dass die Beklagte falsche Ratings erstellt und dadurch Straftatbestände verwirklicht habe. Es fehle auch jeglicher konkreter Vortrag zu den einzelnen Tatbestandsmerkmalen, insbesondere zum Verschulden. Im Rahmen von §823 Abs. 2 BGB könne sich nicht auf einen Anscheinsbeweis gestützt werden. Das Vorbringen des Klägers in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz sei gemäß § 296 a ZPO zurückzuweisen und erfülle auch nicht die Anforderungen eines konkreten Vortrags hinsichtlich der Verwirklichung der einzelnen Straftatbestände. Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Mit seiner Berufung hält der Kläger seinen erstinstanzlichen Zahlungsantrag aufrecht und stellt überdies hilfsweise einen Antrag auf Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

Zur Begründung führt er aus, er habe die Voraussetzungen für eine Zuständigkeit nach §§ 23, 32 ZPO ausreichend dargelegt. Der Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter sei im Lichte des Europarechts als nichtvertraglicher Anspruch zu bewerten. Sein Vortrag bezüglich der §§ 32 ZPO, 823 Abs. 2 BGB sei hinreichend konkret.

Die Vorinstanz stelle insoweit zu hohe Anforderungen an eine hinreichende Konkretisierung der einzelnen Tatbestandsmerkmale.Insbesondere sei die Nennung einer konkreten natürlichen Person als Täter nicht nötig, solange feststehe, dass irgendein der Beklagten zurechenbarer Mitarbeiter Täter sein müsse.

Die Tatsachenfeststellung des Landgerichts sei unvollständig,weil der Kläger unter Beweisantritt vorgetragen habe, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Klagerhebung und auch danach ein Büro im Gerichtsbezirk Stadt1 unterhalte, was die Beklagte entsprechend ihrer Wahrheitspflicht nie ausdrücklich oder konkludent bestritten habe. Der diesbezügliche Klägervortrag sei nicht etwa ins Blaue hinein erfolgt, weil die Beklagte selbst auf ihrer Internetseite mit einem Büro und einer eigenen Tochtergesellschaft in Stadt1werbe. Die zum Beweis angebotene Internetseite sei so auszulegen,dass das Büro und die GmbH in Deutschland nicht nur wirtschaftlich,sondern auch rechtlich zur Beklagten gehörten. Die Beklagte hätte daher substantiiert darlegen und beweisen müssen, dass sie entgegen ihrer eigenen Darstellung nun doch kein Büro und keine Tochtergesellschaft in Stadt1 habe. Ein Büro in Stadt1 sei wiederum ein offenkundiger Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte auch ein Konto in Stadt1 habe.

Der zusätzliche Klägervortrag aus dem Schriftsatz vom 03.02.2011, der sich im Berufungsverfahren umfassend zu Eigen gemacht werde, habe nicht zurückgewiesen werden dürfen und habe dem Urteil als wahr zu Grunde gelegt werden müssen, insbesondere da der Kläger den Inhalt bereits in der mündlichen Verhandlung habe vortragen wollen, laut Protokoll aber unter Verletzung des rechtlichen Gehörs daran gehindert worden sei. Daher sei der Vortrag jedenfalls in zweiter Instanz zulässig, auch weil er nach Ansicht der Vorinstanz für das Urteil erkennbar unerheblich gewesen und ein Hinweis nicht erfolgt sei.

Mit Schriftsatz vom 28.01.2012 verweist der Kläger sodann auf das Urteil des OLG Frankfurt vom 18.11.2011 (21 U 23/11) und trägt vor, er mache sich den Inhalt des Urteils und insbesondere die Tatsachenfeststellung umfassend auch im vorliegenden Verfahren zu Eigen. Da die Firma €D LLC€ mit zahlreichen in Deutschland, insbesondere im Gerichtsbezirk des LG München I, des LG Frankfurt am Main und des LG Hamburg, ansässigen Kunden noch andauernde Abonnentenverträge abgeschlossen habe, aus denen ihr jeweils jährliche Beträge in Höhe von 4.000,- € zuflössen, und sie insbesondere noch einen andauernden mehrseitigen Abonnementvertrag mit der im Gerichtsbezirk des Landgerichts Frankfurt ansässigen €... Bank AG" habe, in dem eine jährliche Gebühr von 5.100,- US-Dollar genannt sei, sprächen diese Tatsachen als Anhaltspunkte auch für die Richtigkeit der Behauptung, auch die Beklagte habe mit zahlreichen in Deutschland ansässigen Kunden noch solche andauernden Abonnementverträge abgeschlossen, insbesondere mit der im Gerichtsbezirk des LGFrankfurt am Main ansässigen €€ Bank€.

Der Kläger und die Zedentin hätten jedenfalls ihren Wohnsitz und ständigen Aufenthalt im Inland und seien darüber hinaus deutsche Staatsangehörige.

Die Klägerseite habe auch bereits erstinstanzlich vorgetragen,dass der Name der Beklagten als in Deutschland markenrechtlich geschützte, wertvolle Marke jeweils zu ihrem Vermögen gehöre. Der Bezug zu Stadt1 ergebe sich daraus, dass eine in Deutschland geschützte Marke auch in allen deutschen Städten - damit in Stadt1- geschützt sei.

Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagten Forderungen aus Ratingverträgen und entsprechenden Kontoguthaben zustünden, ergäben sich daraus, dass die größten deutschen und insbesondere DAX-Unternehmen von der Beklagten ein kostenpflichtiges Rating erhielten.

Als gerichtsstandbegründendes Vermögen gälten insbesondere auch Markenrechte, wobei Marken auf drei verschiedenen Wegen Schutzwirkung erlangten: Durch Eintragung im Markenregister, durch Benutzung mit Verkehrsgeltung sowie durch notorische Bekanntheit.Die Beklagte habe jedenfalls die Marke €E" beim DPMAangemeldet. Das Zeichen €B€ habe innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben, jeweils bei der Zielgruppe in ganz Deutschland, besonders in Stadt1, Stadt2 und Stadt3, und sei hierzu über 50% bekannt. Die Marke unterliege intensiver Benutzung, etwa in Finanztageszeitungen hinsichtlich der Ratings aller großen Unternehmen der Welt, insb. in Deutschland,bei nahezu jeder Wertpapieremission im Prospekt und während der Staatsschuldenkrise auch im Fernsehen. Ferner erfolge die Nutzung der Ratings der Beklagten unter deren Marke auch durch die BaFin und viele Pensionsfonds. Die Marke der Beklagten habe daher auch notorische Bekanntheit, d.h. eine Allgemeingeltung über 80 %innerhalb der jeweiligen Zielgruppe in Stadt1, Stadt2 und Stadt3,erworben.

Die Beklagte sei auch Inhaberin der Marke bzw. Inhaberin der Lizenzrechte zur Nutzung der Marke, was sich jedenfalls aus ihrer Internetseite ergebe. Die Marke genieße zudem Schutz auch nach dem BGB und HGB in ganz Deutschland, insbesondere in Stadt1, Stadt2 und Stadt3. Auch sei der für das Zeichen €B€ bestehende gewerbliche Rechtsschutz Vermögen im Sinne des § 23 ZPO.Markenrechte seien pfändbar bzw. vollstreckbar.

Der gesamte Vortrag sei nicht neu, weil er lediglich bereits in erster Instanz Vorgetragenes konkretisiere. Neue Tatsachen bzgl.der Abonnementverträge seien zudem gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPOzuzulassen. Jedenfalls habe die erste Instanz auf die Erforderlichkeit aller neuen Tatsachen hinweisen müssen, woraufhin die neuen Tatsachen erkundet und substantiiert vorgetragen worden wären.

Der Kläger beantragt:

1. Unter Abänderung des am 11.03.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-27 O 78/11, wird die Beklagte verurteilt, an ihn 5.475,00 € nebst Zinsen i.H.v. 4% p.a. seit dem 07.02.2007 bis zur Rechtshängigkeit und nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übertragung von 6Stück des Zertifikats €Global Champion Zertifikat I€(ISIN: € ) der Emittentin Lehman Brothers Treasury Co.B.V.2. Hilfsweise, falls das Gericht einen Fall des § 538 Abs. 2 ZPOfür gegeben hält und von einer eigenen Sachentscheidung absehen will, wird beantragt, die Sache an das Landgericht Frankfurt am Main zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Wiederholung ihres Vortrags aus erster Instanz. Überdies verweist sie darauf, dass der Hinweis des Klägers auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils des OLG Frankfurt am Main in der Sache 21 U 23/11 keinen eigenen Tatsachenvortrag ersetze. Die Beklagte bestreite ausdrücklich die vom Kläger ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung, sie habe einen noch andauernden mehrseitigen Abonnementvertrag mit der im Gerichtsbezirk des LGFrankfurt ansässigen €... Bank AG€ abgeschlossen, in dem eine jährliche Gebühr von 5.100,- US-Dollar genannt sei.

Sie bestreite auch ausdrücklich, dass die Beklagte Ratingverträge in der vom Kläger beschriebenen Art mit der F-Bank und der € bank unterhalte.

Die Beklagte verfüge auch über keine Marke in Deutschland. Der Gemeinschaftsmarkenschutz sei zurückgewiesen worden. Die Beklagte verfüge also nicht über Markenschutz. Sie bestreite, dass sie die Marke €B€ hier in Stadt1 benutze. Sie räume auch nicht ein, dass es eine Marke €B€ gebe.

Der Klägervortrag über angebliche Zahlungsansprüche der Beklagten sei unsubstantiiert und werde zudem rein vorsorglich bestritten. Warum die Beklagte Schutzrechte für die Zeichen €D€ und €B€ besitzen solle, habe der Kläger nicht dargelegt.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäßeingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht zur weiteren Verhandlung und Entscheidung über die Begründetheit der Klage gemäߧ 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Landgericht örtlich zuständig, woraus sich auch die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17.12.1998, IXZR 196/97, Rn. 13, zitiert nach Juris).

1. Dabei hat das Landgericht aber zutreffend festgestellt, dass der Kläger die Voraussetzungen für einen (internationalen)Gerichtsstand nach § 32 ZPO nicht ausreichend dargetan hat.

Hierfür kann dahinstehen, ob das Landgericht dem Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 28.01.2011 im Wege des Schriftsatznachlasses hätte die Gelegenheit geben müssen, weiter zu dem in diesem Termin erstmals vorgetragenen Gerichtsstand nähere Ausführungen zu machen. Weder der in der mündlichen Verhandlung gehaltene Vortrag, wie er sich aus dem Protokoll ergibt, noch das im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 03.02.2011 enthaltene Vorbringen ist geeignet, einen örtlichen und internationalen Gerichtsstand in Stadt1 gemäß § 32 ZPO zu begründen.

Die Frage, ob eine unerlaubte Handlung i.S.d. § 32 ZPO vorliegt,ist auf der Grundlage deutschen Rechts als der lex fori zu beurteilen (vgl. BGHZ 124, 237, 245). Der Umfang der internationalen Entscheidungszuständigkeit darf nicht von einer etwa als materielles Recht anwendbaren ausländischen Rechtsordnung bestimmt werden. Für Sachverhalte mit Auslandsberührung ist es daher ausreichend, wenn der Kläger schlüssige Tatsachen vorträgt,die nach deutschem Verständnis eine unerlaubte Handlung ausfüllen.Nicht erforderlich ist, dass das in der Sache etwa anwendbare ausländische Deliktsrecht den Anspruch gleichfalls als deliktisch qualifiziert (Roth in Stein-Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 32, Rn.17).

Eine internationale Zuständigkeit könnte hier daran anknüpfen,dass eine unerlaubte Handlung in Deutschland begangen worden ist.Dabei ist nach der Rechtsprechung zuständigkeitsbegründend der Begehungsort der deliktischen Handlung, der sowohl der Handlungs-als auch der Erfolgsort sein kann, so dass eine Zuständigkeit wahlweise dort gegeben ist, wo eine der Verletzungshandlungen begangen wurde, oder dort, wo in ein geschütztes Rechtsgut (Vermögen des Klägers) eingegriffen wurde (BGH, Urteil vom 28.02.1996, XII ZR 181/93, Rn. 15, zitiert nach juris = BGHZ 132, 105 ff.; BGH, Urteil vom 25.11.1993, IX ZR 32/93,Rn. 32, zitiert nach juris = BGHZ 124, 237 ff.; BGH, Urteil vom 29.03.2011, VI ZR 111/10, Rn. 7). Da der Schaden am Vermögen der Zedentin in Deutschland eingetreten ist, kommt eine internationale Zuständigkeit in Deutschland in Betracht.

Im Rahmen der Prüfung der internationalen Zuständigkeit entsprechend § 32 ZPO genügt es, dass der Kläger die nach dem insoweit maßgeblichen deutschen Recht deliktischen Ansprüche aus §§823, 826, 831 BGB schlüssig behauptet. Die ihnen zugrunde liegenden Tatsachen sind nämlich sowohl im Rahmen der Zulässigkeit als auch für die Begründetheit der Klage notwendigerweise erheblich. Ihr tatsächliches Vorliegen wird erst im Zusammenhang mit der Begründetheit der klägerischen Ansprüche geprüft (so genannte doppelrelevante Tatsachen). Es müssen daher (nur) konkrete Tatsachen vorgetragen werden, die - ihre Richtigkeit unterstellt -bei zutreffender rechtlicher Würdigung alle Tatbestandsmerkmale der Deliktsnorm erfüllen (BGHZ 124, 237, 240 f.; 132, 105, 110; BGH,Urteil vom 29.6.2010, VI ZR 122/09, Rn. 8).

Ausgehend davon genügt der klägerische Vortrag den Schlüssigkeitsanforderungen nicht. Der Kläger hat keine Tatsachen vorgetragen, die - ihre Wahrheit unterstellt - die gesetzlichen Voraussetzungen der Anspruchsgrundlage erfüllen (BGH, Urteil vom 12.7.1984, VII ZR 123/83, Rn. 12, zitiert nach juris). Er hat sich darauf beschränkt, pauschale, nicht von solchen konkreten Vorgängen und Umständen unterfütterte Vermutungen und Spekulationen im Sinne von Behauptungen ins Blaue hinein aufzustellen, für die keinerlei anderer Anknüpfungspunkt besteht, als dass die Emittentin jedenfalls Monate nach der Emission der streitgegenständlichen Papiere in Insolvenz gefallen ist. Im Übrigen erschöpft sich der Vortrag in der Nennung der gesetzlichen Voraussetzungen der geltend gemachten Tatbestände und der Darstellung von Definitionen.Aufgrund eines solchen Vortrags ist es dem Senat nicht möglich, das Vorliegen deliktischer Handlungen festzustellen.

Eine Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nach § 32 ZPO ergibt sich auch nicht - wie der Kläger meint - deshalb, weil diese Vorschrift im Lichte des Art. 5 Nr. 3 EuG- VVO auszulegen und danach eine Haftung aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter als außervertraglicher Anspruch einzuordnen ist. Der Anwendungsbereich des Art. 5 EuG-VVo ist für die Beklagte, die ihren Sitz in den USA hat, bereits nicht eröffnet. Im Übrigen gilt,dass unter den Begriff der unerlaubten Handlung nicht die Ansprüche aus der Verletzung eines Vertrages oder vertragsähnlicher Rechtsbeziehungen zu fassen sind (Roth in Stein/Jonas, a.a.O., Rn.21).

Da bereits eine unerlaubte Handlung nicht auf der Basis von Tatsachen dargetan ist, bedarf es keiner Entscheidung, ob das Landgericht Frankfurt am Main als deutsches Gericht nicht nur international, sondern auch örtlich zuständig ist.

2. Allerdings ist dem Kläger der (subsidiäre) örtliche Gerichtsstand des § 23 ZPO in Frankfurt am Main eröffnet.

a) Soweit der Kläger diesen jedoch unter Berufung auf die Internet-Seite der Beklagten darauf stützt, die Beklagte unterhalte ein Vermögenswerte enthaltendes Büro in Stadt1, ist dieses Vorbringen unschlüssig. Denn - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - stammt der genannte Internetauftritt von der €B GmbH€. Dass die Internetseite die Beklagte als Urheberin ausweist und dort darauf verwiesen ist, dass €B€ als erste Rating-Agentur mit einem Büro vertreten gewesen sei und eines im Jahr 1991 eröffnet habe, spricht nicht dafür, dass ein solches Büro weiterhin existiert. Zudem wäre es dem Kläger ein Leichtes, über Telefoneintrag, Firmenschild oder Nachfrage bei Behörden (etwa Gewerbeamt) herauszufinden, ob die Beklagte tatsächlich ein eigenes Büro unterhält. Die Berufung auf die Internetseite eines anderen Unternehmens, aus der sich die Behauptung des Klägers gerade nicht zweifelsfrei ergibt, reicht nicht aus.

b) Der Kläger hat auch nicht substantiiert dargetan und bewiesen, dass die Beklagte Gesellschafterin der €BGmbH€ ist. Allein aus der Firmierung ergibt sich dies nicht.Angesichts des Umstands, dass der Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die Zuständigkeit trägt, reicht insoweit auch ein einfaches Bestreiten der Beklagten aus. Beweis für seine Behauptung hat der Kläger nicht angetreten, obwohl eine Recherche in Bezug auf den Inhaber von Geschäftsanteilen in Handelsregistern möglich ist.

c) Da schon die Existenz eines Büros nicht ausreichend dargelegt ist, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit der auf das Bestehen eines Büros bezogenen Behauptung des Klägers, es gebe Kontoguthaben bei Banken in Deutschland.

d) Der Gerichtsstand des Vermögens gemäß § 23 ZPO in Stadt1 ist aber deshalb anzunehmen, weil sich ein - ausreichender -Vermögenswert der Beklagten aus einer in Deutschland und auch in Stadt1 relevanten Marke €B" ergibt, die auch gepfändet werden kann (§ 29 MarkenG).

Zwar ergibt sich die Inhaberschaft und das Recht an einer derartigen Marke nicht aus einer Eintragung ins Markenregister. Dem Vortrag des Klägers lässt sich dies gerade nicht entnehmen, da nach der zum Beleg dienenden Anlage K 105 (Bl. 348 d.A.) lediglich eine Anmeldung der Marke €E€ zurückgewiesen wurde.

Ein pfändbares Markenrecht ergibt sich unter Zugrundelegung des Vortrags des Klägers auch nicht ohne Weiteres unter dem Gesichtspunkt der Benutzung eines Zeichens mit Verkehrsgeltung (§ 4Nr. 2 MarkenG). Denn Inhaber der Marke ist dabei derjenige, zu dessen Gunsten die Verkehrsgeltung erworben wurde (Amtl.Begrdg BT-Drucksache 12, 6581, S. 60; Ströbele/Hacker, § 4 Rn. 57). Dafür ist allerdings Voraussetzung, dass das Zeichen (von der Beklagten) im inländischen Geschäftsverkehr benutzt worden ist (s.Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl. 2012, § 4, Rn. 20). Letzteres ist aber wiederum nur der Fall; wenn die Beklagte selbst in Deutschland im Geschäftsverkehr mittels des Abschlusses von Ratingverträgen und/oder Abonnementverträgen aufgetreten ist, was diese bestreitet. Letztlich kommt es aber weder darauf an, ob es sich beim Vortrag des Klägers zur Inhaberschaft einer Marke gemäß §4 Nr. 2 MarkenG um neuen, nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zuzulassenden Vortrag handelt, noch darauf, ob die Beklagte durch Nutzung im Inland eine Marke mit Verkehrsgeltung erlangt hat.

Denn sie genießt bereits Markenschutz unter dem Gesichtspunkt der notorischen Marke zu ihren Gunsten (§ 4 Nr. 3 MarkenG). Ein Notorietätsschutz kommt in Betracht bei notorischer Bekanntheit der Marke im Inland, ohne dass eine Benutzung im inländischen Geschäftsverkehr vonnöten ist (Hacker/Ströbele, a.a.O., § 4 Rn.76). Dabei kann der in § 4 Nr. 1 - 3 MarkenG statuierte Markenschutz gleichberechtigt für sich allein nebeneinander oder auch kumulativ nebeneinander bestehen (Ekey in Ekey/Klippel/Bender,MarkenG, 2. Aufl. 2009, § 4 Rn. 3). Für die notorische Bekanntheit ist quantitativ eine gesteigerte Verkehrsgeltung in allen angesprochenen Verkehrskreisen (Verbraucher, Händler, Wettbewerber)erforderlich, die mit den betreffenden Waren/Dienstleistungen befasst sind (Hacker/Ströbele, a.a.O., Rn. 77; vgl. auch BGHGRURInt 1969, 257 zu Art. 6 bis PVÜ). Die allgemeine Bekanntheit muss deutlich über 50% bestehen, etwa bei 63%, 70%, aber nicht unter 60% (Hacker/Ströbele, a.a.O.; Ekey, a.a.O., Rn. 99). Eine demoskopische Erhebung kann im Einzelfall entbehrlich sein, wenn sich die erforderliche Notorietät aus anderen Umständen zweifelsfrei ergibt (Hacker/Ströbele, a.a.O., Rn. 77 m.w.N.). Die Verweisung des § 4 Nr. 3 MarkenG auf Art. 6 bis PVÜ betrifft lediglich den Begriff der notorischen Bekanntheit und erweitert die Regelung auf Dienstleistungen. Der Markenrechtsinhaber muss auch nicht zum von der PVÜ geschützten Personenkreis zählen (Ekey,a.a.O. Rn. 97; auch amtl. Begründung BT-Drucks. 12/6581, S. 66).Der Markenschutz durch notorische Bekanntheit steht im Übrigen demjenigen zu, zu dessen Gunsten die notorische Bekanntheit erworben wurde, was in der Regel der Inhaber des Unternehmens sein wird, für dessen Waren und Dienstleistungen die Marke verwendet wird (Amtl. Begründung a.a.O.).

Der Kläger hat insoweit auf die intensive Benutzung des Zeichens im Geschäftsverkehr verwiesen (in Finanztageszeitungen hinsichtlich der Ratings aller großen Unternehmen der Welt, insb. in Deutschland, bei nahezu jeder Wertpapieremission im Prospekt, während der Staatsschuldenkrise auch im Fernsehen), ferner auf die Nutzung der Ratings der Beklagten im Inland auch durch die BaFin und viele Pensionsfonds.Er hat diesbezüglich einen Bekanntheitsgrad von 80% und eine Allgemeingeltung, auch in Stadt1, behauptet. Die Beklagte hat dem nicht widersprochen, so dass der Klägervortrag zu den tatsächlichen Voraussetzungen des Bestehens einer Notorietätsmarke zugunsten der Beklagten als zugestanden und unstreitig angesehen werden muss.Daher kommt es auch nicht mehr darauf an, ob es sich um neuen Vortrag im Sinne von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO handelt. In ihrem Schriftsatz vom 12.03.2012 hat die Beklagte Markenschutz lediglich im Hinblick auf das Fehlen einer eingetragenen Marke in Abrede gestellt. Zu der vom Kläger substantiiert vorgetragenen Notorietätsmarke hat sie keinerlei Ausführungen gemacht. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sie nur bestritten, dass die Beklagte in Stadt1 die Marke €B€ nutze, was für die Annahme einer die Inlandsnutzung gerade nicht voraussetzende Notorietätsmarke auch nicht erforderlich ist. Soweit sie vorträgt,sie räume nicht ein, dass es eine Marke €B€ gebe, ist auch das irrelevant, da die Beurteilung, ob es sich bei dem Namensbestandteil €B€ um eine Marke handelt, sich aus dem Gesetz (§ 3 MarkenG) ergibt. Darunter fallen Wörter, die geeignet sind, Waren und - wie hier - Dienstleistungen eines Unternehmens zu unterscheiden.

Der Senat geht angesichts des - gerichtsbekannten -Bekanntheitsgrads in den beteiligten Verkehrskreisen (etwa Banken und andere Unternehmen, Anleger, Anlagevermittler und - berater)und des Gewichts, das gerichtsbekannt die Dienstleistungen der Beklagten für die Abläufe in der westlichen Weltwirtschaft hat,auch davon aus, dass der Wert der Notorietätsmarke der Beklagten mit Blick auf ein etwaig zu vollstreckendes Urteil nicht unangemessen gering ist (vgl. dazu Zöller/Vollkommer, ZPO, 29.Aufl. 2011, § 23 Rdn. 7). Dies ist nämlich nicht bereits dann der Fall, wenn das Vermögen zur Befriedigung des Klägers nicht ausreicht, sondern erst dann, wenn der Vollstreckungserlös noch nicht einmal die aufzuwendenden Vollstreckungskosten überschreiten würde (vgl. BGH, Beschluss vom 22.09. 2005, IX ZR 1/05, BeckRS2005, 11442). Anhaltspunkte dafür hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.1996, X AZR 1071/96,Rn. 9, zitiert nach juris = NJW 1997, 325, 326) Beklagte weder vorgetragen noch ist dies angesichts der genannten Umstände ersichtlich.

Auch besteht vorliegend der zudem erforderliche (dazu BGH,Urteil vom 02.07.1991, XI ZR 206/90, Rn. 17 ff., zitiert nach juris = BGHZ 115, 90 ff.; BAG, Urteil vom 17.07.1997, 8 AZR 328/95, Rn.25 ff., zitiert nach juris = DB 1998, 2619; OLG Fankfurt, Urteil vom 28.11.2011, 21 U 23/11, Rn. 39, zitiert nach juris)Inlandsbezug. Maßgeblich ist dabei, dass der Inlandsbezug zu dem geführten Rechtsstreit und nicht zwischen dem Anspruch und dem in Deutschland belegenen Vermögen bestehen muss. Ausreichend ist insofern, dass der Kläger bzw. die Zedentin ihren Aufenthalt und Wohnsitz in Deutschland haben und darüber hinaus noch deutsche Staatsbürger sind. Dass der Wohnsitz des Klägers bzw. der Zedentin für einen Inlandsbezug im Hinblick auf § 23 ZPO ausreicht, hat das Oberlandesgericht Frankfurt - 21. Zivilsenat - (a.a.O. Rn. 39 ff.)überzeugend begründet. Dem schließt der Senat sich an. Insbesondere ist der so genannte genuine link, der zu einer einschränkenden Auslegung von § 23 ZPO führt und wonach ein Staat nur dann extraterritorial aktiv werden darf, wenn er zu dem Regelungsgegenstand einen sinnvollen Anknüpfungspunkt aufweisen kann, erfüllt. Denn dann, wenn der Kläger seinen Wohnsitz oder seinen Aufenthalt in Deutschland hat, stellt die Klageerhebung im Inland keine Einmischung in fremde ausländische Angelegenheiten dar, wenn Deutschland Inländern Rechtsschutz gewährt. Mit der gleichen Berechtigung einer ausländischen Entscheidung über die Interessen des inländischen Klägers, kann eine inländische Entscheidung über die Belange des ausländischen Beklagten ergehen.Zudem wird die Einschränkung des hinreichenden Inlandsbezugs jedenfalls auch mit der Entstehungsgeschichte begründet, wonach die Vorschrift Inländern - ohne Rücksicht auf deren Staatsangehörigkeit - die Durchsetzung ihrer Vermögensinteressen im Inland ermöglichen soll (vgl. BGH, Urteil vom 02.07.1991, a.a.O., Rn. 18 ff.). Gerade mit diesem Ziel der Vorschrift steht die Annahme eines Inlandsbezuges bei einem Inländer in Einklang. Auch die Entscheidung des Bundesgerichtshof vom 29.03.2011 (VI ZR 111/10 =NJW 2011, 2059 ff.) steht nicht entgegen, da es den Gerichtsstand nach § 32 ZPO betrifft und in diesem Zusammenhang ein €deutlicher" Inlandsbezug gefordert wird. Demgegenüber bedarf vorliegend unter Zugrundelegung der Maßstäbe des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 02.07.1991 nur eines €hinreichenden€ Inlandsbezuges, dies schon deshalb,weil im Fall des § 23 ZPO ein gewisser Bezug zum Inland bereits durch das im Inland vorhandene Vermögen besteht und zudem nur vermögensrechtliche Ansprüche in Rede stehen.

Im Übrigen muss ein Rating-Unternehmen wie die Beklagte, dessen Tätigkeit international ausgerichtet ist, auch damit rechnen, dass sich diese auf Entscheidungen im Anlagebereich auf der ganzen Welt - also auch in Deutschland - auswirkt, so dass auch allgemeine Fairnessgedanken keine einschränkende Auslegung des § 23 ZPO im vorliegenden Fall rechtfertigen.

3. Da die Klage mithin zulässig ist, ist das Urteil des Landgerichts aufzuheben und zur Entscheidung über die Begründetheit der Klage zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Der Kläger hat einen dem entsprechenden Antrag gestellt, wobei der hilfsweise angebrachte Antrag ausreicht (Zöller/Heßler, a.a.O., § 538 Rdn. 4).Eine Zurückverweisung ist sachdienlich und geboten, um den Parteien keine Instanz zu nehmen. Die Parteien haben nach Anordnung des Landgerichts über die abgesonderte Verhandlung über die Zulässigkeit der Klage keinen weiteren Vortrag zur Begründetheit der Klage gehalten.

4. Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten.

5. Die Revision war mangels Vorliegen der Voraussetzungen nach §543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 12.09.2012
Az: 9 U 36/11