Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 18. Dezember 2007
Aktenzeichen: I-23 U 164/05

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 18.12.2007, Az.: I-23 U 164/05)

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 29.9.2005 verkündete Urteil des Ein-zelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewie-sen.

Auf die Berufung und Anschlussberufung der Beklagten wird das am 29.09.2005 verkündete Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Land-gerichts Düsseldorf unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise ab-geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Auf die Widerklage der Beklagten wird der Kläger verurteilt, an die Beklagten 3.421,88 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basis-zinssatz ab dem 11.05.2002 zu zahlen. Die weitergehende Widerklage wird ab-gewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens 8 OH 13/01 LG Düsseldorf fallen dem Kläger zu 24 % und den Beklagten zu 76 % zur Last. Die Kosten des selbstständigen Beweisverfah-rens 8 OH 13/01 LG Düsseldorf werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von jeweils 120 % des jeweils zu vollstre-ckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Der Kläger macht gegen die Beklagten restlichen Werklohn für Fliesenarbeiten geltend, die er aufgrund des mit der Beklagten zu 1) unter dem 17.06.2000 / 29.06.2000 (AB I Anl. 1 / AB II Anl. B2) auf der Grundlage des schriftlichen Angebots vom 07.04.2000 (AB II Anl. B1) geschlossenen Bauvertrags sowie von ihm behaupteter Zusatzaufträge am Bauvorhaben der Beklagten, A d B in D-H erbracht hat. Bei dem Bauvorhaben handelt es sich um ein luxuriöses Einfamilienhaus mit Einliegerwohnung. Der Bauvertrag wurde von beiden Seiten vorzeitig gekündigt. Der Kläger hat seine Ansprüche einschließlich entgangenem Gewinn in der Schlussrechnung vom 18.11.2003 (AB III Anl. 1) abschließend neu berechnet, nachdem das Landgericht seine zunächst erstellte Schlussrechnung vom 08.03.2001 (AB I Anl. 2) als nicht prüffähig angesehen hatte.

Die Beklagten nehmen diverse Rechnungskürzungen vor und machen teilweise im Wege der Aufrechnung gegen den nach ihrer Berechnung noch verbleibenden Restwerklohn und teilweise im Wege der Widerklage wegen behaupteter Mängel der Werkleistung und wegen Verzögerungen bei der Fertigstellung Schadensersatzansprüche geltend.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.

Beide Parteien haben form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen begründet. Die Beklagten haben außerdem wegen eines Teils der Zinsen der Klageforderung vorsorglich Anschlussberufung eingelegt.

Wegen der Einzelheiten der Abrechnung des Landgerichts und der Berufungsangriffe der Parteien wird auf die Forderungsaufstellung des Senats in der Anlage zum Protokoll vom 4.4.2006 (GA 466 f) und deren überarbeitete Fassung vom 24.10.2006 (GA 710 f mit Korrektur GA 721) sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagten unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf zu verurteilen, an ihn € 45.289,89 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 31.941,76 seit dem 06.03.2001 und aus weiteren € 13.348,09 seit dem 10.05.2001 und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen, die Klage vollständig abzuweisen sowie den Kläger zu verurteilen, an sie 157.176 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz zu zahlen, und zwar auf 41.852 € ab dem 11.05.2002 und auf restliche 115.324 € ab dem 23.07.2003, und im Wege der Anschlussberufung

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insoweit abzuweisen, als dem Kläger Verzugszinsen für die Zeit vor dem 24.03.2004 zuerkannt worden sind.

Der Kläger beantragt,

die Berufung und die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Inaugenscheineinnahme des Objekts, Anhörung der Parteien sowie Vernehmung der Zeugen H und H. Ferner hat der Senat Beweis erhoben durch Einholung schriftlicher Gutachten der Sachverständigen R und A sowie ihre mündliche Anhörung. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll über den Termin zur Augenscheineinnahme vom 06.09.2006 (GA 662 f), die Sitzungsniederschrift vom 17.11.2006 (GA 803 f), den Berichterstattervermerk vom 13.11.2007 (GA 1069 f) sowie auf das Protokoll des Sachverständigen R vom 19.09.2006 (GA 666 f), sein Gutachten vom 20.10.2006 (GA 691f) und die Gutachten des Sachverständigen A vom 25.07.2007 und 31.10.2007 (beide im blauen Anlagenhefter).

Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens 8 OH 13/07 Landgericht Düsseldorf sind zu Beweiszwecken beigezogen worden und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

B.

Die Berufung des Klägers ist begründet. Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet. Dem Kläger steht eine restliche Werklohnforderung in Höhe von 50.333,22 DM zu. Diese Forderung ist durch Aufrechnung mit Gegenansprüchen der Beklagten (Schadensersatzansprüche wegen technischer Mängel in Höhe von 33.475,25 DM zuzüglich Gutachterkosten in Höhe von 3.550,59 DM und Minderungsansprüche in Höhe von 20.000,00 DM) erloschen. Damit ist die (vorsorglich eingelegte) Anschlussberufung der Beklagten hinsichtlich eines Teils der Zinsen auf die Klageforderung gegenstandslos. Den Beklagten verbleibt nach Aufrechnung ein Schadensersatzanspruch gegen den Kläger in Höhe von 6.692,62 DM = 3.421,88 Euro, der ihnen auf Grund ihrer Widerklage zuzusprechen ist. Die darüber hinausgehende Widerklage ist nicht begründet.

Soweit es auf die Anwendung bürgerlichen Rechts ankommt, ist das bis zum 31.12.2001 geltende Recht maßgeblich, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.

I. Zur Klageforderung

Der Kläger hat gegen die Beklagten einen Anspruch aus § 631 BGB i.V.m. § 8 Nr. 1 Abs. 2 Satz 1 bzw. § 9 Nr. 3 Satz 1VOB/B auf Zahlung restlichen Werklohnes in Höhe von 50.333,22 DM.

Zur Berechnung des dem Kläger zustehenden Werklohnes legt der Senat dessen neue Schlussrechnung vom 18.11.2003 (Anlage 1 Anlagenband III) zu Grunde. Diese Schlussrechnung ist prüffähig. Sie folgt in ihrer Aufstellung dem Angebot vom 07.04.2000 (Anlage B1 Anlagenband II). Die Berechnung der Position des entgangenen Gewinns war bereits der alten Schlussrechnung vom 08.03.2001 beigefügt (Anlagenband 1, Anlage 2). Auch

die Aufmassblätter hatte der Kläger schon seiner ersten Schlussrechnung vom 08.03.2001 beigefügt. Der neuen Rechnung sind Tagelohnzettel beigefügt. Entgegen der Ansicht der Beklagten war eine erneute Überreichung der gefertigten Unterlagen nicht notwendig. Die Mehraufwendungen sind in der neuen Schlussrechnung vom 18.11.2003 auf Seiten 6/7 im einzelnen begründet und mit Kopien schriftlicher Nachtragsaufträge belegt (Anlagen 4 und 10 Anlagenband III).

Dass die Rechnung vom 18.11.2003 unter der Bezeichnung M N ausgestellt worden ist, ist unerheblich. Der Kläger hat in seinem Schriftsatz vom 22.06.2006 erläutert, dass es die Einzelunternehmung M N nicht gebe und die Rechnung von ihm stamme. Die Adressen des Klägers und M N sind identisch.

(Auch wenn es auf Grund der Klageabweisung aus sonstigen Gründen nicht darauf ankommt, sei erwähnt, dass nach der Rechtsprechung des BGH auch die 1. Rechnung des Klägers prüffähig ist. Der Auftraggeber darf sich nicht auf die fehlende Prüffähigkeit einer Rechnung berufen, wenn seine Kontroll- und Informationsinteressen auch ohne Vorlage einer prüffähigen Rechnung gewahrt sind. Der Auftraggeber handelt rechtsmissbräuchlich, wenn er sich auf die fehlende Prüffähigkeit einer Schlussrechnung beruft, obwohl er des ihm durch die Prüffähigkeit garantierten Schutzes nicht bedarf. Das ist dann der Fall, wenn der Auftraggeber die Rechnung geprüft hat, BGH BauR 2004, 316 f. Sowohl die Rechnung vom 08.03.2001 als auch die Rechnung vom 18.11.2003 wurden aber von den Beklagten umfassend geprüft und im einzelnen bemängelt und gekürzt.)

Ausgangspunkt für die Berechnungen des noch ausstehenden Werklohnes ist der vom Kläger in der Rechnung vom 18.11.2003 eingesetzte Betrag von

netto 168.306,44 DM.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und den Erörterungen mit den Parteien hat der Senat im Beschluss vom 17.11.2006 (GA 817 f) zu bestimmten Positionen der Rechnung vom 18.11.2003 Kürzungen vorgenommen, denen die Parteien nachfolgend nicht widersprochen haben. Diese Kürzungen sind nachfolgend ohne nochmalige Begründung aufgeführt:

Pos. 1,17,28,33,46:

(536,97 + 1.144,71 + 51,31 + 1.943,55 + 189,21=) 3.865,75 DM

Pos. 2, 29, 34, 48:

(690,39 + 65,97 + 2.498,85 + 243,27=) 3.498,48 DM

Pos. 1, 2: 418,18 DM

Pos. 3 a, 19 a, b, 30 a, 35 a, 49 a: (475,01 + 981,09 + 225,13 + 99,95 + 1.538,21 + 132,61=) 3.452,00 DM

(Entgegen der im Schriftsatz der Beklagten vom 18.01.2007 vorgenommenen Berechnung sind für die Pos. 3a nicht 495,36 DM in Abzug zu bringen, da der Kläger selbst nur 475,01 DM berechnet hat.)

Pos. 21, 27, 37a, 46 (Löcher): 553,00 DM

Pos. 21 (Zulage für Senke anarbeiten): 122,70 DM

Pos. 22 : 913,37 DM

Pos. 37,51: 278,37 DM

Pos. 40,41: 354,00 DM

Pos. 42: 10,60 DM

Pos. 45: 1.619,38 DM

Pos. 1 Mehraufwendungen 143,10 DM

Pos. 3 Mehraufwendungen: 8.623,58 DM

Pos. 4 Mehraufwendungen: 1.200,00 DM

Pos. 6 Mehraufwendungen 816,00 DM

Pos. 10 Mehraufwendungen: 4.935,00 DM

Pos. 13 (entgangener Gewinn nach unberechtigter Kündgung): 3.323,68 DM.

Gegen die weiteren im Senatsbeschluss vom 17.11.2006 angesprochenen Kürzungen haben zum Teil der Kläger, zum Teil die Beklagten Einwände erhoben. Insoweit nimmt der Senat nunmehr folgende Kürzungen vor:

Pos. 2 Mehraufwendungen:

Der Kläger hat die Vereinbarung einer Zusatzvergütung nicht bewiesen. Sein Nachtragsangebot vom 15.01.2001 wurde vom Beklagten zu 2. nicht akzeptiert. Auch ein Anspruch auf Zusatzvergütung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B wegen nachträglicher Leistungsänderung kommt nicht in Betracht, da auch bei der ursprünglichen Planung die Sockel hätten auf Gehrung geschnitten werden müssen und nicht stumpf gegeneinander gesetzt werden können. Dies ergibt sich auch aus den Ausführungsbedingungen, die Grundlage des Vertrages waren. Dies hätte der Kläger bei seiner Kalkulation berücksichtigen müssen.

Abzug: 545,00 DM

Pos. 7, 8 Mehraufwendungen:

Der Kläger hat nicht bewiesen, dass der Beklagte mehr als die zugestandenen 3,83 qm Reservefliesen behalten hat. Der Beklagte zu 2. hatte diese Fliesen nicht bestellt, sondern lediglich den Einbau von farblich passenden Fliesen verlangt. Unstreitig hat der Kläger diese Fliesen nicht eingebaut. Der Kläger hat nicht bewiesen, dass der Beklagte die Fliesen behalten hat. Die Aussage des Zeugen H spricht eher dafür, dass die in der Garage bereit gestellten Fliesenpakete wieder abgeholt wurden. In Abzug zu bringen sind also (130,68 qm + 129,60 qm - 3,83 qm) x 81 DM) 20.772,45 DM

Pos. 11 Mehraufwendungen:

Die Beklagten haben nach dem Senatsbeschluss vom 17.11.2006 vorgetragen, dass Diamantschruppscheiben pro Stück für 50 DM zu haben sind. Diesem Vortrag ist der Kläger nicht entgegengetreten. Unstreitiger neuer Vortrag wird von § 531 II ZPO nicht erfasst. Der in Rechnung gestellte Preis ist daher auf den angemessenen Preis wie folgt zu kürzen: 963,00 (2 x 481,50 DM) - 100,00 DM (2 x 50,00 DM): 863,00 DM

Pos. 12 Mehraufwendungen:

Hierzu ist kein Abzug vorzunehmen. Die Beklagten haben nicht bewiesen, dass für die Reservefliesen ein weiterer Rabatt vereinbart war. Die vom Beklagten zu 2. vorformulierten Preisvereinbarungen enthalten einen solchen weiteren Nachlass nicht. Der Zeuge H konnte diesbezüglich in der Beweisaufnahme keine Angaben machen. Für die vom Beklagten im Schriftsatz vom 26.11.2007 vorgeschlagene vergleichsweise Regelung ist im Urteil kein Raum.

Neuer Vortrag der Beklagten zu weiteren Kürzungen im Schriftsatz von 26.11.2007:

Soweit die Beklagten erstmals im Schriftsatz von 26.11.2007 vortragen, es sei noch ein Betrag von 4.550 DM für in Rechnung gestellte, aber nicht fertig gestellte Restarbeiten abzuziehen, besteht kein Anlass, die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wiederzueröffnen. Abgesehen davon, dass nicht dargelegt ist, warum dieser neue Vortrag gemäß § 531 II ZPO zuzulassen wäre, lässt sich dem Gutachten des Sachverständigen E vom 23.11.2000 nicht entnehmen, dass zur Vollendung der in Rechnung gestellten Arbeiten des Klägers noch 60-70 Arbeitsstunden zu 70 DM pro Stunde erforderlich waren. Der Sachverständige hat lediglich ausgeführt, dass im Zeitpunkt seiner Besichtigung die Fliesenarbeiten im Erdgeschoss noch nicht beendet waren. Unstreitig hat der Kläger nach Eingang des Gutachtens noch gearbeitet. Welche der in Rechnung gestellten Leistungen vom Kläger nicht fertiggestellt wurden, wird von den Beklagten nicht mitgeteilt.

Summe der Abzüge 56.307,64 DM

Es verbleiben (168.306,44 DM - 56.307,64 DM =) 111.998,80 DM

zuzüglich 16 % MWSt. 17.919,81 DM

Bruttowerklohnforderung 129.918,61 DM

abzüglich Abschlagszahlungen -79.585,39 DM

restliche Bruttowerklohnforderung: 50.333,22 DM

II.

Gegenansprüche der Beklagten:

1.

Dem Werklohnanspruch des Klägers stehen aufrechenbare Schadensersatzansprüche

der Beklagten wegen nachbesserungsfähiger, technischer Mängel gemäß § 13 Nr. 5, 7 Abs. 1 VOB/B a.F. gegenüber. Dazu im einzelnen:

a. wegen hohl klingender Fliesen

Unstreitig haben die Beklagten wegen 37 hohl klingender Fliesen einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 6.438,00 DM.

Diesen Betrag hatte bereits der Sachverständige R in erster Instanz errechnet (37 x 2 Std. x 75 DM + 16 %) und das Landgericht zuerkannt. Materialkosten für diese Fliesen sind nicht hinzuzurechnen, da diese nicht belegt sind.

Hinzu kommt nun der Sanierungsbedarf von 3 weiteren hohl klingenden Fliesen (1 Fliese im Arbeitszimmer und 2 Fliesen im Wohnzimmer). Der Vortrag zu weiteren hohl klingenden Fliesen im Schriftsatz der Beklagten vom 27.11.2007 ist neu und rechtfertigt daher nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Nach Angaben des Sachverständigen A in seinem Gutachten vom 25.07.2007 sind die Hohlstellen durch Injizierung von hochwertigen dünnflüssigen Klebern zu verfüllen. Optische Mängel verbleiben nicht. Hierfür ist nach Angaben des Sachverständigen A ein Aufwand von netto 200,00 - 400,00 Euro für alle hohl klingenden Fliesen erforderlich (vgl. Seite 43 seines Gutachtens vom 25.07.2007). Der Senat schätzt den Aufwand zur Sanierung der 3 hohl klingenden Fliesen auf den Mittelwert von

300,00 Euro netto = 586,75 DM zuzüglich 19 % MWSt = 698,23 DM

b. wegen Überfliesen von Dehnungsfugen

Insoweit besteht ein Schadensersatzanspruch der Beklagten in Höhe von

4.350 ,00 DM,

den der Sachverständige R bereits festgestellt hat (15 m x 250 DM + 16 % MWSt., BA 143) und der vom Landgericht zuerkannt wurde. Der Kläger ist an die Feststellungen des Landgericht gebunden, da er diese nicht angefochten hat.

Ein weiterer Schadensersatzanspruch für überflieste Dehnungsfugen steht den Beklagten nicht zu.

aa)

Soweit die Beklagten mit Schriftsatz vom 14.06.2007 die Mangelhaftigkeit von Dehnungsfugen unter allen Türen des Erdgeschosses und des Kellergeschosses erstmals rügen, ist dieser Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO als neues Angriffsmittel nicht mehr zuzulassen. Entgegen den Ausführungen der Beklagten findet sich in ihren Schriftsätzen kein konkreter Tatsachenvortrag bezogen auf die nunmehr bemängelten Dehnungsfugen unter den Türen. Auch aus dem Gutachten des Sachverständigen S vom 30.03.2002 (Bl. 253 ff. BA) ergibt sich nicht, dass auch die Dehnungsfugen unter den Türen beanstandet werden. Im Gutachten des Sachverständigen S heißt es auf Seite 4 lediglich, dass die im Fliesenbelag angeordneten Bewegungsfugen der Fußbodenkonstruktion nicht funktionsfähig ausgebildet worden seien. Die Dehnungsfugen unter den Türen sind weder vom Sachverständigen S noch im gerichtlichen Gutachten, auf das der Sachverständige verweist, angesprochen. Auch bei den ermittelten Kosten der Sanierung auf Seite 11a des Gutachtens werden die Dehnungsfugen unter den Türen nicht erwähnt. Die Kosten beziehen sich auf die übrigen Dehnungsfugen im Fliesenbelag.

bb)

Wegen der Dehnungsfugen Nr. 4 zwischen Essraum und Diele, Nr. 5 zwischen Essraum und Flur und Nr. 6 im Arbeitsraum, die auf Seiten 3 unten, 4 oben des Senatsbeschlusses vom 30.1.2007 (GA 903) angesprochen und Gegenstand des ergänzenden Beweisbeschlusses sind, steht den Beklagten kein Schadensersatz zu.

Hinsichtlich der Fugen Nr. 4 und Nr. 5 hat der Sachverständige A in seinem Gutachten vom 25.07.2007 auf Seiten 19/20 ausgeführt, dass diese Fugen im Fliesenbereich fachgerecht hergestellt wurden. In Bezug auf die Fuge Nr. 6 im Arbeitszimmer hat die Anhörung des Sachverständigen A und der Parteien ergeben, dass auch hier ein vom Kläger verursachter Mangel an der Dehnungsfuge nicht feststellbar ist. Die Sollbruchfuge ist entsprechend der anzunehmenden Estrichdecke von 60 mm ausreichend tief eingeschnitten worden.

Der Sachverständige A hat bereits in seinem Gutachten vom 25.07.2007 ausgeführt, dass die von ihm im Arbeitszimmer festgestellte Einschnitttiefe 6 mm - 11 mm betrage. Bei einer Estrichdicke von ca. 8 cm = 80 mm entspreche diese ca. 7,5 % - 14 % der Estrichdicke. Die Einschnitttiefe sollte jedoch zwischen 25 % - 50 % der Estrichdicke betragen, um eine funktionsfähige Sollbruchstelle zu erhalten. In seinem Ergänzungsgutachten vom 31.10.2007 hat der Sachverständige ergänzend erläutert, dass bei einer angenommen Estrichdicke von 80 mm und darin liegenden Installationsrohren von ca. 20 mm Durchmesser, also eine Überdeckung des Estrichs von ca. 60 mm folgende Einschnitttiefen erforderlich wären:

bei 25 % von 60 mm = 15 mm

bei 50 % von 60 mm = 30 mm.

Danach wären die festgestellten 6-11mm Einschnitttiefe zu gering gewesen und hätten um 4 mm bis max. 19 mm nachgeschnitten werden müssen.

Anlässlich der Anhörung des Sachverständigen A und der Parteien im Termin vom 13.11.2007 hat sich indes herausgestellt, dass der Kläger im Arbeitszimmer lediglich von einer Estrichdicke von 60 mm statt der aufgrund von Parteiangaben vor Ort zunächst angenommenen 80 mm ausgehen konnte, abzüglich der darin liegenden Installationsrohre von ca. 20 mm Durchmesser. Dies ergibt eine Überdeckung des Estrichs von 40 mm, so dass die vom Kläger vorgenommene und vom Sachverständigen festgestellte Einschnitttiefe nach den Erläuterungen des Sachverständigen A über eine fachgerechte Einschnitttiefe von 25 % - 50 % ausreichend gewesen ist.

Nach den Ausführungen des Klägers betrug die Estrichdicke laut Meterriss 60-65 mm. Der Beklagte zu 2. hat anlässlich seiner Anhörung im Termin vom 13.11.2007 bestätigt, dass er eine Estrichdicke von mindestens 60 mm bestellt habe. Unstreitig ist zwischen den Parteien auch, dass das Arbeitszimmer in den Randbereichen über eine Estrichdicke von

60 mm verfügt und nicht über 80 mm. Eine Dicke von 60 mm ist für einen Heizestrich nach Angaben des Sachverständigen A auch ausreichend. Mithin durfte der Kläger davon ausgehen, dass der Raum einheitlich eine Estrichdicke von 60 mm aufwies. Dass dem Kläger bekannt war, dass in der Mitte des Arbeitszimmers, also auch im Bereich der streitgegenständlichen Fuge Nr. 6 wegen der Durchsackung der Schalung der Rohbaudecke eine Auffüllung mit Estrich auf 80 mm vorgenommen wurde, haben die Beklagten nicht bewiesen.

Zwar hat der Beklagte zu 2) behauptet, mit dem Kläger über die Absenkung der Raummitte infolge der durchgesackten Schalung der Rohbaudecke und ihre Begradigung durch Aufputz und Estrich gesprochen zu haben, dieses Gespräch hat der Kläger indes nicht bestätigt. Einen Beweis für eine solches Gespräch haben die Beklagten nicht angeboten.

Nach den Ausführungen des Sachverständigen A hätte grundsätzlich bei einem solchen Fall der Absenkung ein Ausgleich auf der Rohbaudecke stattfinden müssen, damit eine gleichmäßige Estrichdicke gewährleistet wird. Es wäre die Aufgabe des Baulei-

ters gewesen, für eine Egalisierung vor Einbringung der Heizleitungen zu sorgen. Der Kläger durfte von einer gleichmäßigen Estrichhöhe ausgehen. Er musste sie nicht überprüfen. Änderungen hätten ihm mitgeteilt werden müssen. Soweit die Beklagten im Schriftsatz vom 26.11.2007 vortragen, es sei ein Nachschneiden der Fliesen-Fuge auf 5 mm erforderlich, ist dem nicht zu folgen. Der Sachverständige A ist sowohl in seinen schriftlichen Gutachten als auch nochmals in seiner Anhörung vom 13.11.2007 davon ausgegangen, dass die Fugen ausreichend breit seien um ein Nachschneiden mit Hilfe einer Schablone und einem Schneidegerät zu ermöglichen. Darüber hinaus ist aber dem Kläger nach den obigen Ausführungen keine mangelhafte Arbeit hinsichtlich der Fuge im Arbeitszimmer vorzuwerfen. Schließlich hat auch entgegen der Behauptung der Beklagten der Sachverständige R auf Blatt 35 seines Gutachtens vom Dezember 2001 nicht ein Nachschneiden der Dehnungsfuge für notwendig erachtet, sondern auf die Frage der Beklagten lediglich ausgeführt, dass ein solches Nachschneiden möglich sei.

cc)

Keinen Schadensersatz können die Beklagten für den kraftschlüssigen Verbund im Konvektorbereich der Wohnhalle vom Kläger verlangen. Die Beklagten haben insoweit nicht bewiesen, dass die Arbeiten des Klägers zu dem kraftschlüssigen Verbund geführt haben. Entsprechend den Ausführungen im Ergänzungsgutachten des Sachverständigen A vom 31.10.2007, Seiten 11, 12 ist davon auszugehen, dass die Dehnungsfuge selbst im Konvektorbereich in einer ordnungsgemäßen Tiefe eingebaut wurde. Weitergehende Untersuchungen wurden vom Beklagten zu 2 nicht gewünscht. Darüber hinaus hat der Sachverständige A anlässlich seiner Anhörung noch ausgeführt, dass ein kraftschlüssiger Verbund in der Fuge selbst und im oberen Estrichbereich nicht feststellbar sei. Er habe die Fuge bis zu einer Höhe von 15 mm untersucht. Dabei entfielen auf den vom Kläger zu bearbeitenden Bereich 12 mm (9 mm Fliesendicke und 3 mm Spachtelmasse oder Kleber). In diesem Bereich habe kein kraftschlüssiger Verbund festgestellt werden können. Die Fuge sei sauber gewesen. Im Nachhinein könne die Ursache für einen bestehenden kraftschlüssigen Verbund im darunter liegenden Bereich nicht mehr sicher festgestellt werden. Die Ursache könne durch einlaufenden Kleber oder Spachtelmasse bei Arbeiten des Klägers aber auch bereits früher durch hinein fließenden Estrich in einen weiter unten befindlichen Hohlraum gesetzt worden sein. Möglich sei nach der nunmehr vorgelegten Konstruktionszeichnung der Konvektorheizung auch ein Winkel bei der Konstruktion der Konvektorheizung.

dd)

Den Beklagten steht auch hinsichtlich der fehlenden Dehnungsfugen an den Duschtassen in den Bädern keine Anspruch auf Schadensersatz zu. Der Senat entnimmt den Feststellungen des Sachverständigen A in seinem Ergänzungsgutachten vom 31.10.2007 und anlässlich seiner darauf folgenden Anhörung, dass insoweit keine mangelhafte Leistung des Klägers vorliegt. Die von den Beklagten geäußerten Zweifel an der Sachkunde des Sachverständigen A sind nicht gerechtfertigt. Daher besteht auch kein Anlass für die von den Beklagten im Schriftsatz vom 26.11.2007 beantragte Einholung eines Obergutachtens.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen A ist die vom Kläger an den Duschtassen angebrachte Mörtelfuge den Regeln der Technik entsprechend. Die Mörtelfuge übernehme bei Acryl-Duschtassen die Stabilisierung, so dass sie als fachgerechte Bindung zwischen Fliesenbelag und Duschtasse anzusehen sei. Acrylwannen seien grundsätzlich elastisch, dies gelte auch für eine Konstruktion, nach der die Acryl Duschtasse in einer Stahlkonstruktion liege. Die Konstruktion sei bei einer Acrylwanne nicht relevant. Im Übrigen habe der Fliesenleger die Unterkonstruktion nicht erkennen können und brauche auch nicht nachforschen, wenn ihm bekannt sei, dass eine Acrylduschtasse verwendet werde. Eine 5 mm breite elastische Dehnungsfuge sei nicht erforderlich, diese führe hier im Gegenteil eher zu einem Bruch als eine feste, da eine Mörtelfuge die Fliese besser trage. Die DIN 18157 helfe hier nicht weiter, da sie sich nicht auf Acryl beziehe und Angaben "von bis" mache.

Die gegen diese Angaben des Sachverständigen vorgetragenen Einwände der Beklagten sind nicht gerechtfertigt.

Soweit sich die Beklagten auf das Hauptgutachten des Sachverständigen A vom 25.07.2007 beziehen, in dem noch eine Bewegungsfuge gefordert wird, ist dieses Vorbringen deshalb unerheblich, weil das Hauptgutachten von falschen Voraussetzungen ausging. Dem Gutachten vom 25.07.2007 lag noch die Annahme zugrunde, dass es sich um eine Duschtasse aus Stahl handele. Davon ist unstreitig gerade nicht mehr auszugehen. Auch der von den Beklagten zitierten DIN 18157 Teil 1 ist nicht zu entnehmen, dass hier zwingend eine Bewegungsfuge vorzusehen ist, da diese Vorschrift bereits das Material Acryl nicht erwähnt.

Die Kosten für die notwendige dauerelastische Versiegelung zum Schutz der Mörtelfuge können die Beklagten vom Kläger nicht ersetzt verlangen, weil die Versiegelung von seinem Auftrag nicht erfasst ist. Der Beklagte zu 2. hat im Termin vom 13.11.2007 einge-

räumt, dass die Silikonarbeiten anderweitig vergeben waren.

c. wegen Kraftschlusses in allen Sockelbereichen

Das Landgericht hat den Beklagten auf Grund der Feststellungen des Sachverständigen R einen Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB, 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B wegen des Kraftschlusses im Sockelbereich zuerkannt. Insoweit kann auf die Begründung des Landgerichts Bezug genommen werden, die die Parteien dem Grunde nach nicht angreifen.

Zu korrigieren ist jedoch die Höhe des vom Landgericht festgestellten Schadens. Nach den Feststellungen des Sachverständigen R im Gutachten vom 20.10.2006 beträgt das genaue Aufmass 325,37 m. Hinsichtlich des Stundenlohnes für die Arbeiten ist der Preis von netto 58,26 DM/m anzusetzen, der sich aus dem von den Beklagten vorgelegten Angebot der Firma G vom 25.09.2001(GA 788) ergibt. Der Kläger hat die Angemessenheit dieses Preises nicht bestritten.

Mithin berechnet sich der zu ersetzende Schaden wie folgt:

58,26 DM x 325,37 m + 16 % MWSt. = 21.989,02 DM.

d. wegen Verwendung eines ungeeigneten Fliesenklebers

Schadensersatzansprüche wegen der angeblichen Verwendung eines ungeeigneten Fliesenklebers hat das Landgericht nach Auswertung des Gutachtens des Sachverständigen R vom 12.09.2002 (BA 223 f, 227-233) und dessen mündlichen Erläuterungen in der Verhandlung vom 29.09.2005 (GA 333 f) zu Recht nicht zuerkannt. Auf die Ausführungen des Landgerichts (GA 366), die von den Parteien mit der Berufung nicht angegriffen werden, kann verwiesen werden.

e. wegen fehlender Grundierung der Böden

Die Beklagten haben keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen fehlender Grundierung der Böden. Der Sachverständige A hat in seinem Gutachten vom 25.07.2007 nach örtlichen und mikroskopischen Feststellungen festgestellt, dass in der Erdgeschossebene eine Haftbrücke auf dem Estrich aufgebracht worden ist. Dies habe sich bei der mikroskopischen Untersuchung herausgestellt, bei der an dem heraus gelösten Erdgeschoss-Estrich innerhalb des Estrichs eine grünlichbläuliche Verfärbung sichtbar geworden sei. Diese sei auf das Haftbrückenmaterial zurückzuführen, das farbig geliefert werde, um besser erkennen zu können, dass alle Oberflächen benetzt seien.

In der Kellergeschossebene seien zwar keine farbigen Rückstände in der Estrichoberfläche gefunden worden, so dass nicht von einer Grundierung ausgegangen werden könne. Dies habe jedoch keinen Einfluss auf die Haftqualität zwischen den Fliesen und dem Estrich im Kellergeschoss gehabt. Dies sei daran erkennbar, dass der Abriss im Estrich und nicht zwischen dem Estrich und dem Kleber aufgetreten sei, d.h. der Estrich sei in der Oberfläche ausgebrochen, der Abriss habe nicht im Klebermaterial stattgefunden. Dies lasse den Schluss zu, dass selbst bei einer fehlenden Grundierung der Kleber die Fliesen ausreichend fest mit dem Estrich verbinde. Eine mangelhafte Arbeit ist daher nach den überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen A zu verneinen.

f. Summe der Schadensersatzansprüche der Beklagten wegen technischer Mängel 33.475,25 DM.

2. Zum Anspruch der Beklagten auf Neuherstellung des Bodenbelags, hilfsweise auf Minderung wegen optischer Mängel:

Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Beklagten wegen optischer Mängel, deren Beseitigung nur mit einem unverhältnismäßigen Aufwand möglich wäre, gemäß § 13 Nr. 6 VOB/B, §§ 634 Abs. 4, 472 BGB nur eine angemessene Minderung des Werklohnes verlangen können. Ein Anspruch auf Neuherstellung gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 i.V.m § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B a.F. besteht dagegen nicht.

a)

Es dürften allerdings wesentliche Mängel i.S.von § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B vorliegen, die die Gebrauchstauglichkeit des Werkes des Klägers erheblich beeinträchtigen. Der Begriff "wesentlich" hat ein objektives und subjektives Merkmal. Das objektive Merkmal ist die allgemeine Verkehrsauffassung, d.h. die Auffassung unbeteiligter Dritter darüber, ob der vorliegende Mangel unter Zugrundelegung des Vertragszwecks als empfindlich und deswegen als beachtlich anzusehen ist. Bei der subjektiven Seite ist das spezielle Interesse des Auftraggebers an der vertragsgerechten Leistung in Betracht zu ziehen. Das besondere Interesse des Auftraggebers ist allerdings nach Treu und Glauben nur dann zu Lasten des Auftragnehmers zu berücksichtigen, wenn es dem Auftragnehmer bekannt war oder hätte bekannt sein müssen. Nach diesen Vorgaben sind sämtliche von den Parteien vertraglich ausdrücklich festgelegten Anforderungen an die Fliesenlegung (darunter: keine

hohl klingenden Fliesen, Beachtung der Dehnungsfugen, bestimmte Fugenbreite, bestimmte Verlegeart, bestimmter Brand) als wesentliche Merkmale im Sinne von § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B anzusehen. Die Gebrauchsfähigkeit der Bauleistung im Sinne von § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B ist beeinträchtigt, wenn Merkmale vorliegen, die nach § 13 Nr. 1 VOB/B den Wert oder die Tauglichkeit der Leistung zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Hier kommt nicht nur eine technische Gebrauchsminderung oder Gebrauchsaufhebung in Betracht. Zusätzlich ist zu beachten ein etwaiger merkantiler Minderwert, der trotz einer, gegebenenfalls fiktiv angenommenen, Instandsetzung verbleibt. Erheblich ist die Beeinträchtigung der Gebrauchsfähigkeit der Leistung, wenn der Wert oder die Tauglichkeit zum gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufgehoben ist.

b. Auch wenn die Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 VOB/B erfüllt sind, kommt eine Einschränkung des Schadensersatzanspruchs auf die Kosten einer teilweisen Nachbesserung und einen verbleibenden Minderwert gemäß § 13 Nr. 6 VOB/B dann in Betracht, wenn die Beseitigung des Mangels einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordert und sie deshalb vom Auftragnehmer verweigert wird. Die Voraussetzungen der Einschränkung des Schadensersatzanspruches sind hier erfüllt. Der Senat ist nach Abwägung aller festgestellten Umstände zu dem Ergebnis gekommen, dass das Interesse der Beklagten an der Neuherstellung im Verhältnis zu dem ganz erheblichen Aufwand der Neuherstellung gering zu bewerten ist.

aa) Die Abwägung des Senats beruht auf der Feststellung folgender Mängel:

(a) einzelne Bodenfliesen klingen hohl

(b) Dehnungsfugen wurden überfliest (c) Sockelleisten sind nicht fachgerecht an das aufsteigende Mauerwerk angeschlossen (d) einzelne Fugen sind zu breit

Dies hat der Sachverständige A in seinem Gutachten vom 25.07.2007 auf Seite 35 nochmals ausdrücklich festgestellt.

(e) an 2 Türschwellen sind unfachgemäß Fliesen gestückelt

Auch hier hat der Sachverständige A ebenso wie der Sachverständige R einen Mangel festgestellt. Der Kläger kann sich gegenüber beiden Mängeln nicht damit entlasten, dass er sich nach dem Verlegeplan der Beklagten gerichtet und dies zum Verspringen geführt habe. Der Kläger hat nicht ausreichend dargelegt, dass er insoweit seiner aus § 4 Nr.3 VOB/B resultierenden Hinweispflicht in ausreichender Weise nachgekommen ist. Einen schriftlichen Hinweis, wie ihn die VOB grundsätzlich vorsieht, hat der Kläger unstreitig nicht erteilt. Die Anmeldung mündlicher Bedenken kann die Haftung des Unternehmers für Baumängel nur dann ausschließen, wenn sie gegenüber dem richtigen Adressaten und so eindeutig geltend gemacht wird, dass diesem die Tragweite einer Nichtbefolgung klar wird (vl. BGH BauR 1978. 54; OLG Düsseldorf, BauR 2004,99,100, Werner/Pastor, aaO, Rdnr. 1524). Auch solche mündlich angemeldeten Bedenken des Klägers sind nicht feststellbar. Die vom Beklagten zu 2) unterzeichnete Skizze Anlage 11 im Anlagenband III zum SS des Klägers vom 22.12.2003 verhilft dem Einwand des Klägers ebenfalls nicht zum Erfolg. Aus der Skizze geht nicht hervor, dass sich der Beklagte damit einverstanden erklärt hat, dass auch das Fliesenmuster aus dem Verlegeplan nach Einbringung der Fuge geändert werden sollte. Das Fliesenmuster hätte auch nach Einbringung der technisch notwendigen Fuge beibehalten werden können. Die Skizze gibt den weiteren Verlauf der Verfliesung nach Einbringung der Fuge nicht wieder.

(f) im Wohnraum und im Kellerflur sind auf mehreren Metern Randfliesen nicht ordnungsgemäß verlegt, (g) an einzelnen Stellen sind Fliesen falsch versetzt worden (h) entgegen dem Vertrag wurden im EG und Kellergeschoss Fliesen aus 2 Bränden eingesetzt.

bb)

Leistung ein ganz erheblicher und deshalb unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat dagegen der Besteller objektiv ein nicht nur geringes berechtigtes Interesse an der vertraglich geschuldeten Leistung, kann ihm regelmäßig nicht wegen hoher Kosten die Kompensation für die fehlende Vertragserfüllung verweigert werden. Die Entscheidung zur Anwendung des § 13 Nr. 6 VOB/B erfordert daher eine Bewertung der Interessen der Beklagten nicht nur an der Beseitigung der aufgeführten Mängel, sondern jeglicher technischer und optischer Mängel durch Neuherstellung des Bodenbelags.

cc)

Bei Beachtung der unter aa. und bb. aufgeführten Vorgaben ergibt sich, dass einem objektiv gering zu bewertenden Interesse der Beklagten an der Neuherstellung ein ganz erheblicher und deshalb unangemessener Aufwand des Klägers gegenübersteht, so dass eine Neuherstellung hier nicht in Betracht kommt, sondern der verbleibende Minderwert wegen der bestehenden optischen Mängel zu ermitteln ist.

(1) Nach den Feststellungen des Senats anlässlich der Augenscheinseinnahme ist das Interesse der Beklagten, entsprechend der vertraglichen Vereinbarung sowohl im Erdgeschoss als auch im Kellergeschoss Fliesen aus einem Brand zu erhalten, verhältnismäßig gering zu bewerten. Die optischgestalterischen Belange der Beklagten sind unter Berücksichtigung der vertraglichen Vereinbarungen und der von den Beklagten bezweckten Harmonie der Raumgestaltung unter gebrauchsüblichen Bedingungen (normaler Betrachtungsabstand, übliche Beleuchtungsverhältnisse, Normalbetrachter) zu beurteilen. Die Unterschiede in der Farbe und im Brand zwischen den im Erdgeschoss und Untergeschoss verlegten Fliesen fallen einem außen stehenden Betrachter nicht auf, wenn er nicht ausdrücklich darauf hingewiesen wird.

(2)

Hinsichtlich der Bewertung der weiteren optischen Mängel wie z.B. zu breite Fugen und Fugenversatz ist bei der Beurteilung der Wertigkeit des optischen Erscheinungsbildes jeder Raum gesondert zu betrachten, da die Gewichtung der einzelnen optischen Mängel unterschiedlich ist. Dabei geht der Senat davon aus, dass die Wertigkeit des optischen Erscheinungsbildes für die Wohnraumhalle, das Esszimmer und das Arbeitszimmer im Erdgeschoss und den Ruheraum im Kellergeschoss verhältnismäßig am höchsten, für

Dielen, Küche und Bäder weniger hoch und für nicht einsehbare Nischen und Ecken sowie die Wasch- und Abstellräume im Keller am geringsten einzustufen ist.

(3)

Für den Eingangsbereich des Arbeitszimmers ist festzustellen, dass im Bereich der Tür zwischen dem Flur und dem Arbeitsraum die Fliesen erkennbar entgegen dem Verlegeplan verlegt wurden. Der Rhythmus des Fliesenverbandes ist unterbrochen bzw. gestört. Das jeweilige Fugenraster ist im Türbereich nicht mehr vorhanden. Weitere verbleibende optische Mängel bestehen nicht. Der dadurch objektiv entstehende Gesamteindruck für die im Verhältnis zur Größe der Räumlichkeiten kleinen Fläche, der nur im Bereich der Tür erkennbar ist, steht in keinem Verhältnis zu einer Neuverlegung des Fliesenverbandes. Der Fliesenbelag müsste nach Angaben des Sachverständigen A theoretisch im gesamten Arbeitsraum und im Flur erneuert werden, um den richtigen Verlauf wieder herzustellen. Hinzu kämen farblich und/oder in der Maserung abweichende Fliesen, die eine Erneuerung des gesamten Erdgeschosses hervorrufen würden.

(4)

Hinsichtlich des Gangs zur Garage ist festzustellen, dass auch hier der Fliesenverlegeplan nicht eingehalten worden ist. Da es sich bei dem Gang zur Garage nach Einschätzung des Senats nach der Inaugenscheinnahme um eine untergeordnete Fläche handelt, die von den Wohnbereichen nicht ohne weiteres einsehbar ist und nicht zum längeren Aufenthalt genutzt wird, steht auch hier das zur Beseitigung des Fliesenversprungs notwendige Auswechseln des Fliesenbelags objektiv in keinem Verhältnis zum Verbleib eines optischen Mangels.

(5)

Hinsichtlich der Wohnhalle ist wiederum die Nichteinhaltung des Fliesenrasters und unterschiedliche Fugenbreiten festzustellen. Dabei ist zu bemerken, dass die unterschiedlichen Fugenbreiten nur bei äußerst genauem Hinsehen feststellbar sind. Auch die Unregelmäßigkeiten im Fliesenraster sind hier, wie der Senat bei der Inaugenscheinnahme erkennen konnte, nur an den Rändern bemerkbar und fällt dem objektiven Betrachter kaum auf. Teilweise ist die Abweichung wegen davor stehender Möbel nicht mehr zu sehen. Eine Neuherstellung des Fliesenbelags in der Wohnhalle steht daher in keinem Verhältnis zum objektiv zu wertenden Interesse der Beklagten daran.

(6)

Im Untergeschoss ist im Bereich der Diele, die zu den Hauswirtschaftsräumen führt, ein Schrägverlauf des Fliesenbelags als optischer Mangel festzustellen.

Bei den Räumlichkeiten im Untergeschoss handelt es sich bis auf den Ruheraum nicht um Räume im Vorzeigebereich. Der Schrägverlauf ist, wie sich der Senat beim Ortstermin überzeugen konnte, nur vom Betreten der Kellerdiele vom Mehrzweckraum aus, nicht dagegen, wenn man die Kellerdiele vom Treppenhaus betritt, erkennbar. Ein Versatz im Mehrzweckraum selbst war nicht mehr erkennbar.

Da sich die Diele im untergeordneten Bereich des Hauses befindet und der Versatz der Fliesen nicht von jedem Blickwinkel erkennbar ist, insbesondere nicht von dem Blickwinkel des Besuchers, der in den Ruheraum gehen will, steht die Neuherstellung des Fliesenbelags objektiv in keinem Verhältnis zum erzielbaren Erfolg.

(7)

Die nach den Gutachten der Sachverständigen R und A jetzt noch notwendige Nachbesserung einiger hohl klingender Fliesen und überfliester Dehnungsfugen kann nach den Feststellungen des Sachverständigen A ausgeführt werden, ohne dass sich die Optik des Fußbodens verschlechtert.

c)

Für die Berechnung des Minderwertes berücksichtigt der Senat Beurteilungskriterien wie sie auch u.a. von der Zielbaummethode verwandt werden. Bewertungskriterium ist dabei zunächst die Unterscheidung zwischen den Gewichtungsbereichen innerhalb eines Hauses wie a) Vorzeigebereich, b) Normalbereich und c) nachgeordneter Bereich. Eine weitere Unterteilung wird zwischen Aussehen und Nutzung vorgenommen. Dabei wird die Beurteilung der Mängel im Rahmen des Gesamtobjektes in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Sachverständigen A auf den betroffenen Raum und den angrenzenden Bereich bezogen, da die rein optischen Mängel auch nur in diesem Bereich ihre Auswirkungen haben. Von anderen Teilen des Gebäudes oder Räumen sind sie nicht einsehbar. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Vereinbarung der DIN 18202 ebenfalls ein Kriterium, das bei der Bewertung der Mängel Beachtung findet. Bei einer vertraglichen Vereinbarung über die Anwendung der DIN 18202 wird klargestellt, dass die übliche, den Regeln der Technik entsprechende Verlegung zugrunde gelegt wird. Damit ist jedoch eine Verlegung mittlerer Arte und Güte, wie es im Werkvertragsrecht vorausgesetzt wird, ver-

einbart und keine Verlegung nach höchsten Maßstäben ohne hinzunehmende kleinere Unregelmäßigkeiten, die einen anderen Preis hat. Dies wiederum hat Auswirkungen auf die Bestimmung des Anteils am Aussehen. Der Wert des Kriteriums "Aussehen" sinkt, wenn eine höchstwertige Verlegung nicht vereinbart ist. Unter der Prämisse, dass das Arbeitszimmer und der Wohnhallenbereich einschließlich Esszimmer zum Vorzeigebereich zählen, hat der Senat die Minderung unter Berücksichtigung der Feststellungen des Sachverständigen A in seinen Gutachten und seiner Korrekturen nach Feststellung der Geltung der DIN 18202 anlässlich seiner Anhörung im Termin vom 13.11.2007 wie folgt berechnet:

Arbeitszimmer:

Herstellungsbetrag

147,90 DM/qm x 65,21 qm 9.644,55 DM

Zulage für Reinigung ohne Grundierung pauschal 525,77 DM

Netto-Wert 10.170,32 DM

Das Verhältnis Aussehen/Nutzung ist 50% zu 50 %

Abzuziehen sind jedoch der Anteil der notwendigen Türfugen von 50 %, die das Gesamtbild stören, aber technisch erforderlich waren.

10.170,32 DM x 50 % 5.085,16 DM

abzügl. 50 % Fugenanteil im Türbereich 2.542,58 DM

verbleibt ein Minderwert in Höhe von netto 2.542,58 DM

Wohnhallenbereich:

Herstellungsbetrag

147,90 DM/qm x 151,41 qm 22.393,51 DM

Reinigungsarbeiten etc, pauschal 1.076,45 DM

Netto-Wert 23.469,96 DM

Das Verhältnis Aussehen/Nutzung ist 50 % zu 50 %.

Der Minderwert beträgt dann 50 % von 23.469,96 DM, netto 11.734,98 DM

Gang zur Garage:

Den Gang zur Garage wird vom Senat aus den oben genannten Gründen nicht mehr zum Vorzeigebereich gerechnet. Der Minderwert berechnet sich daher wie folgt:

Herstellungsbetrag

147,90 DM/qm x 30,31 qm 4.482,84 DM

Reinigungs- und sonst. Nebenarbeiten pauschal 211,15 DM

Netto-Wert 4.693,99 DM

Das Verhältnis Aussehen/Nutzung ist hier mit 30 % zu 70 % zu werten.

Der Minderwert beträgt dann 30 % von 4.693,99 DM, netto 1.408,20 DM

Gang im Untergeschoss:

Der Gang im Untergeschoss sowie die weiteren daran anschließenden Räume bis auf den Ruheraum werden vom Senat dem nachgeordneten Bereich zugeordnet. Der Minderwert berechnet sich daher wie folgt:

Herstellungsbetrag

147,90 DM/qm x 42,26 qm 6.250,25 DM

Zusatzarbeiten wie Reinigen u.ä. 203,99 DM

Netto-Wert 6.454,24 DM

Das Verhältnis Aussehen/Nutzung ist hier mit 25 % zu 75 % zu werten.

Der Minderwert beträgt dann 25 % von 6.454,24 DM, netto 1.613,56 DM

Summe der bisherigen Minderungsbeträge: 17.299,32 DM

Hinsichtlich der nicht gelieferten Reservefliesen von 50 qm kommt ein Schadensersatzanspruch nicht in Betracht. Ein Schaden ist insoweit nicht eingetreten und eine Prognose für einen zukünftigen Schadenseintritt ist nicht möglich. Für eine Schadensprognose sind zu viele unterschiedliche Aspekte zu beachten, wie z.B. die Empfindlichkeit der Fliesen, ihre Abriebfestigkeit und auch der Eintritt des Schadens selbst. Möglicherweise tritt der Schadensfall nie ein oder an einer Stelle, an der mögliche Unterschiede des Fliesenbrandes nicht zum Tragen kommen. Hinzu kommt, dass die Fliesen bereits seit 7 Jahren ohne Beschädigungen den Bodenbelag bilden.

Den Beklagten steht jedoch ein weiterer Minderungsanspruch zu, da das Risikos nicht auszuschließen ist, dass die Beschaffung von Fliesen mit einer ähnlichen Maserung bei einem möglichen Schadensfall voraussichtlich schwierig und wegen der größeren Menge, die zu Auswahlzwecken benötigt wird, teuer sein wird , und außerdem optische Unterschiede bei einem Austausch verbleiben könnten. Die Höhe der Minderung schätzt der Senat auf etwa 2.000 DM bis 3.000 DM ein. Angesichts der Schwierigkeiten bei der kon-

kreten Bemessung des Minderwertes hebt der Senat gemäß § 287 ZPO die oben ermittelte Summe der konkret ermittelten Minderungsbeträge von 17.299,32 DM an auf

eine Gesamtminderungssumme von rund 20.000 DM.

3. Kosten des Sachverständigen E

Hinsichtlich der Kosten des Sachverständigen E haben die Beklagten einen Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen in Höhe von 3.550,59 DM.

Gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B hat der Besteller Anspruch auf Ersatz aller Aufwendungen, die zur ordnungsgemäßen Herstellung des Werkes erforderlich sind. Der Unternehmer muss alle zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen ersetzen. Kosten für die Erstellung von Gutachten sind danach erstattungsfähig, wenn sie erforderlich sind, um geeignete Mängelbeseitigungsmaßnahmen zu belegen und auch, soweit sie zur Auffindung des zu beseitigenden Mangels notwendig erscheinen (BGH NJW-RR 1999, 813; Kniffka, ibronline Kommentar Bauvertragsrecht, Stand: 24.10.2006, § 637 BGB Rdn. 37; Werner Pastor, Der Bauprozess, 12.Aufl., 2007, Rdnr. 159 ff.). Davon ist hier auszugehen, da bereits der Sachverständige E mit den hier streitgegenständlichen Mängeln befasst war. Er hat sowohl den damaligen Ist-Zustand der Arbeiten als auch den ordnungsgemäßen Sollzustand in seinem Gutachten festgehalten, um Mangelbeseitigungsansprüche der Beklagten vorzubereiten

4. Kosten der vorprozessualen Rechtsverfolgung

Die Kosten der vorprozessualen Tätigkeit des Rechtsanwalts K in Höhe von 4.618,89 DM, die Gegenstand seines Schreibens vom 22.2.2001 (B 13) sind, sind dagegen nicht gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B erstattungsfähig, da sie gemäß § 118 Abs. 2 BRAGO auf die nachfolgenden Prozesskosten anzurechnen sind. Für die Anrechnung der Geschäftsgebühr des § 118 BRAGO auf die Prozesskosten reicht aus, dass nur ein Teil des Streitgegenstandes zum Rechtsstreit führt (Hartmann, Kostengesetze, 33. Aufl., § 118 Rdn. 88). Der Streit um die vom Kläger Ende 2000 geforderten Abschlagszahlungen stand in engem Zusammenhang mit dem Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen der Mängel, die vom Privatgutachter E begutachtet wurden. Diese Mängel sind aber jetzt

Gegenstand der Aufrechnung und Widerklage der Beklagten. Mithin war der Streit über die bestehenden und weiterhin beanstandeten Mängel und damit auch das Anwaltsmandat nicht beendet.

Ein Anspruch auf Erstattung der durch die Einreichung der Schutzschrift verursachten Rechtsanwaltskosten (687,30 DM) kommt nur unter den Voraussetzungen der §§ 823 I, 826 BGB in Betracht. Deren Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor, da die bloße Geltendmachung von im Gesetz vorgesehenen Sicherungsrechten nicht ohne weiteres rechtswidrig ist (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl. ,Rdn. 346). Der Kläger hatte die Möglichkeit, die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek gerichtlich überprüfen zu lassen. Die Androhung einer solchen Überprüfung ist daher nicht rechtswidrig, auch wenn tatsächlich keine Ansprüche bestehen.

3. (hilfsweise) geltend gemachter Verzögerungsschaden:

Der von den Beklagten gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 1,2 VOB/B hilfsweise geltend gemachte Verzögerungsschaden wegen erhöhter Finanzierungskosten und Mietausfall (mindestens 76.000 DM) ist nicht schlüssig begründet worden. Es fehlt eine nachprüfbare Differenzrechnung, in die alle tatsächlichen Kosten und entgangene Einnahmen den Kosten und Einnahmen gegenübergestellt sind, die im Falle mangelfreier Arbeit des Klägers angefallen wären. In diese Differenzrechnung müssten auch etwaige Vorteile der Bauverzögerung (zum Beispiel Zins- und Steuervorteile) eingerechnet werden (BGH NJW 1983, 2138). Diesen Anforderungen genügt die tabellarische Darstellung der Beklagten nicht. Es fehlen auch Unterlagen, wie Darlehensverträge und ihre Abrechnungen, Versicherungsverträge und dergleichen, die es ermöglichen, die tabellarische Darstellung nachvollziehen zu können.

Auch der Mietausfallschaden ist nicht schlüssig dargelegt. Es fehlt ein nachprüfbarer Vortrag dazu, dass die Einliegerwohnung in der fraglichen Zeit zu dem verlangten Nettomietzins hätte vermietet werden können. Es ist nicht einmal dargelegt, dass die Einliegerwohnung nach ihrer Fertigstellung jemals vermietet wurde.

III.

Der zuerkannte Zinsanspruch beruht auf § 288 BGB.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92, 100 ZPO. Sie berücksichtigt, dass für das selbstständige Beweisverfahren ein Streitwert von nur 100.000 DM angesetzt ist. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht kein Anlass, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt:

Berufung des Klägers: (45.289,89 Euro - 8.788,92 Euro =) 36.500,97 Euro

Berufung der Beklagten: (8.788,92 Euro + 157.176,00 Euro =) 165.964,92 Euro

Insgesamt 202.465,89 Euro

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 18.12.2007
Az: I-23 U 164/05