ArbG Düsseldorf:
Beschluss vom 27. Juni 2014
Aktenzeichen: 14 BV 104/13

(ArbG Düsseldorf: Beschluss v. 27.06.2014, Az.: 14 BV 104/13)

Die Einrichtung einer facebook-Seite durch den Arbeitgeber kann mitbestimmungspflichtig sein, wenn sich aus deren Betrieb Aussagen über das Arbeits- und Leistungsverhalten der Arbeitnehmer gewinnen lassen.

Das Verfahren ist noch nicht rechtskräftig abgeschlossen. Termin beim LAG Düsseldorf ist anberaumt auf den 12.01.2015.

Tenor

Die Beteiligte zu 2) wird verpflichtet, die Seite

www.facebook.com/drk.c.

abzumelden.

Gründe

I.

Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung der Beteiligten zu 2. (nachfolgend "Arbeitgeber") eine von ihr betriebene facebookseite abzumelden.

Der Arbeitgeber nimmt in fünf Transfusionszentren Blutspenden entgegen, verarbeitet und veräußert diese. Konzernweit werden ca. 1300 Arbeitnehmer beschäftigt. Der Beteiligte zu 1. ist der bei dem Arbeitgeber auf Konzernebene gebildete Konzernbetriebsrat.

Es gilt konzernweit die EDV-Konzernrahmenbetriebsvereinbarung vom 04.03.2009 (nachfolgend "KRBV"). Für die Einzelheiten der Regelungen der KRBV wird auf Bl. 8 - 16 d. A. verwiesen.

Am 15.04.2013 eröffnet die Beteiligte zu 2. bei der Internetplattform facebook verschiedene, u. a. die im Antrag genannte Seite. Im Rahmen dieses Auftrittes wird es den facebook-Nutzern ermöglicht, Kommentare (sog. Postings) abzugeben, die dann auf einer virtuellen Pinnwand eingestellt werden und von den facebook-Nutzern betrachtet bzw. weiter kommentiert werden können.

Bei den Spendeterminen wurden Flugblätter ausgelegt (vgl. Anlage 3, Bl. 20 d. A.) die auf den facebook-Auftritt des Arbeitgebers hinwiesen. Die Mitarbeiter des Arbeitgebers wurden mit der Lohnabrechnung Mitte April 2013 über die Eröffnung der Seite informiert (vgl. Anlage 4, Bl. 21 d. A.) und ihnen wurde ein Leitfaden zum Umgang mit Social Media im E. vom Generalsekretariat des E. überreicht.

Am 15.04.2013 stellte ein Blutspender einen kritischen Kommentar auf der Pinnwand der facebook-Seite ein, der wie folgt lautete:

"Ich war am 14. April 2013 in Münster mein kostbares abzapfen lassen. Gehe schon spenden seit ich 18 bin. Muss aber sagen die gestern die Nadel gesetzt hat, solle es noch lernen. Stechen kann die nicht."

Am 16. April um 13.15 Uhr wurde dieser Kommentar seitens der Arbeitgeberin kommentiert. Unter dem 14.06.2013 ging ein weiteres Posting über einen Arzt ein, dem vorgeworfen wurde, er habe die Untersuchung vor der Blutabnahme nicht regelgerecht vorgenommen und daraufhin sei eine ältere Spenderin beinahe kollabiert und habe per Infusion stabilisiert werden müssen (vgl. Bl. 118 d. A.). Aufgrund von Dienstplänen ist jedenfalls ermittelbar, welche der benannten Arbeitnehmer durch die Postings kritisiert wurden.

Nach Anmeldung von Bedenken durch Mitarbeiter und einen der örtlichen Betriebsrat wandte sich der Beteiligte zu 1. an den Arbeitgeber und reklamierte die Verletzung seiner Mitbestimmungsrechte. Mit seiner am 03.06.2013 bei dem Arbeitsgericht Düsseldorf eingegangenen und dem Arbeitgeber am 06.06.2013 zugestellten Antragsschrift (vgl. Bl. 35 d. A.) verfolgt der Beteiligte zu 1. sein Begehren auf Abschaltung der Seite weiter. Unter dem 31.07.2013 überreichte der Beteiligte zu 1. dem Arbeitgeber einen Entwurf einer "Verfahrenskonzernbetriebsvereinbarung zur Einführung und Betrieb des Informations- und Kommunikationssystems "facebook-Unternehmensseite" (vgl. Bl. 47 - 49 d. A.).

Der Beteiligte zu 1. ist der Auffassung, ihm stehe ein Unterlassungsanspruch zu, da der Arbeitgeber ihm zustehende Informations- und Mitbestimmungsrechte aus § 9 der KRBV und aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 BetrVG verletzt habe, indem der Arbeitgeber die Seiten ohne Information und Beteiligung des Beteiligten zu 1. eröffnet habe. Ein Mitbestimmungsrecht ergebe sich insbesondere daraus, dass facebook-Nutzer sich kritisch über die Beschäftigten, deren Namen sich aus dem während der Spendeterminen zu tragenden Namensschildern ergäben, äußern könnten. Da diese Kritik einem unbegrenzten Personenkreis zugänglich gemacht werde und den angesprochenen Beschäftigten auch ohne Namen zugeordnet werden könnten, stelle der Betrieb der Seiten nicht nur eine Maßnahme zur technischen Verhaltens- und Leistungskontrolle, sondern auch eine zur Verhaltenssteuerung dar, was er näher ausführt. Weiter sei zu beachten, dass facebook über die Suchfunktion "graph search" die Möglichkeit biete, bei facebook zur Verfügung stehende Daten technisch aussagekräftig zusammenzuführen und beispielsweise zu ermitteln, welche Aktivitäten Arbeitnehmer während Krankheitszeiten unternommen hätten. Die Suchfunktion sei für jeden zugänglich, der sich bei facebook angemeldet habe und sei auch bald in Deutsch verfügbar. Sie ermögliche dem Nutzer auf alle Daten zuzugreifen, die jemals bei facebook eingestellt wurden mit Ausnahme derjenigen Daten, die von den Nutzern als nicht öffentlich vermerkt worden seien. Damit seien beispielsweise auch die Postings auf der Seite des Arbeitgebers durchsuchbar wie auch alle anderen "öffentlichen" Daten. Je nach Suchparametern könne man umfangreiche Auswertungen vornehmen. Es komme dabei nicht auf die tatsächliche Durchführung durch den Arbeitgeber an, sondern allein auf die Möglichkeit einer derartigen Nutzung. Dies betreffe nicht nur facebook-Nutzer selbst, sondern auch andere Arbeitnehmer, da nicht bekannt sei, welche Nutzer über welche Arbeitnehmer Informationen bei facebook einstellten. Der Arbeitgeber handle dabei nicht als Privatperson, so dass sich ein Mitbestimmungsrecht ergebe. Jedenfalls seien aber die Mitarbeiter, die den facebook-Auftritt des Arbeitgebers pflegten, durch das Mitbestimmungsrecht erfasst, da sie vom Arbeitgeber in ihren Handlungen überwacht werden könnten. Es gäbe eine Gruppe von Moderatoren, die damit befasst seien, so dass auch anzunehmen sei, das Rechte des Betriebsrats nach § 90 BetrVG verletzt worden seien. Zudem sei nicht erkennbar, wann die Mitarbeiter arbeiten. Es sei aber zu vermuten, dass dies zu den betriebsüblichen Arbeitszeiten stattfinde, so dass eine Netzkontrolle außerhalb dieser Zeiten oder an Wochenenden und an Feiertagen nicht gewährleistet sei. Die Postings seien auch bezüglich ihres Inhalts als Daten aufzufassen und diese würden erfasst und zwar technisch. Darüber hinaus gäbe es erhebliche datenschutzrechtliche Gesichtspunkte insbesondere bezüglich der Postings vom 14.06.2013, da es sich insoweit um Gesundheitsdaten handele.

Der Beteiligte zu 1. beantragt unter Antragsrücknahme im Übrigen,

die Arbeitgeberin zu verpflichten, bei der Internetplattform facebook die Seite www.facebook.com/drk.c. abzumelden;

hilfsweise,

die Arbeitgeberin zu verpflichten, es zu unterlassen, den Nutzern der Internetplattform facebook der Seite www.facebook.com/drk.c. zur Übermittlung (Posting) von Informationen zur Verfügung zu stellen, solange nicht die Zustimmung des Konzernbetriebsrats oder einen die Zustimmung ersetzender Beschluss der Einigungsstelle vorliegt;

weiter hilfsweise,

festzustellen, dass der Arbeitgeber bei der Anmeldung der Internetplattform facebook bei der Eröffnung der Seite www.facebook.com/drk.c. ein Mitbestimmungsrecht des Konzernbetriebsrats nach § 87 Abs. 1 Ziffer 6 BetrVG verletzt hat.

Der Beteiligte zu 2. beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie trägt vor, der facebook-Auftritt werde von einem Pool von zehn Mitarbeitern betreut, die mit Bezug auf die Kommentierung von Postings jeweils über dieselbe Zugangsberechtigung verfügten. Insoweit sei nicht nachvollziehbar, wer welche Postings auf die Seite einstelle. Soweit sonstige Einträge auf der Seite eingestellt würden, könnten die Veröffentlichungen zeitlich bestimmt und auch einzelnen Mitarbeitern zugeordnet werden. Ein Mitbestimmungsrecht ergebe sich weder aus den § 87 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 BetrVG noch aus der KRBV. Die Beteiligte zu 2. erhebe nicht willentlich Daten über die Beschäftigten zum Zwecke der Kontrolle oder Steuerung. Es finde auch über facebook keine programmmäßige Verarbeitung geposteter Daten statt. Insbesondere sei der Geltungsbereich der KRBV nicht eröffnet. Es sei zu beachten, dass es bei dem vorliegenden Verfahren nicht um die grundsätzlichen technischen und funktionalen Möglichkeiten von facebook gehe, sondern allein darum, ob durch die Einstellung des Firmenauftritts Mitbestimmungsrechte des Beteiligten zu 1. ausgelöst worden sind. facebook sei jedenfalls nicht "zur Kontrolle bestimmt", da es selbst keine Daten über Leistungen und Arbeitsverhalten erhebe. Es handele sich daher nicht um ein Kontrollwerkzeug, sondern um ein Marketinginstrument. Auch die Postings seien keine Datenerhebungen im Sinne des Bundesdatenschutzgesetzes, sondern die Informationen würden der Arbeitgeberin aufgedrängt, d. h. es liege kein willentliches und aktives Handeln vor. Zudem erhebe facebook keine technische Daten, sondern die Einträge erfolgten durch den Nutzer. Insoweit handele es sich nur um einen weiteren Kommunikationskanal, der wie ein Kummerkasten oder eine E-Mail-Beschwerdestelle nicht mitbestimmungspflichtig sei. Schließlich gebe es keine programmmäßige Auswertung der Daten. Die Arbeitgeberin werte die Daten nicht aus und es gebe auch kein Programm, das dies tue. facebook selbst mache keine Datenverarbeitung, dies könne allenfalls durch außerhalb von facebook liegende Datenabgleiche erfolgen. Es gäbe keine Verlinkung von facebook mit internen Daten des Arbeitgebers. Vielmehr müsse ein Mensch zwischengeschaltet werden, der dann die Überwachung ausführe und steuere. Daher liege keine Unmittelbarkeit der Überwachung vor und eine Kontrollwirkung scheide aus. Die Möglichkeit des Postings auf der Seite sei nur eine Form der Meinungsäußerung, die man auch beispielsweise im Rahmen eines offenen Briefes oder anderweitig machen könnte. Insoweit sei dies eine unter vielen Möglichkeiten über die als mangelhaft empfundene Arbeitsqualität informiert zu werden. Diese Möglichkeit bestünde aber wie gezeigt auch auf anderen Wegen. Die nur theoretische Möglichkeit einer Überwachung durch eine technische Einrichtung reiche gerade nicht. Die Funktion graph search würde nicht genutzt, und sie diene auch nicht dazu, Aussagen über Verhalten und Leistung der Arbeitnehmer zu erstellen. Die Funktionen seien seitens der Antragsteller auch nur unzureichend und unsubstantiiert dargelegt. Im Übrigen würde bestritten, dass es die dargelegten Möglichkeiten biete. Derzeit sei graph search ohnehin nur in der englischen Spracheinstellung verfügbar, der Arbeitgeber nutze aber die deutschen Spracheinstellungen. Schließlich sei zu beachten, dass man auch mit anderen Suchdiensten entsprechende Suchanfragen starten könne und dies keine Besonderheit des Firmenauftritts der Arbeitgeberin sei. Fragen der Ordnung des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb seien nicht tangiert auch nicht durch den an die Arbeitnehmer verteilten Leitfaden. Dieser beziehe sich ausschließlich auf das außerdienstliche Verhalten der Arbeitnehmer. Insoweit enthalte er auch keine mitbestimmungsrechtlichen Verhaltensregeln. Der Leitfaden sei nur als Ergänzung zur Information verschickt worden, dass der Arbeitgeber nunmehr auf facebook vertreten sei. Auch die Aufforderung der Arbeitgeberin an die Arbeitnehmer ihr auf facebook zu folgen führe nicht dazu, dass ein Mitbestimmungsrecht betroffen sei. Diese Funktion führe nur dazu, dass der Nutzer über arbeitgeberseitige Inhalte informiert werde, nicht aber umgekehrt. Ob und was für ein Austausch danach erfolge, sei dann jeweils Sache der Nutzer. Es gäbe keinen Zwang der Arbeitgeberseite zu folgen. Wenn Arbeitnehmer untereinander bei facebook kommunizieren, habe der Arbeitgeber ebenfalls keinen Zugriff.

Der Beteiligte zu 1. hatte zunächst noch weitergehende Anträge auf Unterlassung bestimmter im Leitfaden enthaltener Äußerungen mit Schriftsatz vom 02.06.2014 (Bl. 111 f. d. A.) bzw. mit Schriftsatz vom 11.06.2014 (Bl. 114 f. d. A.) gestellt. Diesbezüglich haben die Beteiligten sich im Rahmen eines Teilvergleiches am 27.06.2014 (vgl. Bl. 139 d. A.) verständigt.

Für das weitergehende Vorbringen der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Der Beteiligte zu 1. hat einen entsprechenden Antrag bereits im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf unter dem Aktenzeichen 14 BVGa 14/13 verfolgt. Der diesbezügliche Antrag wurde zurückgewiesen. Weiter wurde ein Verfahren nach § 98 BetrVG eingeleitet zur Einrichtung einer Einigungsstelle bezüglich des Abschlusses einer Betriebsvereinbarung zur Einführung und den Betrieb des Informations- und Kommunikationssystems facebook Unternehmensseite. Diesbezüglich wurde im Rahmen des Verfahrens vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf (Az. 15 BV 171/13) bzw. LAG Düsseldorf (Az. 6 TaBV 106/13) eine Einigungsstelle eingesetzt, die derzeit tagt.

II.

Der Antrag ist zulässig und begründet.

1.

Der Antrag des Beteiligten zu 1) stellt einen Beseitigungs- und Unterlassungsantrag dar. Die Formulierung des Antrags deutet lediglich auf eine Beseitigungsanspruch hin, Ziel des Verfahrens ist jedoch auch, es zu unterbinden, dass die Arbeitgeberin vor Abschluss entsprechender Vereinbarungen mit dem Konzernbetriebsrat die facebook-Seite mit den derzeitigen Konfigurationen fortführt bzw. neu eröffnet. Die Arbeitgeberin hat also die im Antrag benannte Seite zu entfernen und zukünftig Fortführung der Seite zu unterlassen.

2.

Der Antrag ist zulässig.

a.

Die gegenteilige Entscheidung im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes (ArbG Düsseldorf, Az. 14 BVGa 14/13) steht einer Entscheidung in der Sache nicht entgegen. Zwar können einstweilige Verfügungen nicht nur in formelle, sondern unter dem Vorbehalt einer erleichterten Abänderbarkeit entsprechend § 927 ZPO auch in materielle Rechtskraft erwachsen, was nach § 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG auch auch für einstweilige Verfügungen im Beschlussverfahren gilt. Jedoch ist dabei auf den Anspruch auf Sicherung oder Regelung nach den §§ 935, 940 ZPO i. V. m. § 85 Abs. 2 Abs. 2 Satz 2, § 87 Abs. 2 ArbGG, nicht hingegen auf den zu sichernden Anspruch selbst abzustellen. Denn letzterer ist nicht Streitgegenstand des Verfahrens im einstweiligen Rechtschutz. Über den zu sichernden Anspruch selbst kann mit Rechtskraftwirkung nur im Hauptsacheverfahren entschieden werden (statt vieler: LAG Berlin-Brandenburg v. 18.03.2010 - 25 TaBVGa 2608/09, juris Rz. 21 f.; Huber, in: Musielack, ZPO, 11. Auflage 2014, § 916 Rz. 3; Drescher, in: MüKo/ZPO, Vor § 916 Rz. 12 f.).

b.

Die Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats gemäß § 58 Abs.1 S.1 BetrVG ist jedenfalls im Rahmen der zuletzt gestellten Anträge gegeben. Bei der zuletzt im Antrag benannten Seite - so das Verständnis der Kammer - handelt es sich um einen konzernweiten facebook-Auftritt der Beklagten. Wie bei der konzernweiten Nutzung einer Software ist daher vorliegend zumindest für den Mitbestimmungstatbestand des § 87 Abs.1 Nr.6 BetrVG eine Zuständigkeit des Konzernbetriebsrats gegeben (vgl. LAG Düsseldorf v. 22.11.2013 - 6 TaBV 106/13).

3.

Der Beseitigungs- bzw. Unterlassungsantrag ist begründet.

Der Anspruch des Betriebsrats begründet sich aus § 87 Abs. 1 BetrVG. Dem Betriebsrat steht grundsätzlich ein Anspruch auf Unterlassung von mitbestimmungswidrigen Maßnahmen zu, wenn der Arbeitgeber Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aus § 87 BetrVG verletzt; dieser Anspruch setzt grundsätzlich auch keine grobe Pflichtverletzung des Arbeitgebers i.S.d. § 23 Abs. 3 BetrVG voraus (vgl. BAG v. 27.01.2004, 1 ABR 7/03, juris Rn. 17 m.w.N.; Fitting, BetrVG, 25. Aufl., § 87 Rn. 596, § 23 Rn. 99 ff., jeweils m.w.N.). Im Bereich des § 87 BetrVG wird der allgemeine Unterlassungsanspruch durch einen Beseitigungsanspruch ergänzt, wenn durch ein mitbestimmungswidriges Verhalten des Arbeitgebers eine die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats verletzende Sachlage bereits entstanden ist. D.h. der Arbeitgeber hat in diesem Fall die Maßnahme nicht nur zukünftig zu unterlassen, sondern er muss auch den mitbestimmungswidrig entstandenen Zustand beseitigen (BAG v. 16.06.1998 - 1 ABR 68/97, juris Rz. 33 f.; BAG v. 14.08.2002 - 7 ABR 29/01, juris Rz. 35 f.). Ob dem Antragsteller darüber hinaus aus anderen Rechtsgrundlagen - bspw. den Regelungen der KRBV ggfls. i.V.m. § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG - ebenfalls ein Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch zusteht, kann dahinstehen.

a.

Dem Beteiligten zu 1) steht bzgl. der Einführung des facebook-Auftritts jedenfalls ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu.

aa.

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG hat der Betriebsrat mitzubestimmen bei Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen.

(1)

Eine technische Einrichtung stellt jedes optische, mechanische, akustische oder elektronische Gerät dar (ErfK/Kania, 14. Auflage 2014, § 87 BetrVG Rz. 48 m.w.Nachw.).

(2)

"Überwachung" im Sinne der genannten Vorschrift ist ein Vorgang, durch den Informationen über das Verhalten oder die Leistung des Arbeitnehmers erhoben und - jedenfalls in der Regel - aufgezeichnet werden, um sie auch späterer Wahrnehmung zugänglich zu machen. Die Informationen müssen auf technische Weise ermittelt und dokumentiert werden, so dass sie zumindest für eine gewisse Dauer verfügbar bleiben und vom Arbeitgeber herangezogen werden können. Die Überwachung muss aber durch die technische Einrichtung selbst bewirkt werden. Dazu muss diese aufgrund ihrer technischen Natur unmittelbar, d.h. wenigstens in ihrem Kern die Überwachung vornehmen, indem sie das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer kontrolliert. Das Mitbestimmungsrecht setzt daher voraus, dass die technische Einrichtung selbst und automatisch die Daten über bestimmte Vorgänge verarbeitet. Ausreichend ist, wenn lediglich ein Teil des Überwachungsvorgangs mittels einer technischen Einrichtung erfolgt. Zur Überwachung "bestimmt" sind technische Einrichtungen dann, wenn sie objektiv geeignet sind, Verhaltens- oder Leistungsinformationen der Arbeitnehmer zu erheben und aufzuzeichnen; auf die subjektive Überwachungsabsicht des Arbeitgebers kommt es nicht an. Überwachung in diesem Sinne ist sowohl das Sammeln von Informationen als auch das Auswerten bereits vorliegender Informationen (st. Rspr. seit BAG v. 09.09.1975, 1 ABR 20/74, AP BetrVG 1972 § 87 Überwachung Nr. 2, BAG, v. 25.09.2012 - 1 ABR 45/11, juris Rz. 20; zuletzt BAG v. 10.12.2013 - 1 ABR 43/12, juris Rz. 20; Fitting, BetrVG, 27. Auflage 2014, § 87 Rn. 226 m.w.N.). Mitbestimmungspflichtig ist sowohl die Einführung als auch die Anwendung der technischen Einrichtung (BAG v. 27.01.2004, a.a.O., Rn. 28).

bb.

Nach diesen Voraussetzungen ist ein Mitbestimmungsrecht gegeben.

(1)

Bei der facebook-Seite der Arbeitgeberin handelt es sich um eine technische Einrichtung. facebook ist eine internetbasierte kommerzielle soziale Software, die der Kommunikation der bei ihr registrierten Nutzer dient und die Arbeitgeberin durch ihre Registrierung bei facebook Inc. und die Veröffentlichung der Seiten eingeführt hat und anwendet. Damit stellt sie - in Verbindung mit dem bei der Arbeitgeberin dafür genutzten Computer, unabhängig davon, ob dieser bereits vor Nutzung der facebook-Software vorhanden war (vgl. hierzu BAG v. 26.07.1994 - 1 ABR 6/94, juris Rz. 19 m.w.N.) - ein "elektronische Gerät" i.S.d. obigen Definition dar (vgl. auch Kirchengerichtliche Schlichtungsstelle der Ev. Landeskirche in Baden v. 22.06.2012, 1 Sch 7/2012, juris, Rn. 23; ArbG Düsseldorf 14 BVGa 16/13, NZA-RR 2013, 470 Rz. 36; Küttner/Kania, Personalbuch, 21. Auflage 2014, Soziale Netzwerke, Rz. 5; Borsutzky, NZA 2013, 647, 650).

(2)

Die facebook-Seite stellt auch eine Einrichtung zur Verhaltungs- oder Leistungskontrolle der Beschäftigten im eingangs beschriebenen Sinn des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG dar. Nach Auffassung der Kammer erfolgt die technisch gestützte Datenerhebung in zweifacher Weise.

i.

Zum Einen werden durch die Postings unmittelbar Aussagen über das Arbeits- und Leistungsverhalten einzelner Mitarbeiter und damit Daten auf die Pinnwand eingestellt. In Anlehnung an die Definition des BDSG sind als Daten nämlich Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren Person zu verstehen, also solche, die der Identifizierung und Beschreibung des Betroffenen dienen, zB Name, Anschrift, Familienstand, Geburtsdatum, u.ä. aber auch Erscheinungsbild, Leistungen, Arbeitsverhalten, usw. (vgl. § 3 BDSG, ErfK/Franzen, 14. Auflage 2014, § 3 BDSG, Rz. 2).

Diese werden auch erhoben, aufgezeichnet und für eine spätere Wahrnehmung zur Verfügung gestellt. Soweit dagegen - unter Bezugnahme auf ein vermeintlich nicht mitbestimmungspflichtiges E-Mail-Beschwerdesystem - angeführt wird, dass diese Kommentare auf der Pinnwand zwar auch personenbezogene negative Kritik bzw. Beschwerden enthalten, dies jedoch von außen und nicht durch die facebook-Seiten bzw. -Software selbst geschehe, greift dieser Einwand nach Auffassung der Kammer zu kurz.

Grundsätzlich muss jede technische Einrichtung von außen mit Daten "gefüttert" werden. Entscheidend für die Frage der Erhebung von Daten im Sinne der streitgegenständlichen Norm ist der Sinn und Zweck der Regelung. Zweck der Mitbestimmungsnorm ist der Persönlichkeitsschutz der Arbeitnehmer. Da eine unpersönliche, anonyme Verhaltens- und Leistungskontrolle Eingriffe in die Persönlichkeitssphäre ermöglicht, ist sie für die betroffenen Arbeitnehmer nicht erkennbar und damit auch nicht abwendbar. Derartige unzulässige Eingriffe in den Persönlichkeitsbereich gilt es zu verhindern (statt aller Richardi, BetrVG, 14. Auflage 2014, § 87 Rz. 480; ErfK/Kania, 14. Auflage 2014, § 87 BetrVG, Rz. 48 jeweils m.w.N.). Dieser Schutzbereich ist vorliegend betroffen.

Durch die Möglichkeit der Postings erweitert der Arbeitgeber seine Überwachungsmöglichkeiten, indem er den Spendern ermöglicht, Kommentare über das Internet zum Arbeits- und Leistungsverhalten seiner Arbeitnehmer abzugeben. Er bedient sich damit der Spender als weitergehender Kontrollinstanz und ermöglicht es diesen, die Arbeits- und Leistungsdaten elektronisch - d.h. mittels einer technischen Einrichtung - festzuhalten. Diese stehen dem Arbeitgeber nachfolgend - ohne zeitliche Begrenzung - zur Verfügung. Nach Auffassung der Kammer erfordert die streitgegenständliche Norm nach ihrem Sinn und Zweck dabei nicht, dass sämtliche Datenerhebungsvorgänge mittels einer technischen Einrichtung zu erfolgen haben. Ausreichend ist vielmehr, dass die Verhaltens- und Leistungsdaten selbst letztlich elektronisch erfasst und damit zur Auswertung zur Verfügung stehen.

Insoweit besteht auch ein Unterschied zu den Fällen, in denen der Arbeitgeber zur Überprüfung von Angaben sich bestimmter Programme bedient, bspw. von Google-Maps zur Nachprüfung von Entfernungsangaben (vgl. BAG v. 10.12.2013 - 1 ABR 43/12). Hier wird lediglich eine Arbeitshilfe genutzt, um die grundsätzlich händische Prüfung zu unterstützen bzw. zu erleichtern. Die Überwachungsmöglichkeiten des Arbeitgebers werden aber dadurch nicht erweitert, in dem Sinne, dass er Wahrnehmungsmöglichkeiten erhält, die er selbst sonst nicht erlangen könnte. Denn der Arbeitgeber könnte auch über Karten oder Abfahren der Strecken theoretisch das Wissen erlangen. Vorliegend erweitert der Arbeitgeber aber seine Möglichkeiten der Überwachung der Arbeitnehmer, indem er sich der Spender als weitere Überwachungsmedien (vergleichbar mit einer Videoaufzeichnung) "bedient" und die so gewonnene Daten durch Zurverfügungstellung eines Speichermediums auch mittels einer technischen Einrichtung letztlich festhält. Insoweit wird zumindest ein Teil des Überwachungsvorgangs mittels einer technischen Einrichtung selbst vorgenommen.

Die so gewonnene Daten kann die Arbeitgeberin grds. auch auswerten, dass sie eine derartige Absicht auch tatsächlich hat, ist nicht zwingend erforderlich.

ii.

Unabhängig von den Erwägungen zu 1) erfolgt eine technisch gestützte, das Mitbestimmungsrecht auslösende Datenerhebung aber auch dadurch statt, dass die bei der Arbeitgeberin mit der Pflege der Seite, bzw. mit der Kommentierung der Postings befassten Arbeitnehmer in ihrem Verhalten bzw. ihrer Leistung überwacht werden.

So ist unstreitig, dass bzgl. der mit der Pflege der Seite betrauten Mitarbeiter, nachzuvollziehen ist, wann diese Pflegearbeiten zeitlich vollzogen worden sind und durch wen. Entsprechendes gilt für die Gruppe von rund zehn Mitarbeitern, die mit der Beantwortung der Postings beauftragt ist. Auch bei dieser zweiten Gruppe wird unmittelbar durch die facebook-Software selbst festgehalten, zu welchen Zeitpunkten die entsprechenden Postings kommentiert werden (vgl. Anlage 6, Bl. 24 d.A.), also Leistungsdaten erhoben. Nach Auffassung der Kammer ist hinsichtlich der Überwachungsfunktion auch ausreichend, wenn zwar nicht unmittelbar der einzelne, gerade handelnde Arbeitnehmer ermittelt werden kann, jedoch die in Frage kommende Gruppe sich - wie vorliegend - auf einen eng begrenzten Personenkreis beschränkt, so dass sich durch entsprechende Nachforschungen ohne größeren Aufwand - bspw. durch einfaches Nachfragen bei den Mitglieder der Gruppe - ermitteln lässt, wer konkret das Posting kommentiert hat.

Bei diesen Tätigkeiten der Arbeitnehmer wird daher sowohl Inhalt als auch Datum und Uhrzeit der Aktivität aufgezeichnet, so dass der Arbeitgeber die Möglichkeit erhält, die Tätigkeit des Arbeitnehmers mittels einer technischen Einrichtung zu überwachen. Ob eine Überwachung tatsächlich erfolgt, ist dabei unerheblich (ebenso Borsutzky, NZA 2013, 647, 650; LAG Düsseldorf v. 22.11.2013 - 6 TaBV 106/13 hält für diesen Fall eine Überwachung mittels technischer Einrichtung für "naheliegend").

b.

Der Beseitigungsanspruch ist bei eingetretener Beeinträchtigung das Gegenstück zum Unterlassungsanspruch. Da die Arbeitgeberin die umstrittene facebook-Seite bereits unterhält und damit den mitbestimmungswidrigen Zustand aufrechterhält, war sie zu verpflichten, den mitbestimmungswidrigen Zustand zu beseitigen.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen diesen Beschluss kann von der Arbeitgeberseite Beschwerde eingelegt werden.

Für den Betriebsrat ist gegen diesen Beschluss kein Rechtsmittel gegeben.

Die Beschwerde muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Ludwig-Erhard-Allee 21

40227 Düsseldorf

Fax: 0211 7770-2199

eingegangen sein.

Die elektronische Form wird durch ein qualifiziert signiertes elektronisches Dokument gewahrt, das nach Maßgabe der Verordnung des Justizministeriums über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Arbeitsgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (ERVVO ArbG) vom 2. Mai 2013 in der jeweils geltenden Fassung in die elektronische Poststelle zu übermitteln ist. Nähere Hinweise zum elektronischen Rechtsverkehr finden Sie auf der Internetseite www.egvp.de.

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.

Die Beschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

1.Rechtsanwälte,

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

3.juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nr. 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

Eine Partei, die als Bevollmächtigte zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

* Eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden

w.

ArbG Düsseldorf:
Beschluss v. 27.06.2014
Az: 14 BV 104/13