Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 27. August 2001
Aktenzeichen: I-6 W 28/01

(OLG Düsseldorf: Beschluss v. 27.08.2001, Az.: I-6 W 28/01)

Tenor

Die Beschwerde der Antragsgegner gegen den Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 14. Mai 2001 - 36 O 143/00 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antrags-gegner.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird festgesetzt auf

100.000,00 DM (§ 20 Abs. 4 GKG; hier: Interesse der An-tragsgegner).

Gründe

I.

Die Antragsgegner sind Aktionäre der Antragstellerin, sie halten 334 Aktien. Mehrheitsaktionärin mit über 98 % des Grundkapitals war am 15. August 2000 die SB-GmbH. Die Mehrheitsaktionärin war zugleich Alleingesellschafterin (Bl. 252 GA) der SW-GmbH. Diese hielt am 15. August 2000 eine Aktie.

In der Hauptversammlung der Antragstellerin am 15. August 2000 (Bl. 323 GA) wurde mit den Stimmen der Mehrheitsaktionärin die Umwandlung der Antragstellerin in eine KG mit der SW-GmbH als einziger Komplementärin beschlossen. Zusammen mit dem Beschluss über die Umwandlung wurde der Gesellschafvertrag der KG festgestellt (Bl. 23 GA). Die Antragsgegner erklärten gegen den Beschluss Widerspruch zu Protokoll des amtierenden Notars.

Die Umwandlung führt auf Seiten der Mehrheitsaktionärin zu einem erhöhten steuerlichen Abschreibungsvolumen, wenn § 4 Abs. 6 UmwStG in der Neufassung des Gesetzes vom 23. Oktober 2000 noch keine Anwendung findet. Die durch dieses erhöhte Abschreibungsvolumen bedingte Steuerersparnis für die Mehrheitsaktionärin beläuft sich nach dem unstreitigen Vorbringen der Antragstellerin auf über DM 275 Mio. Sollte allerdings die Eintragung der KG erst nach dem 31. Oktober 2001 erfolgen, droht die Neufassung des § 4 Abs. 6 UmwStG Anwendung zu finden. Für die Antragstellerin selbst und die Minderheitsaktionäre, die wie die Antragsgegner Aktien im Privatvermögen halten, ist die Umwandlung nicht mit steuerlichen Vorteilen verbunden. Im Gegenteil, hier wirkt sich die Umwandlung je nach den gegebenen Verhältnissen mehr oder weniger steuerlich nachteilig aus.

Mit ihrer am 8. September 2000 beim Landgericht eingereichten Anfechtungsklage haben die Antragsgegner insbesondere gerügt, dass die Mehrheitsaktionärin durch den Umwandlungsbeschluss Sondervorteile im Sinne von § 243 Abs. 2 Satz 1 AktG erlangt habe und mit dem Umwandlungsbeschluss zugleich der Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre (§ 53 a AktG) verletzt sei, weil nur die Mehrheitsaktionärin, nicht aber alle bisherigen Aktionäre an der Komplementärin der KG beteiligt seien. Zugleich haben sie Regelungen des Gesellschaftsvertrages zur Einberufung der Gesellschafterversammlung, Vererbung, Abfindung, Vollmacht und zum Ausschluss des Stimmrechts gerügt. Mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2000 haben die Antragsgegner ihre Anfechtungsklage auch darauf gestützt, dass ein weiterer Sondervorteil im Sinne von § 243 Abs. 2 Satz 1 AktG in dem Steuervorteil der Mehrheitsaktionärin zu sehen sei (Bl. 84 ff. der vom Senat beigezogenen Akten des Anfechtungsprozesses 36 O 115/00 LG Düsseldorf).

Im vorliegenden Verfahren hat die Antragstellerin beantragt, gemäß §§ 198 Abs. 3, 16 Abs. 3 UmwG festzustellen, dass die Anfechtungsklage der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister nicht entgegensteht. Sie hat die Auffassung vertreten, die Anfechtungsklage sei bereits offensichtlich unbegründet. Im übrigen müsse eine Abwägung nach § 16 Abs. 3 S. 2 3. Alt. UmwG zu dem Ergebnis führen, dass die Anfechtungsklage der Eintragung nicht entgegenstehe. In beiden Punkten haben die Antragsgegner die genau entgegenstehende Auffassung vertreten. Mit Beschluss vom 14. Mai 2001 hat das Landgericht dem Antrag der Antragstellerin stattgegeben. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegner. Die Parteien wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

II.

Die gemäß §§ 198 Abs. 3, 16 Abs. 3 Satz 5 UmwG statthafte sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere innerhalb der Frist des § 577 Abs. 2 ZPO erhoben. Über sie kann gemäß

§ 573 Abs. 1 ZPO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden (vgl. OLG Nürnberg zum entsprechenden Beschlussverfahren des § 319 Abs. 6 AktG, DB 1996, 973; Lutter/Bork, UmwG, 2. Aufl., § 16 Rdnr. 28).

In der Sache hat die sofortige Beschwerde keinen Erfolg, weil gemäß §§ 198 Abs. 3, 16 Abs. 3 Satz 2 UmwG festgestellt werden kann, dass die durch die Anfechtungsklage ausgelöste Registersperre des § 16 Abs. 2 UmwG entfällt. Nach §§ 198 Abs. 3, 16 Abs. 3 Satz 2 UmwG kann der Fortfall der Registersperre festgestellt werden, wenn die Anfechtungsklage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist oder wenn das alsbaldige Wirksamwerden der Umwandlung nach freier Überzeugung des Gerichts unter Berücksichtigung der Schwere der mit der Klage geltend gemachten Rechtsverletzungen zur Abwendung der vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger und ihre Anteilsinhaber vorrangig erscheint. Die Voraussetzungen der letztgenannten Alternative sind, soweit die Anfechtungsklage nicht schon offensichtlich unbegründet ist, vorliegend erfüllt.

1.

Die zulässige Anfechtungsklage der Antragsgegnerin ist teilweise bereits offensichtlich unbegründet.

a) Offensichtlich unbegründet ist die Anfechtungsklage insoweit, als die Ablehnung eines Anfechtungsgrundes für das erkennende Gericht "zweifelsfrei" ist, ihm eine abweichende Würdigung im Anfechtungsverfahren auch unter Berücksichtigung des weiteren Instanzenzuges ausgeschlossen erscheint (vgl. OLG Düsseldorf, 17. Senat, ZIP 1999, 793; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, 2. Aufl., § 16 Rdnr. 41; ausführlich zum Meinungsstand Lutter/Bork a.a.O. Rdnr. 19 a). Bereits der Wortlaut der Vorschrift deutet darauf hin, dass nur in besonders gelagerten Fällen auf die Unbegründetheit der Klage abzustellen ist. Denn es ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber das Tatbestandsmerkmal der Offensichtlichkeit bewusst in den Gesetzestext aufnahm. Der Grund hierfür liegt nahe. Wie schon der BGH in seiner die Gesetzgebung zu § 16 Abs. 3 UmwG insoweit wesentlich beeinflussenden Entscheidung vom 2. Juli 1990 (BGHZ 112, 9, 25 = NJW 1990, 2747, 2750) herausgearbeitet hat, sollen divergierende Entscheidungen im Verfahren über die registerrechtliche Eintragung und im Anfechtungsverfahren möglichst vermieden werden. Das Risiko divergierender Entscheidungen im Anfechtungsverfahren und im Verfahren nach § 16 Abs. 3 UmwG sucht der Gesetzgeber im ausdrücklich geregelten Fall einer als unbegründet erscheinenden Anfechtungsklage durch das Tatbestandsmerkmal der Offensichtlichkeit zu minimieren. In diesem Fall wird die gewünschte Risikominderung aber nur erreicht, wenn die Anfechtungsklage "zweifelsfrei" ohne Erfolgsaussicht ist. Ohne entscheidenden Einfluss ist in diesem Zusammenhang, dass im Verfahren nach § 16 Abs. 3 UmwG - anders als noch in dem vom BGH entschiedenen Verfahren - die Erfolgsaussicht der Anfechtungsklage nicht vom Registergericht, sondern vom Gericht der Anfechtungsklage zu entscheiden ist. Denn es kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Beschluss nach § 16 Abs. 3 UmwG keine Bindungswirkung für die Anfechtungsklage entfaltet und der Instanzenzug im Verfahren nach § 16 Abs. 3 UmwG anders als der im Anfechtungsverfahren in jedem Fall beim Oberlandesgericht endet (§ 567 Abs. 4 Satz 1 ZPO; § 568 Abs. 2 Satz 1 ZPO - eine weitere Beschwerde sieht das Umwandlungsgesetz nicht vor -).

b) In diesem Sinne ist die Anfechtungsklage teilweise bereits offensichtlich unbegründet.

aa) Soweit die Antragsgegner mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2000 ihre Klage erstmals darauf gestützt haben, dass ein weiterer Sondervorteil im Sinne von § 243 Abs. 2 Satz 1 AktG in dem Steuervorteil der Mehrheitsaktionärin zu sehen sei (Bl. 84 ff. BA), ist die Anfechtungsfrist von einem Monat (§ 195 Abs. 1 UmwG) zweifelsfrei nicht gewahrt.

Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 195 Abs. 1 UmwG ist maßgeblicher Zeitpunkt für den Beginn der Frist der Zeitpunkt der Beschlussfassung. Auf den Zeitpunkt der Kenntnisnahme von Anfechtungsgründen kommt es danach nicht an. Dies entspricht dem Sinn und Zweck der Frist. Sie dient der Rechtssicherheit und ist im Zusammenhang mit der für alle Umwandlungsformen geltenden Registersperre des § 16 Abs. 2 UmwG zu sehen. Ohne eine klare Anfechtungsfrist würde die Eintragung und damit das Wirksamwerden des Umwandlungsbeschlusses auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben (vgl. Lutter/Decher a.a.O. § 195 Rdnr. 1). Dementsprechend ist im Aktienrecht anerkannt, dass es für den Beginn der entsprechenden Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG nicht einmal auf die Kenntnis von der Beschlussfassung oder auch nur auf die Kenntnis von der Hauptversammlung ankommt und insbesondere die Regeln über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand keine Anwendung finden (vgl. Hüffer in MünchKomm zum AktG, 2. Aufl., § 246 Rdnr. 33, 36).

§ 195 Abs. 1 UmwG schließt nicht nur die nachträgliche Erhebung einer Klage aus, sondern -entsprechend der ständigen Rechtsprechung zu § 246 Abs. 1 AktG (vgl. hierzu nur RGZ 91, 316, 323; BGH, ZIP 1992, 1728, 1733 = NJW 1993, 400, 404; weitere Nachweise bei Hüffer a.a.O. Rdnr. 41 ff)- auch das Nachschieben von Unwirksamkeitsgründen (OLG Düsseldorf a.a.O. zu der bei der Verschmelzung geltenden gleichlautenden Monatsfrist des § 14 Abs. 1 UmwG; OLG Hamm ZIP 1999, 798, 803; Kallmeyer/Meister/Klöcker a.a.O. § 195 Rdnr. 17; Lutter/Bork a.a.O. § 14 Rdnr. 10). Zöllner (in KK zum AktG, 1. Aufl., § 246 Rdnr. 18, 19), auf den die Antragsgegner in diesem Zusammenhang verweisen, vertritt hier nur eine ganz vereinzelt gebliebene Mindermeinung, die auf die Rechtsprechung ersichtlich keinen Einfluss genommen hat. Der Senat hält die herrschende Meinung für in dem oben genannten Sinn zweifelsfrei richtig.

Möglich bleibt allerdings eine nachträgliche Ergänzung oder Berichtigung des Tatsachenvortrages, wenn die Unwirksamkeitsgründe in der Monatsfrist in ihrem wesentlichen Kern bereits dargelegt worden sind (vgl. BGH, ZIP 1987, 165 = NJW 1987, 780; Hüffer a.a.O.; jew. zu § 246 Abs. 1 AktG). An einer derartigen Darlegung bezogen auf den hier gerügten Sondervorteil fehlt es aber. Die steuerlichen Wirkungen der Umwandlung und damit zusammenhängende Sondervorteile haben die Antragsgegner innerhalb der Monatsfrist auch nicht ansatzweise angesprochen. Sondervorteile haben sie ursprünglich lediglich im Hinblick auf die ungleiche Beteiligung an der Komplementär-GmbH gerügt. Damit ist nicht zugleich jeder andere denkbare Sondervorteil streitgegenständlich geworden.

Auf die Frage, ob es sich bei den in Rede stehenden Steuervorteilen der Mehrheitsaktionärin offensichtlich nicht um unzulässige Sondervorteile im Sinne von § 243 Abs. 2 Satz 1 AktG handelt, kommt es wegen der Verfristung der Rüge nicht mehr an. Gegen einen unzulässigen Sondervorteil spricht immerhin, dass die Steuervorteile lediglich eine Konsequenz der allgemein geltenden Steuergesetze sind und der Gesetzgeber unter unterschiedlichen Voraussetzungen unterschiedliche steuerliche Auswirkungen hinnimmt (vgl. Meyer-Landrut/Kiem, WM 1997, 1361, 1366; Lutter/Happ a.a.O. § 233 Rdnr. 60; auch X. in seiner Stellungnahme vom 06. April 2001, S. 4 = Bl. 186 GA). Dem entspricht es, dass die Steuervor-

teile der Mehrheitsaktionärin nicht - wie in sonstigen Fällen unzulässiger Sondervorteile - die Gesellschaft oder die anderen Aktionäre spiegelbildlich nachteilig treffen, was im vorliegenden Fall daran deutlich wird, dass die auf eine Aktie bezogenen Steuervorteile der Mehrheitsaktionärin nicht den auf einen solchen Anteil des Grundkapitals entfallenden steuerlichen Nachteilen der Gesellschaft und/oder der übrigen Aktionäre gleichkommen.

bb) Die Antragsgegner rügen mit ihrer Anfechtungsklage weiter, die Mehrheitsaktionäre hätten dadurch, dass sie die allein in ihren Händen befindliche SW-GmbH zur Komplementärin bestimmt hätten, geltendes Recht verletzt, insbesondere sich unzulässige Sondervorteile verschafft. Ob diese Auffassung zutrifft, ist in dieser speziellen Fallgestaltung in Rechtsprechung und Lehre noch nicht abschließend geklärt, die Grenzen der im Zuge der Umwandlung möglichen Eingriffe in die Mitwirkungsrechte der Minderheitsaktionäre sind noch nicht in allen Punkten ausgelotet (vgl. Lutter/Decher a.a.O. § 195 Rdnr. 20, § 198 Rdnr. 33). Eine offensichtliche Unbegründetheit oder auch Begründetheit der Anfechtungsrüge der Antragsgegner kann damit insoweit nicht festgestellt werden. Zu bedenken ist hier folgendes:

Einerseits unterliegt die unternehmerische Entscheidung zur Umwandlung keiner inhaltlichen Überprüfung (vgl. nur

Lutter/Bork/Decher/Happ a.a.O. §§ 16 Rdnr. 21, 193 Rdnr. 12, 233 Rdnr. 53). Auch reicht anders als bei der Gründung einer KG für die Umwandlung einer AG in eine KG grundsätzlich eine Dreiviertelmehrheit aus (§ 233 Abs. 2 Satz 1 UmwG). Daraus folgt, dass mit Dreiviertelmehrheit die Komplementärin bestimmt werden kann, die -angesichts ihrer künftigen persönlichen Haftung- allerdings dem Formwechsel zustimmen muss

(§ 233 Abs. 2 Satz 2 UmwG). Dass im vorliegenden Fall eine andere Aktionärin als die SW-GmbH zur Übernahme der persönlichen Haftung bereit gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Stand keine andere Komplementärin zur Verfügung und hätte die SW-GmbH nicht wirksam mit Dreiviertelmehrheit zur Komplementärin bestellt werden können, wäre eine Umwandlung der Antragstellerin in eine KG nicht möglich gewesen. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll aber eine Umwandlung von einer AG in eine KG mehrheitlich möglich sein.

Andererseits ist nicht zu übersehen, dass mit der durch die Stimmen der Mehrheitsaktionärin erfolgten Bestimmung der SW-GmbH zur Komplementärin z.B. die Mitwirkungsrechte der Antragsgegner an der Geschäftsführung berührt werden, weil die Komplementärin allein in Händen der Mehrheitsaktionärin liegt. Der - wenn hier auch faktisch äußerst gering zu erachtende - Verlust der Antragsgegnerin an Mitwirkungsrechten entspricht dem Zuwachs ebensolcher bei der Mehrheitsaktionärin. Auch wenn die Umwandlung nicht - funktionswidrig und rechtsmissbräuchlich- zu diesem Zweck erfolgte, sondern die Erzielung steuerlicher Vorteile für die Mehrheitsaktionärin im Vordergrund stand, kann nicht mit der notwendigen Gewissheit prognostiziert werden, ob der gerügte Eingriff in die Mitwirkungsrechte der Antragsgegner im Hauptsacheverfahren für zulässig oder für unzulässig gehalten wird (vgl. in diesem Zusammenhang auch Meyer-Landrut/Kiem a.a.O. Seite 1366, die die Verfolgung von Nebenzwecken bei dem Wechsel der Rechtsform für unschädlich halten).

cc) Auf die Frage, ob auch die Rügen der Antragsgegner gegen einzelne rein gesellschaftsvertragliche Bestimmungen (hinsichtlich der Auswahl der Komplementärin hat der Beschluss eine Doppelnatur, da sie sowohl für die Umwandlung als auch für den Gesellschaftsvertrag der KG von essentieller Bedeutung ist) für die Anfechtungsklage gegen den Umwandlungsbeschluss offensichtlich irrelevant und damit unbegründet sind, kommt es letztlich nicht an, da die Anfechtungsklage aus anderen Gründen keine Registersperre bewirkt. Zu bedenken wäre hier folgendes:

Gegen die Begründetheit spricht, dass die gerügten Bestimmungen nicht zu den gesellschaftsvertraglichen Regelungen zählen, die der Umwandlungsbeschluss bei der Umwandlung einer AG in eine KG nach §§ 194, 234 UmwG zwingend enthalten muss, und viel dafür spricht, dass weder der Gesellschaftsvertrag noch der Umwandlungsbeschluss mit den gerügten Bestimmungen stehen oder fallen sollte (vgl. zu den Wirkungen von Mängeln einzelner gesellschaftsvertraglicher Bestimmungen auf den Umwandlungsbeschluss Lutter/Happ a.a.O. § 233 Rdnr. 55; zu den Auswirkungen einzelner begründet anfechtbarer Bestimmungen eines Gesellschaftsvertrages auf diesen die Teilnichtigkeitsklausel in § 20 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages, Bl. 319 GA, und BGHZ 49, 365; NJW 1988, 1214; 1994, 520, 523, 524; Hüffer a.a.O. § 241 Rdnr. 90 f., § 243 Rdnr. 11; Ulmer in MünchKomm zum BGB, 3. Aufl., § 705 Rdnr. 46). Was die beanstandete Abfindungsklausel anbelangt, kommt hinzu, dass insbesondere solche Klauseln geltungserhaltend auszulegen sind, falls ihre Unwirksamkeit nicht aus § 138 BGB folgt (BGH, NJW 1985, 192, 193). Dass die Mehrheit die Abfindungsklausel - ihre Rechtswidrigkeit unterstellt - nicht mit einem zulässigen, sich auch im Wege geltungserhaltender Reduktion ergebenden Inhalt festgestellt hätte, kann nicht angenommen werden. Eine Ausprägung des Grundsatzes, dass sich eine rechtswidrige Abfindungsklausel grundsätzlich nicht auf den übrigen Bestand eines Gesellschaftsvertrages auswirkt, findet sich auch im Gesetz, z.B. für die nach § 207 UmwG vorzusehende Abfindung in § 210 UmwG.

Soweit die Antragsgegner im Zusammenhang mit der Rüge gesellschaftsvertraglicher Bestimmungen den vom BGH in der Entscheidung BGHZ 85, 350, 360 f. herangezogenen Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs ansprechen, ist ungeklärt, inwieweit dieser Grundsatz auch im Fall einer Umwandlung nach

§§ 190 ff. UmwG Anwendung findet (vgl. einerseits Lutter/

Decher a.a.O. § 195 Rdnr. 21, andererseits Lutter/Happ a.a.O. § 233 Rdnr. 56), ganz abgesehen von der Frage, ob dieser Grundsatz hier überhaupt verletzt wäre.

dd) Die Antragstellerin war bemüht, die Antragsgegner bis auf eine Rüge klaglos zu stellen. Die Antragsgegner sind hierauf letztlich nicht eingegangen. Es kann unentschieden bleiben, ob die Anfechtungsklage insoweit wegen Rechtsmissbrauchs offensichtlich unbegründet ist. Selbst wenn dies zu verneinen ist, hindert sie die Eintragung der KG aus nachfolgenden Gründen nicht.

2.

Denn ist die Anfechtungsklage nicht insgesamt als offensichtlich unbegründet anzusehen, kommt es entscheidend auf eine Abwägung nach § 198 Abs. 3, 16 Abs. 3 Satz 2 3. Alt. UmwG an. Diese führt zur Aufhebung der Registersperre.

(Die Frage, ob eine offensichtlich begründete Anfechtungsklage eine solche Abwägung ausschließt, kann unentschieden bleiben, da eine offensichtliche Begründetheit der Klage aus den oben zu 1. b) bb) und cc) dargelegten Gründen nicht vorliegt. Im übrigen erscheint dies zweifelhaft, weil der Gesetzgeber in die Abwägung die Nachteile einstellen will, die eine Verzögerung der Eintragung haben würde, und er dabei trotz begründet gerügter Mängel des Umwandlungsbeschlusses unterstellt, dass es letztlich doch zu einer Umwandlung kommt, s. hierzu unten zu 2. d).

a) Nach §§ 198 Abs. 3, 16 Abs. 3 S. 2 3. Alt. UmwG darf der von der Antragstellerin begehrte Beschluss dann ergehen, wenn das alsbaldige Wirksamwerden der Umwandlung nach freier Überzeugung des Senats unter Berücksichtigung der Schwere der mit der Anfechtungsklage geltend gemachten Rechtsverletzungen zur Abwendung der von der Antragstellerin dargelegten wesentlichen Nachteile für sie und ihre Anteilsinhaber vorrangig erscheint. Bei der danach erforderlichen Abwägung sind von vornherein diejenigen von den Antragsgegnern geltend gemachten Rechtsverletzungen auszuscheiden, die offensichtlich nicht gegeben sind und/oder auf die die Anfechtungsklage wegen Verfristung nicht erfolgreich gestützt werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, 17. Senat, a.a.O. Seite 793; Lutter/Bork a.a.O. § 16 Fußnote 65 m.w.N.). Vorab auszuscheiden ist daher bereits hier die wegen ungleicher steuerlicher Auswirkungen auf die Aktionäre gerügte Rechtsverletzung (siehe hierzu oben zu 1. b) aa)), so dass im vorliegenden Fall die Steuervorteile der Mehrheitsaktionärin auch nicht als unerlaubter Sondervorteil berücksichtigt werden können. Als in die Abwägung einzustellen bleiben einerseits die Nachteile, die der Antragstellerin und ihren Anteilsinhabern drohen, wenn die Umwandlung der AG in die KG nicht alsbald durch Eintragung (§ 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) wirksam wird, und andererseits die Schwere der Rechtsverletzungen, die die Antragsgegner nicht offensichtlich unbegründet mit der Anfechtungsklage rügen (siehe oben zu 1. b) bb) cc)).

b) Der wesentliche und entscheidende Nachteil, der hier droht, wenn die KG nicht alsbald eingetragen wird, liegt in dem Verlust der Steuervorteile für die Mehrheitsaktionärin in Höhe von unbestritten dargelegten über 275 Mio. DM.

aa) Dieser auf einem steuerlichen Übernahmeverlust beruhende Steuervorteil droht der Mehrheitsaktionärin zu entgehen, weil nach § 4 Abs. 6 UmwStG in der Neufassung des Gesetzes vom

23. Oktober 2000 (BGBl I S. 1.433) Übernahmeverluste außer Ansatz bleiben und diese Vorschrift nach der Übergangsregelung in § 27 Abs. 1 a UmwStG für die Mehrheitsaktionärin aller Voraussicht nach Anwendung findet, wenn die KG nicht bis zum 31. Oktober 2001 eingetragen wird. Denn es spricht alles dafür, dass auch die Anmeldung zur Eintragung trotz der mit der Bestimmung des steuerlichen Umwandlungsstichtages nach

§ 14 Satz 3 UmwStG verbundenen Rückwirkung hier nicht zur Anwendbarkeit des § 4 Abs. 6 UmwStG a.F. führen würde, weil

§ 27 Abs. 1 a Satz 2 UmwStG diese Rückwirkung einschränkt. Entscheidend bleibt insoweit, dass aus den genannten Gründen der Wegfall der Steuervorteile bei verzögerter Eintragung, wenn nicht sogar feststeht, so doch jedenfalls überwiegend wahrscheinlich ist.

bb) Dieser Nachteil betrifft zwar - soweit ersichtlich - ausschließlich die Mehrheitsaktionärin, gleichwohl begründet er im Ergebnis ein Vollzugsinteresse.

Hierfür spricht, dass das Gesetz nicht nur auf wesentliche Nachteile für den Rechtsträger, sondern auch dessen Anteilsinhaber abstellt (vgl. Lutter/Decher a.a.O. § 198 Rdnr. 49). Dabei ist weder dem Wortlaut des Gesetzes noch dem Gesetzgebungsverfahren zu entnehmen, dass durch die Verwendung des Verbindungswortes "und" statt des Wortes "oder" ein allseits eintretender Nachteil Voraussetzung für das Vollzugsinteresse sein soll. Sinn und Zweck der Vorschrift, wesentliche Vorteile zu sichern, entspricht vielmehr eine wirtschaftliche Betrachtungsweise und eine damit verbundene Auslegung, wonach die Frage der wesentlichen Nachteile "für die beteiligten Rechtsträger und ihre Anteilsinhaber" im Wege einer Gesamtschau zu beantworten ist (so auch Kallmeyer/Marsch/Bahner a.a.O. § 16 Rdnr. 46). Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise leuchtet es unschwer ein, dass ein Vollzugsinteresse besteht, wenn sich durch "steuerliche Instrumentalisierung" der Gesellschaft auf steuerrechtlich zulässigem Weg erhebliche Vorteile für die Gesellschafter erzielen lassen, auch wenn die Gesellschaft selbst hierbei (relativ geringfügige) Nachteile erleidet. Denn die Gesellschaft dient den Gesellschaftern dazu, persönliche Vorteile zu erzielen, insbesondere Gewinn. Dabei ist es den Gesellschaftern gleichgültig, auf welchem Wege dieser Gewinn erzielt wird. Maßgeblich für sie ist eine wirtschaftliche Gesamtschau. Weiter fällt auch hier ins Gewicht, dass der Gesetzgeber sich entschlossen hat, die Entscheidung zur Umwandlung als unternehmerischen Akt ungeprüft hinzunehmen und deshalb die Zulässigkeit der Umwandlung nicht von einer inhaltlichen Überprüfung abhängig zu machen (siehe hierzu schon oben unter 1. b) bb)). Die Frage, ob die Umwandlung für die Gesellschaft zweckmäßig oder vorteilhaft ist, entzieht sich damit einer Überprüfung. Würde man aber fordern, dass die bei § 16 Abs. 3 S. 2 3. Alt. UmwG in Rede stehenden Nachteile neben ihren Anteilsinhabern auch die Gesellschaft treffen müssen, müsste mittelbar doch wieder - systemwidrig - eine Zweckmäßigkeitsprüfung erfolgen.

Ebenso wenig wie danach Nachteile zugleich dem an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger und seinen Anteilsinhabern drohen müssen, müssen diese Nachteile sämtlichen Anteilsinhabern drohen. Würde dies der Gesetzgeber fordern, würde er unterstellen, dass der Kläger einer Anfechtungsklage gegebenenfalls wider eigene Interessen die Anfechtungsklage führt. Denn dann würde der Kläger mit der Anfechtungsklage die Grundlage der Eintragung bekämpfen, obgleich gerade die Eintragung notwendig sein soll, um wesentliche Nachteile (auch) von ihm abzuwenden.

Ob die Umwandlung von einem Mehrheitsaktionär rechtsmissbräuchlich ausgenutzt wird, indem ausschließlich dieser sich durch die Umwandlung Vorteile verschafft, ist nach alledem nicht -gleichsam durch die "Hintertür"- durch eine enge Auslegung des notwendigen Nachteils und eine damit einhergehende -vom Gesetzgeber nicht gewollte- mittelbare Zweckmäßigkeitsprüfung des Umwandlungsbeschlusses zu beantworten, sondern erst durch entsprechende -ausnahmsweise mögliche (vgl. nur Lutter/Decher/Happ a.a.O. § 195 Rdnr. 20 f., § 233 Rdnr. 53 f.)- inhaltliche Überprüfung des Umwandlungsbeschlusses. Soweit von solchen im Umwandlungsbeschluss liegenden Rechtsverletzungen im Verfahren nach § 16 Abs. 3 Satz 2 UmwG auszugehen ist, sind sie nicht bei dem hier zur Prü-fung anstehenden Vollzugsinteresse, sondern bei dem Aufschubinteresse der Anfechtungskläger zu berücksichtigen. Dort ist die Schwere dieser Rechtsverletzungen zu bestimmen, abschließend ist das Aufschubinteresse gegen das Vollzugsinteresse abzuwägen. Dabei liegt es auf der Hand, dass unzulässigen Sondervorteilen auf Seiten des Mehrheitsaktionärs eine jedenfalls gleichgewichtige Rechtsverletzung auf Seiten der Minderheitsaktionäre gegenüber steht, mithin unzulässige Sondervorteile ein vorrangiges Vollzugsinteresse nicht begründen können (siehe hierzu auch Lutter/Decher a.a.O. § 198 Rdnr. 49 a.E.).

cc) Selbst wenn man in die vorzunehmende wirtschaftliche Gesamtschau auch die hier von den Antragsgegnern angeführten Nachteile einer Eintragung einbezieht (obgleich das Gesetz für das Vollzugsinteresse nur auf die "vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile" abstellt), führt diese Gesamtschau im vorliegenden Fall dazu, dass allein die steuerrechtlichen Vorteile der Umwandlung in einer Größenordnung von über 275 Mio. DM die steuerlichen Nachteile in Höhe von jedenfalls unter 40 Mio. DM deutlich überwiegen.

Der Senat verkennt nicht, dass nach der hier vertretenen Auffassung ein Vollzugsinteresse auch dann begründet sein kann, wenn nur die Mehrheitsaktionärin durch den alsbaldigen Vollzug wirtschaftliche Vorteile hat. Handelt es sich bei diesen wirtschaftlichen Vorteilen um unzulässige Sondervorteile im Sinne von § 243 Abs. 2 Satz 1 AktG, steht der benachteiligten Minderheit jedoch - wie bereits oben ausgeführt - schützend zur Seite, dass die durch den unzulässigen Sondervorteil bedingte Rechtsverletzung bei der Abwägung nach § 16 Abs. 3 S. 2 3. Alt. UmwG zumindest gleich zu gewichten ist. Dass es im vorliegenden Fall gar nicht erst zu einer solchen Abwägung kommen kann, liegt darin begründet, dass der in Rede stehende Steuervorteil mangels rechtzeitiger Rüge nicht als unzulässiger Sondervorteil berücksichtigungsfähig ist (vgl. hierzu oben zu 1. b) aa)).

c) Hinsichtlich der Schwere der in die Abwägung einzubeziehenden -unterstellten- Rechtsverletzungen fällt ins Gewicht, dass es sich nicht um bloße Verfahrensfehler handelt, sondern um inhaltliche Mängel. Dabei erscheint der gerügte Eingriff in die Mitbestimmungsrechte der Minderheitsaktionäre (oben zu 1. b) bb)) als die schwerwiegendste der in die Abwägung einzubeziehenden Rechtsverletzungen, so wie es auch die Antragsgegner selbst bewerten. War ihnen als Aktionären eine ihren Anteilen entsprechende Einflussnahme auf die Wahl des Aufsichtsrates noch möglich, sind sie als Kommanditisten an den innergesellschaftlichen Angelegenheiten der Komplementär-GmbH anders als die Mehrheitsaktionäre nicht mehr beteiligt. Bei der Bewertung der Schwere der - weiterhin unterstellten -Rechtsverletzung darf allerdings die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht der Komplementär-GmbH nicht übersehen werden, die bei der Auswahl ihrer Geschäftsführer auf die Belange der Kommanditisten, mithin auch die der Antragsgegner, Rücksicht zu nehmen hat (vgl. Wirth in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts -KG-, § 3 Rdnr. 82). Verstößt die GmbH gegen ihre gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, indem sie z.B. einen Geschäftsführer bestellt, gegen dessen Bestellung ein wichtiger Grund vorliegt, und weigert sie sich, ihn abzuberufen, so liegt darin eine Pflichtverletzung, welche die Kommanditisten zur Erhebung der Ausschließungsklage gemäß § 140 HGB berechtigt, wobei sie sich auch darauf beschränken können, der GmbH gemäß § 117 HGB durch gerichtliche Entscheidung die Geschäftsführungsbefugnis zu entziehen (vgl. Wirth a.a.O.). Die Möglichkeiten der Einflussnahme der Minderheitskommanditisten auf einen entsprechenden Beschluss der Kommanditisten sind keine wesentlich anderen als die Möglichkeiten der Einflussnahme, welche die Minderheitsaktionäre auf die innergesellschaftlichen Angelegenheiten der AG hatten. Aus diesem Grunde reduzieren sich die auf den ersten Blick auffallenden Unterschiede der Stellung der Antragsgegner als Aktionäre zu ihrer Stellung als Kommanditisten der GmbH &Co. KG in ihrer Gewichtung ganz erheblich. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht der Komplementär-GmbH als ausreichendes Schutzinstrument insbesondere bei der Auswahl der Geschäftsführer hat der BGH anerkannt in seiner Entscheidung vom 24. Februar 1997 über die Zulässigkeit einer GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin einer KGaA (WM 1997, 1098, 1100). Auch wenn es dort darum ging, Bedenken gegen eine - über die Komplementär-GmbH zu besorgende - unzulässige Minderheitenherrschaft auszuräumen (vgl. hierzu auch Priester, ZHR 160, 250, 252 f., 261 f.), hat im Kern die Aussage, dass die "Herrschaft" der Komplementär-GmbH durch ihre gesellschaftsrechtliche Treuepflicht ausreichend eingeschränkt wird, auch für die hier vorliegende Problematik Gültigkeit. Inwieweit die Kommanditisten diese Pflicht tatsächlich durchsetzen, die "Herrschaft" tatsächlich einschränken, hängt im wesentlichen von ihnen selbst ab. Der Einfluss, den die Minderheitskommanditisten in Fällen der vorliegenden Art insoweit ausüben können, ist zwar denkbar gering. Denkbar gering war aber auch die Einflussmöglichkeit der Minderheitsaktionäre bei der Antragstellerin.

Auch sonstige auf den ersten Blick als nicht unerheblich erscheinende Einschnitte in die Rechtsstellung der Minderheitsaktionäre sind im Licht zutreffender Rechtsanwendung zu bewerten.

d) Wägt man die bei einer Verzögerung der Eintragung drohenden Nachteile mit der Schwere der - unterstellten - Rechtsverletzungen ab, ist es gerechtfertigt, dem Vollzugsinteresse der Antragstellerin gegenüber dem Aufschubinteresse der Antragsgegner den Vorrang einzuräumen.

Im Rahmen der Abwägung kann zunächst einmal nicht unberücksichtigt bleiben, dass die - unterstellten - rein gesellschaftsvertraglichen Rechtsverletzungen (siehe oben zu 1. b) cc)) mit der Eintragung keinesfalls geheilt werden. Dem steht § 202 Abs. 3 UmwG nicht entgegen. Diese Vorschrift erfasst rein gesellschaftsvertragliche Rechtsverletzungen nicht. Heilung tritt vielmehr nur bezüglich der Wirkungen der Eintragung ein. Die Wirkungen der Eintragung sind in § 202 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 UmwG aufgezählt. Hierzu zählt insbesondere der Vollzug der Umwandlung. Der Formwechsel enthält hierdurch Bestandsschutz (wobei umstritten ist, ob der Bestandsschutz ein absoluter ist oder die Umwandlung nicht mit exnunc-Wirkung wieder rückgängig gemacht werden kann; vgl. hierzu Kallmeyer/Marsch-Barner/Meister/Klöcker a.a.O. § 16 Rdnr. 52; § 202 Rdnr. 57; Lutter/Bork/Decher a.a.O. § 16 Rdnr. 34; § 202 Rdnr. 47 ff. jeweils m.w.N., bei Decher insbesondere auch zur Rechtsprechung des BGH zu den entsprechenden Regelungen in §§ 37 Abs. 2 LwAnpG 1990, 34 Abs. 3 LwAnpG 1991; Veil, ZIP 1996, 1065 ff.). Keinesfalls erfasst von den Wirkungen der Eintragungen gemäß § 202 Abs. 1 UmwG werden dagegen Mängel des mit dem Beschluss zur Umwandlung festgestellten Gesellschaftsvertrages. Derartigen Mängeln kann weiterhin im Rahmen der Anfechtungsklage Rechnung getragen werden (Kallmeyer/Meister/Klöcker a.a.O. § 203 Rdnr. 58; siehe auch Lutter/Decher a.a.O. § 202 Rdnr. 57). Daher erledigt sich die Anfechtungsklage auch nicht durch die Eintragung (vgl. Lutter/Bork a.a.O. § 16 Rdnr. 32).

Auch wenn bei der Abwägung - da oben (zu 1. b) cc)) offengelassen - zu unterstellen ist, dass die in Rede stehenden Mängel des Gesellschaftsvertrages auf den Umwandlungsbeschluss "durchschlagen" (139 BGB), wertet dies das Aufschubinteresse der Antragsgegner nicht entscheidend auf. Denn soweit die Antragsgegner rechtzeitig Anfechtungsklage erhoben haben, können die gerügten gesellschaftsvertraglichen Mängel zu ihren Ungunsten keine Wirkung entfalten und ist ihnen im Anfechtungsverfahren Rechnung zu tragen (vgl. zu der Frage, ob die Möglichkeit der Rechtswahrung bei der Abwägung zu berücksichtigen ist, einerseits Kallmeyer/Marsch-Barner a.a.O. § 16 Rdnr. 44; andererseits Lutter/Decher a.a.O. § 198 Rdnr. 52). Eine ins Gewicht fallende Beeinträchtigung erleiden die Antragsgegner damit insoweit jedenfalls nicht.

Eine mit der Eintragung der KG verbundene Bestandskraft der Umwandlung fällt hier nicht ins Gewicht. Denn die Umwandlung an sich ist, da inhaltlich grundsätzlich nicht überprüfbar, bewertungsneutral. Dem entspricht es, dass im Gesetzgebungsverfahren entscheidend auf das Aufschubinteresse der klagenden Anteilsinhaber abgestellt wurde. Denn bei der Gesetzesbegründung ging der Gesetzgeber trotz unterstellter Rechtsverletzungen lediglich von einer "Verzögerung" der Umwandlung aus (BT-Drs. 12/6699, Seite 89, abgedruckt bei Ganske, UmwG, 2. Aufl., Seite 69; siehe auch OLG Düsseldorf a.a.O. Seite 798).

Dem Grundsatz, dass die unternehmerische Entscheidung ungeprüft hinzunehmen ist, entspricht es auch, dass z.B. die von den Anfechtungsgegnern geltend gemachte Wertminderung ihrer Anteile wegen praktisch fortfallender Fungibilität im Anfechtungsverfahren und damit auch im vorliegenden Verfahren keine Bedeutung zukommt (§ 195 Abs. 2 UmwG; Lutter/Decher a.a.O. § 195 Rdnr. 14; Meyer-Landrut/Kiem, WM 1997, 1361, 1366 f.).

Das Aufschubinteresse der Antragsgegner erreicht - auch unter Berücksichtigung der vorbehandelten unterstellten Rechtsverletzungen - bei weitem selbst dadurch nicht das Gewicht des Vollzugsinteresses der Antragstellerin, dass durch den umwandlungsrechtlichen Teil des Beschlusses - wie zu unterstellen ist - ebenfalls Rechte der Antragsgegner verletzt wurden. Denn während den -unterstellten- gesellschaftsvertraglichen Mängeln im Anfechtungsprozess Rechnung getragen werden und insbesondere die in der Bestellung der SW-GmbH zur Komplementärin liegende - unterstellte - Rechtsverletzung im umwandlungsrechtlichen Teil des Beschlusses einen gewissen Ausgleich findet in der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der GmbH, entgehen der Mehrheitsaktionärin unwiederbringlich Steuervorteile in Höhe von mehr als 275 Mio. DM, wenn die KG nicht innerhalb der Übergangsfrist des § 27 Abs. 1 a UmwStG eingetragen wird. Dieser Nachteil wiegt so schwer, dass es nach Einschätzung des Senats gerechtfertigt ist, dem Vollzugsinteresse der Antragstellerin den Vorrang einzuräumen.

Auf die Frage, ob weitere Nachteile (unterbleibende Kapitalrückführung) das Vollzugsinteresse der Antragstellerin zusätzlich erhöhen, kommt es nach alledem nicht mehr an.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 27.08.2001
Az: I-6 W 28/01