Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 2. November 2006
Aktenzeichen: 1 K 6566/05

(VG Köln: Urteil v. 02.11.2006, Az.: 1 K 6566/05)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin bietet auf dem Telekommunikationsmarkt Mobilfunkdienstleistungen an, ohne über eine eigene Netzinfrastruktur zu verfügen. Vielmehr kauft sie Vorleistungen von der E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG (E-Plus) auf der Grundlage eines sog. Service Provider Vertrags ein, um ihrerseits Mobilfunkleistungen der E- Plus im eigenen Namen und auf eigene Rechnung anbieten zu können. Die E-Plus betreibt ihr Mobilfunknetz auf der Grundlage einer ihr erteilten GSM-Lizenz sowie einer zunächst der Auditiorium Investments Germany S.à.r.l. mit Sitz in Luxemburg - die später in E-Plus 3G Luxemburg S.à.r.l. umfirmierte und an der die E-Plus 100 % der Geschäftsanteile hält - erteilten UMTS-Lizenz. Die genannten Lizenzen enthalten Regelungen über die Zulassung, Auswahl und Nichtdiskriminierung von Diensteanbietern. Die entsprechenden Regelungen lauten:

Ziffer 17.1 der GSM-Lizenz:

„Der Lizenznehmer ist verpflichtet, geeignete Diensteanbieter zuzulassen. Die Diensteanbieter haben unter Beachtung des ausschließlichen Rechts des Bundes (...) das Recht, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Mobilfunkdienste des Lizenznehmers zu entwickeln und ihren Teilnehmern anzubieten."

Ziffer 17.2 der GSM-Lizenz:

„Der Lizenznehmer verpflichtet sich, die Auswahl und Zulassung der Diensteanbieter nach sachlichen Kriterien unter Beachtung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit vorzunehmen, sie weder exklusiv noch unverhältnismäßig lange an sich zu binden, noch sonst hinsichtlich ihrer eigenen Preis- und Konditionengestaltung oder hinsichtlich anderer Betätigungsfelder einzuschränken."

Ziffer 17.6 der GSM-Lizenz:

„Der Lizenznehmer darf die Diensteanbieter nicht schlechter stellen als den eigenen Vertrieb und darf nicht zwischen den Diensteanbietern diskriminieren. Dies gilt insbesondere für Konditionen und Verrechnungspreise der Leistungen des Netzbetriebs (...)"

Die entsprechenden Bestimmungen der UMTS-Lizenz lauten:

Teil C Ziffer 15:

„Die Lizenznehmerin ist verpflichtet, ihr Leistungsangebot so zu gestalten, dass Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit diese Leistungen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung vertreiben und ihren Kunden anbieten können (§ 4 Abs. 1 TKV). Dies gilt nicht, wenn die Verpflichtung im Einzelfall sachlich nicht gerechtfertigt ist.

Die Lizenznehmerin darf die Diensteanbieter weder ausschließlich noch unverhältnismäßig lange an sich binden, noch hinsichtlich ihrer eigenen Preis- und Konditionengestaltungen oder hinsichtlich der Betätigungsfelder einschränken. Sie darf Diensteanbietern keine ungünstigeren Bedingungen einräumen als dem eigenen Vertrieb oder verbundenen Unternehmen, es sei denn, dass dies sachlich gerechtfertigt ist (§ 4 Abs. 2 TKV).

Die E-Plus führte am 01. September 2005 ein neues Endkundenprodukt im Bereich der mobilen Datendienste - „E-Plus Online Flat" - ein, das sie über ihre Vertriebsgesellschaft E-Plus Service GmbH & Co. KG vertrieb. Danach hatten Endkunden die Möglichkeit, den UMTS-Mobilfunkdienst im Rahmen einer flatrate zum Preis von 39,95 EUR/Monat unbegrenzt zu nutzen, hinzu kam die Nutzung von Voice over IP (VoIP). Dieser Dienst wurde gemeinsam mit der Firma Skype Technologies S.A. (Skype) angeboten. Dieses Kombi-Angebot konnte von Kunden zeitlich beschränkt bis zum 31. Dezember 2005 beauftragt werden; danach entfiel die Nutzung von VoIP. Hierüber informierte E-Plus die Öffentlichkeit erstmals anlässlich einer Pressekonferenz um 13.00 Uhr des 01. September 2005. Eine Stunde später machte sie der Klägerin per Fax ein auf dieses Endkundenprodukt bezogenes Vorleistungsangebot, wobei allerdings der Zugang zu VoIP-Diensten explizit ausgeschlossen war.

Mit Schreiben vom 02. September 2005 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (jetzt: Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - BNetzA -) den Erlass einer vorläufigen Anordnung nach § 130 des Telekommunikationsgesetzes 2004 (TKG) gegen die E-Plus im Rahmen eines Streitbeilegungsverfahrens nach § 133 TKG. Zugleich stellte sie mit den Eilanträgen identische sowie weitere Hauptsacheanträge nach § 133 TKG. Nachdem die BNetzA die Anträge auf Erlass vorläufiger Anordnungen durch Beschluss vom 12. September 2005 abgelehnt hatte, änderte die Klägerin mit Schreiben vom 16. September 2005 ihre Hauptsacheanträge teilweise ab und ergänzte diese um neue Anträge auf Erlass vorläufiger Anordnungen:

„Der Antragsgegnerin wird gemäß § 133 TKG aufgegeben:

1. der Antragstellerin sofort den für das „E-Plus Online Flat" Angebot als Vorleistung erforderlichen Mobilfunkdienst mit der Möglichkeit zur Nutzung von Voice over IP-Diensten in der Weise anzubieten, dass die Antragstellerin berechtigt ist, ihren Endkunden Voice over IP-Dienste anzubieten oder anbieten zu lassen.

2.

Hilfsweise für den Fall der Ablehnung des Antrags zu 1.:

1a. der Antragstellerin sofort den für das „E-Plus Online Flat" Angebot als Vorleistung erforderlichen Mobilfunkdienst mit der Möglichkeit anzubieten, den VoIP-Dienst der Firma Skype Technologies S.A. zu nutzen und zu vertreiben.

3. es ab sofort und für die Dauer von sechs Wochen seit dem 1. September 2005 - hilfsweise, für einen von der Beschlusskammer als angemessen erkannten Zeitraum - zu unterlassen, das „E-Plus Online Flat" Angebot - hilfsweise, in der Variante „E-Plus Online Flat Tarif" - gegenüber Endkunden anzubieten, bereitzustellen, zu bewerben und/oder zu vertreiben, sowie von Dritten einschließlich der E-Plus Service GmbH & Co. KG mit Ausnahme der Antragstellerin gegenüber Endkunden anbieten, bereitstellen, bewerben und/oder vertreiben zu lassen und diesen Dritten die dafür benötigten Mobilfunk-Vorleistungen bereitzustellen.

4.

Hilfsweise für den Fall der Ablehnung des Antrags zu 2.:

2a. es ab sofort und für die Dauer von sechs Wochen - hilfsweise, für einen von der Beschlusskammer als angemessen erkannten Zeitraum - zu unterlassen, gegenüber Endkunden die Nutzung von Voice over IP im Wege einer Kooperation mit Skype Technologies S.A. oder anderen Anbietern von Voice over IP-Diensten mittels eines Pakets aus Hard- und/oder Software zusammen mit oder getrennt vom „E-Plus Online Flat" Angebot anzubieten, bereitzustellen, zu bewerben und/oder zu vertreiben, bzw. von Dritten einschließlich der E-Plus Service GmbH & Co. KG mit Ausnahme der Antragstellerin gegenüber Endkunden anbieten, bereitstellen, bewerben und/oder vertreiben zu lassen und diesen Dritten die dafür benötigten Mobilfunk-Vorleistungen bereitzustellen.

5. die Antragstellerin zukünftig über die Einführung, Änderung und/oder Erweiterung von Produkten mit einer Vorlaufzeit von sechs Wochen - hilfsweise, mit einem von der Beschlusskammer als angemessen erkannten Zeitraum - zu informieren und der Antragstellerin sechs Wochen - hilfsweise, mit einem von der Beschlusskammer als angemessen erkannten Zeitraum - vor Einführung, Änderung und/oder Erweiterung von Produkten oder Tarifen ein für derartige Produkte oder Tarife erforderlichen Mobilfunkdienst zu den selben Konditionen einzuräumen, die sich die Antragsgegnerin selbst, verbundenen Unternehmen oder sonstigen Dritten gewährt.

6.

Hilfsweise für den Fall der Ablehnung des Antrags zu 3.:

3a. die Antragstellerin zukünftig über die Einführung, Änderung und/oder Erweiterung von Produkten oder Tarifen mit einer Vorlaufzeit von sechs Wochen - hilfsweise, mit einem von der Beschlusskammer als angemessen erkannten Zeitraum - zu informieren und der Antragstellerin sechs Wochen - hilfsweise, mit einem von der Beschlusskammer als angemessen erkannten Zeitraum - vor Einführung, Änderung und/oder Erweiterung von Produkten oder Tarifen ein für derartige Produkte oder Tarife erforderlichen Mobilfunkdienst zu den selben Konditionen einzuräumen, die sich die Antragsgegnerin selbst, verbundenen Unternehmen oder sonstigen Dritten gewährt, es sei denn es handelt sich um ein (innovatives) Produkt, welches nicht bereits am Markt bekannte Produktmerkmale aufweist - hilfsweise, welches sich von am Markt vorhandenen Produkten durch den Leistungsinhalt und nicht lediglich durch den Preis unterscheidet.

Höchsthilfsweise für den Fall der Ablehnung des Antrags zu 3. und 3a.:

3b. es künftig zu unterlassen, Produkte oder Tarife von Dritten einschließlich der E-Plus Service GmbH & Co. KG neu einzuführen, ändern und/oder erweitern und diese gegenüber Endkunden anbieten, bereitstellen, bewerben und/oder vertreiben zu lassen sowie diesen Dritten die dafür benötigten Mobilfunk-Vorleistungen bereitzustellen, ohne dies zuvor der Antragstellerin mit einer Vorlaufzeit von sechs Wochen - hilfsweise, mit einem von der Beschlusskammer als angemessen erkannten Zeitraum - mitgeteilt und der Antragstellerin für derartige Produkte oder Tarife erforderliche Mobilfunkdienste zu den selben Konditionen angeboten zu haben, die sich die Antragsgegnerin selbst, verbundenen Unternehmen oder sonstigen Dritten gewährt - hilfsweise zusätzlich, es sei denn es handelt sich um ein (innovatives) Produkt, wel- ches nicht bereits am Markt bekannte Produktmerkmale aufweist - erneut -hilfsweise, welches sich von am Markt vorhandenen Produkten durch den Leistungsinhalt, und nicht lediglich durch den Preis unterscheidet.

Der vorstehende Antrag zu 2. wird in Bezug auf die (im Hauptantrag hilfsweise) enthaltene Beschränkung auf die Variante „E-Plus Online Flat Tarif" (hierbei handelt es sich um die Variante als eigenständiges Produkt) erneut im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 130 TKG verfolgt, mit der Maßgabe, dass die Unterlassung vorläufig bis zum Ablauf des Tages der mündlichen Verhandlung - hilfsweise, bis zu einem von der Beschlusskammer als angemessen erkannten Zeitpunk - beantragt wird.

Ebenso wird der vorstehende Antrag zu 2a., der in der Antragsschrift vom 02. September 2005 noch nicht beantragt war, auch im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 130 TKG verfolgt, mit der Maßgabe, dass die Unterlassung vorläufig bis zum Ablauf des Tages der mündlichen Verhandlung - hilfsweise, bis zu einem von der Beschlusskammer als angemessen erkannten Zeitpunkt - beantragt wird."

Durch Bescheid vom 14. Oktober 2005 lehnte die BNetzA die Anträge der Klägerin - auch soweit sie auf den Erlass vorläufiger Anordnungen gerichtet waren - ab.

Zwar sei das Verfahren nach § 133 TKG einschlägig. Bei Streitigkeiten über lizenzrechtliche Nichtdiskriminierungsverpflichtungen handele es sich um solche über Verpflichtungen „aufgrund dieses Gesetzes". Hinsichtlich der GSM-Lizenz verwies die BNetzA auf die Begründung eines Bescheides vom 28. Juni 2005. Dasselbe gelte hinsichtlich der UMTS-Lizenz. Die dort geregelte Verpflichtung, Diensteanbieter zuzulassen, die die Pflicht zur Nichtdiskriminierung umfasse, gelte nach § 150 Abs. 4 TKG fort. Bei Teil C Ziffer 15 der Lizenz handele es sich nicht nur um einen deklaratorischen Hinweis auf § 4 Abs. 1 und 2 TKV, sondern - trotz der Überschrift „Hinweis" - um eine selbstständige konstitutive Regelung. Selbst bei anderer Sichtweise gälten aber die dann ursprünglich aus § 4 TKV resultierenden Verpflichtungen fort. Denn § 150 Abs. 4 Satz 1 und 2 TKG differenzierten gerade zwischen den „eingegangenen" und den „im Zeitpunkt der Erteilung der Mobilfunklizenzen geltenden" Verpflichtungen, Diensteanbieter zuzulassen. Dass § 150 Abs. 4 Satz 2 TKG, wie die Wendung „insbesondere" nahe legen könne, nicht als bloße Konkretisierung von Satz 1 zu verstehen sei, sondern einen eigenstän- digen Regelungsgehalt dahingehend habe, dass auch die kraft § 4 TKV geltenden Verpflichtungen als eingegangene Verpflichtung im Sinne des Satzes 1 anzusehen sein sollten, ergebe sich aus den Gesetzesmaterialien. Im Übrigen müssten der E- Plus, die unmittelbar nicht Inhaberin der UMTS-Lizenz sei, die sich aus ihr ergebenden Verpflichtungen zugerechnet werden, da sie alleinige Gesellschafterin der Lizenzinhaberin sei und sich gegenüber der Klägerin als Lizenzinhaberin geriere, indem sie ihr den Diensteanbietervertrag in eigenem Namen unterbreitet habe. Hinsichtlich der Anträge zu 3., 3a und 3 b führte die BNetzA aus: Diese Anträge seien unzulässig. Dabei ließ sie u.a. dahinstehen, ob die Anträge bereits deshalb unzulässig seien, weil die Anträge nicht der Beendigung einer konkreten, gegenwärtigen Streitigkeit im Sinne des § 133 Abs. 1 Satz 1 TKG dienten, sondern auf die Verhinderung künftigen Streits bei der Einführung neuer Produkte gerichtet seien. Der Klägerin fehle es nämlich jedenfalls an der Antragsbefugnis, da ihr unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf den Erlass der beantragten Maßnahmen zustehen könne. Denn mit den beantragten Maßnahmen würde die E-Plus auch in solchen Fällen zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet, in denen sie zu einer Ungleichbehandlung berechtigt wäre. Zwar erfordere eine diskriminierungsfreie Behandlung der Wiederverkäufer durch die E-Plus im Regelfall, dass sie diesen neue Produkte oder Tarife gleichzeitig wie sich selbst, verbundenen Unternehmen oder Dritten und so rechtzeitig anbiete, dass die Wiederverkäufer bei effizienter Organisation zeitgleich eigene Endkundenangebote am Markt platzieren könnten. Jedoch seien die lizenzrechtlichen Nichtdiskriminierungsbestimmungen nicht im Sinne einer uneingeschränkten „Meistbegünstigungsklausel" zu verstehen, sondern erlaubten in engen Grenzen eine Ungleichbehandlung, sofern hierfür aufgrund der Umstände des Einzelfalls eine sachliche Rechtfertigung vorliege, die einer Wettbewerbsstörung trotz der Ungleichbehandlung entgegen stehe. Eine sachliche Rechtfertigung könne etwa die Einführung eines innovativen Produktes und die damit verbundene Wettbewerbbelebung sein. Letztlich bedürfe dies stets einer Beurteilung der Umstände des Einzelfalls, welche a priori nicht möglich sei. Insofern habe die Problematik der fehlenden konkreten Streitigkeit zur Folge, dass letztlich auf die Verhängung einer abstrakten und damit zu weitgehenden Ausfüllung des Nichtdiskriminierungstatbestandes der Lizenzen abgezielt werde.

Die Klägerin hat am 11. November 2005 Klage erhoben, zu deren Begründung sie vorträgt: Die Ablehnung der im Verwaltungsverfahren gestellten Anträge 3, 3a und 3b mangels Antragsbefugnis sei ermessensfehlerhaft gewesen. Die Anforderungen an die Antragsbefugnis im Verwaltungsverfahren seien geringer als diejenigen für die Klagebefugnis. Im Übrigen würde durch überzogene Anforderungen an das Vorliegen der Antragsbefugnis die Umsetzung von Art. 20 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. EG Nr. L 108, S. 33 - RRL - ), deren Umsetzung § 133 TKG diene, vereitelt. Die BNetzA habe nicht berücksichtigt, dass sie im Rahmen des Streitbeilegungsverfahrens nicht an die gestellten Anträge gebunden sei, sondern auch ein Minus oder ein Aliud anordnen könne, wenn es der effektiven Streitbeilegung diene. Sie habe ein Recht auf Erlass einer präventiven Maßnahme gegen E-Plus. Insbesondere komme eine sachliche Rechtfertigung der E-Plus nicht in Betracht. Vielmehr sei eine Wiederholungsgefahr bezüglich der E- Plus treffenden Gleichbehandlungspflicht gegeben. Selbst unter Zugrundelegung der Ansicht der BNetzA zur Möglichkeit einer sachlichen Rechtfertigung hätte sie E-Plus aufgeben müssen, neue Produkte, Preismodelle und/oder Tarife mit einer Vorlaufzeit von zwei Monaten der Behörde zu melden.

Die im Verwaltungsverfahren gestellten Anträge zu 1., 1a, 2 und 2a hätten sich durch Zeitablauf (die Kooperation von E-Plus und Skype sei bis zum 31. Dezember 2005 befristet gewesen) bzw. dadurch, dass E-Plus ihr unter dem 23. September 2005 angeboten habe, den VoIP-Dienst von Skype zu nutzen, erledigt. Deshalb würden diese Anträge im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage weiterverfolgt. Das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse liege in Form der Wiederholungsgefahr vor. Ferner ergebe sich das notwendige Fortsetzungsfeststel- lungsinteresse auch aus einer möglichen präjudiziellen Wirkung für eine denkbare Schadensersatzklage der Klägerin gegen E-Plus, die nicht unbeabsichtigt sei. Begründet sei die Klage schon deshalb, weil die BNetzA das Recht der Klägerin auf eine zügige Entscheidung gemäß § 10 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) und damit gleichzeitig gegen ihr Recht auf effektiven Rechtsschutz verletzt habe.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides der Bundesnetzagentur vom 14. Oktober 2005 (BK3a-05/042) zu verpflichten, über die im Verwaltungsverfahren gestellten Anträge der Klägerin zu 3., 3a sowie 3b unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden,

hilfsweise,

1a. die Beklagte unter Aufhebung des vorgenannten Bescheides unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten, über eine Anordnung folgenden Inhalts neu zu entscheiden:

Der E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG wird aufgegeben, gegenüber der Beklagten neue Produkte, Preismodelle und/oder Tarife mit einer Vorlaufzeit von zwei Monaten vor Produkteinführung schriftlich anzukündigen und eine Beschreibung der wesentlichen Leistungsspezifika des jeweiligen Produkts, Preismodells und/oder Tarifs vorzulegen,

2. festzustellen, dass der vorgenannte Bescheid hinsichtlich der Ablehnung der im Verwaltungsverfahren gestellten Anträge 1, 1a, 2 sowie 2a rechtswidrig war.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie weist darauf hin, dass sie inzwischen an ihrer Auffassung hinsichtlich des Übergangs lizenzrechtlicher Diskriminierungsverbote nach § 150 TKG nicht mehr festhalte und eine Durchsetzung dieser Verpflichtungen über § 126 TKG bzw. § 133 TKG nicht mehr für möglich halte. Die lizenzrechtliche Diensteanbieterverpflichtung sei keine Verpflichtung aus dem TKG oder auf Grund desselben. Grundlage seien vielmehr die erteilten Lizenzen. Etwas anderes folge auch nicht aus § 150 Abs. 4 TKG; diese Bestimmung regele nicht konstitutiv die Fortgeltung der Verpflichtungen aus den Lizenzen, sondern stelle deren Fortgeltung nur klar. Im Übrigen weise § 150 Abs. 4 Satz 2 TKG nur auf die Zulassungsverpflichtung, nicht aber das Diskriminierungsverbot hin. Diese Auslegung sei auch mit Art. 20 RRL vereinbar, demzufolge das Streitbeilegungsverfahren bei Streitigkeiten im Hinblick auf Verpflichtungen aus der RRL oder Einzelrichtlinien bestünden. Die Diensteanbieterverpflichtung resultiere aber nicht aus dem Richtlinienpaket.

Ungeachtet dessen sei der Verpflichtungsantrag unbegründet. Insoweit bezieht sich die Beklagte im Wesentlichen auf die Ausführungen im angefochtenen Bescheid. Die Ablehnung der Anträge der Klägerin sei auch nicht ermessensfehlerhaft gewesen, insbesondere habe die BNetzA nicht ein Minus oder Aliud gegenüber den Anträgen der Klägerin tenorieren können. Das Streitbeilegungsverfahren sei ein Antragsverfahren, dessen Gegenstand - und damit der Inhalt der zu treffenden Anordnung - durch den gestellten Antrag bestimmt werde. Nachdem die Klägerin im Verwaltungsverfahren eine Vielzahl wechselnder klar formulierter Anträge und Hilfsanträge gestellt habe, sei die Grenze der Ermittlung der Minimalforderung der Klägerin für die BNetzA erreicht gewesen. Soweit die Klägerin nunmehr mit dem Klageantrag zu 1a eine weitere mögliche Anord- nungsvariante benenne, sei anzumerken, dass ein solcher Antrag im Rahmen des Verwaltungsverfahrens nicht gestellt worden sei.

Hinsichtlich des gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrages sei bereits das Vorliegen einer konkreten Wiederholungsgefahr in vergleichbaren künftigen Fällen zweifelhaft. Jedenfalls sei der Antrag unbegründet; insbesondere sei eine zügige Bescheidung erfolgt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten - auch im Verfahren 1 K 6011/05 - sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur verwiesen.

Gründe

Die Klage bleibt insgesamt ohne Erfolg.

Dies gilt zunächst für den Klageantrag zu 1..

Zwar dürfte vorliegend das Streitbeilegungsverfahren nach § 133 TKG einschlägig sein und die Diensteanbieterverpflichtung nebst Nichtdiskriminierungspflicht - jedenfalls hinsichtlich der GMS-Lizenz - fortgelten, jedoch fehlt es an einer Streitigkeit im Sinne des § 133 TKG. Das Petitum der Klägerin zielt nämlich nicht auf die Beilegung einer konkreten gegenwärtigen Streitigkeit ab; vielmehr erstrebt sie eine in die Zukunft gerichtete abstrakte Regelung. Insofern ist der BNetzA gerade kein klarer und entscheidungsfähiger Streitgegenstand vorgelegt worden,

vgl. zu diesem Erfordernis: Berliner Kommentar zum Telekommunikationsgesetz (BerlkommTKG) / Gurlit, § 133 Rdn. 8.

Dies zeigt sich schon daran, dass etwa die Frage des Vorliegens einer sachlichen Rechtfertigung,

(vgl. zur Möglichkeit der sachlichen Rechtfertigung eines Verstoßes gegen die Nichtdiskriminierungspflicht die Ausführungen der Kammer im Urteil vom 02. November 2006 - 1 K 4871/05 -),

nur in jedem Einzelfall bzw. für jedes einzelne Produkt geprüft werden kann.

Der Klageantrag zu 1a. ist bereits unzulässig. Die Klägerin hat nämlich - auch nicht konkludent - im Verwaltungsverfahren keinen diesem Klageantrag entsprechenden Antrag an die BNetzA gestellt. An dieser Sichtweise vermag auch der Verweis der Klägerin, sie habe im Verwaltungsverfahren (Schriftsatz vom 30. September 2005) auf die Möglichkeit der sachdienlichen Auslegung ihrer Anträge durch die Behörde hingewiesen, etwas zu ändern. Denn das nunmehr mit dem Klageantrag zu 1a. verfolgte Ziel (Vorlage von Informationen über neue Produkte an die BNetzA) stellt ein Aliud gegenüber den im Verwaltungsverfahren erstrebten Regelungen (Information der Klägerin) dar. Da auch im Rahmen der Auslegung von im Verwaltungsverfahren gestellten Anträgen die zu § 88 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) entwickelten Grundsätze gelten,

vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 09. Auflage, § 22 Rdn. 36,

durfte die BNetzA nicht über das Antragsbegehren hinausgehen. Dies aber wäre mit der nunmehr von der Klägerin favorisierten Auslegung, die zu einem völlig neuen Streitgegenstand geführt hätte, der Fall gewesen. Nicht nachholbare Zugangsvoraussetzung für die hier erhobene Verpflichtungsklage ist aber eine Antragstellung an die Behörde vor Klageerhebung, wie sich aus § 68 Abs. 2, § 75 VwGO ergibt. Dies gilt auch, wenn die Behörde an sich von Amts wegen tätig werden muss. Die Klage vermag den Antrag nicht zu ersetzen,

vgl. Funke-Kaiser in: Bader/Funke- Kaiser/Kuntze/von Albedyll, VwGO, 3. Auflage, § 75 Rdn. 4; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage, § 75 Rdn. 7.

Der Klageantrag zu 2. ist wegen fehlenden Fortsetzungsfeststellungsinteresses unzulässig.

Im für Zulässigkeitsfragen maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Ge- richts,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 30. April 1999 - 1 B 36.99 - , Buchholz 310 § 113 Abs.1 VwGO Nr. 6,

ist das gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderliche berechtigte Feststellungsinteresse, das substantiiert dargelegt werden muss, nicht gegeben.

Die Annahme einer insoweit zunächst in Betracht zu ziehenden Wiederho- lungsgefahr setzte die hinreichend bestimmte Gefahr voraus, dass die Behörde in naher Zukunft eine gleichartige Verwaltungsentscheidung träfe. Dazu müssten die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse wie im Zeitpunkt des Erlasses des erledigten Verwaltungsakts vorliegen, wobei allerdings nicht der Nachweis erforderlich wäre, dass dem zukünftigen behördlichen Vorgehen in allen Einzelheiten die gleichen Umstände zugrunde liegen, wie vor Erledigung des Verwaltungs- akts.

BVerwG, Beschluss vom 24. August 1979 -1 B 76.76 -, Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 16; Urteil vom 24. Februar 1983 -3 C 56/80 - , Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 129; Beschluss vom 21. Oktober 1999 -1 B 37/99 -, Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 7.

Ausgehend davon ist im vorliegenden Falle eine Wiederholungsgefahr zu vernei- nen. Dass bei künftigen von der BNetzA aus Anlass von Streitbeilegungsverfahren zu beurteilenden Sachverhalten im Wesentlichen die gleichen tatsächlichen Verhältnisse wie im Oktober 2005 herrschen sollen, ist nicht anzunehmen. Die im Verwaltungsverfahren gestellten Anträge zu 1., 1a, 2. und 2a waren auf das Produkt „E-Plus Online Flat", die Nutzung von VoIP sowie die Zusammenarbeit von E-Plus mit der Firma Skype Technologies S.A zugeschnitten. Dass eine vergleichbare Konstellation für den Übergangszeitraum bis zum Ergehen einer Regulierungsverfügung nochmals im Raum stehen wird, ist nicht konkret abseh- bar.

Ebenso wenig ergibt sich ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse aus einer geplanten Schadensersatzklage der Klägerin.

Im Hinblick hierauf wäre ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nur zu bejahen, wenn ein solcher Prozess bereits anhängig, mit Sicherheit zu erwarten oder ernsthaft beabsichtigt, die begehrte Feststellung in diesem Verfahren erheblich und die Rechtsverfolgung nicht offensichtlich aussichtslos ist,

vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, § 113 Rdn. 95; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordhrein- Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 23. Januar 2003 -13 A 4859/00 -, jeweils m.w.N..

Diesen Anforderungen genügt der vage Hinweis der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, eine Schadensersatzklage sei denkbar bzw. nicht unbeabsichtigt, nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeu- tung hat und das Urteil nicht von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht , §§ 135 S. 2 i.V.m. 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO.

VG Köln:
Urteil v. 02.11.2006
Az: 1 K 6566/05