Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 26. Februar 2009
Aktenzeichen: 26 U 2/07

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 26.02.2009, Az.: 26 U 2/07)

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten zu 1. wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 30.11.2006 € Az.: 3 O 383/04€ teilweise abgeändert.

Der Beklagte zu 1. wird als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 2. verurteilt, an die A, € Landstraße €, O1 95.070,78€ zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % seit 22.12.1986 zu zahlen.Im Übrigen verbleibt es bei der Verurteilung des Beklagten zu 2.und wird die Klage gegen den Beklagten zu 1. abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten zu 1. wird zurückgewiesen.

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin in der I. Instanz haben die Beklagten als Gesamtschuldner 18,5 %, der Beklagte zu 2. weitere 6,5 % und die Klägerin 75 % zu tragen.

Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. in der I.Instanz haben die Klägerin 81,5 % und der Beklagte zu 1. 18,5 % zu tragen.

Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. in der I.Instanz haben die Klägerin 75 % und der Beklagte zu 2. 25 % zu tragen.

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin und des Beklagten zu 1. in der Berufungsinstanz haben der Beklagte zu 1. 74 % und die Klägerin 26 % zu tragen. Der Beklagte zu 1. hat ferner die Kosten der am 12.01.2007eingelegten und zurückgenommenen Berufung zu tragen. Die Rücknahme hat den Verlust dieses Rechtsmittels zur Folge.

Von den außergerichtlichen Kosten des Streithelfers in der Berufungsinstanz haben die Klägerin 26 % und der Streithelfer 74 %zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung der jeweiligen Gegenpartei bzw. die Klägerin die Zwangsvollstreckung des Streithelfers durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenpartei bzw.der Streithelfer Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten zu 1. Schadensersatz für nicht erhaltenen Bauwerklohn.

Die Beklagten waren in einer Architektengemeinschaft verbunden und ursprünglich auch Gesellschafter der B oHG (im Folgenden: oHG). Im Jahre 1969 übertrugen sie die Gesellschafteranteile auf ihre Ehefrauen, während sie selbst Prokuristen der oHG wurden. Im Jahre 1974 gründeten die Beklagten ferner die C GmbH (in Folgenden: GmbH), deren Gesellschafter und Geschäftsführer sie waren. Aufgrund eines auf den 04.11.1974 datierten Generalunternehmervertrages zwischen den beiden Gesellschaften vertrieb die oHG Grundstücke und übernahm die schlüsselfertige Bebauung gegenüber den Bauherren, während die GmbH als Generalunternehmerin die einzelnen Bauarbeiten im eigenen Namen den ausführenden Baufirmen übertrug.

Im Juni 1981 vergab die GmbH an die Klägerin die Rohbauleistungen für ein Bauprojekt €€Hotel D€ in O2. Die Leistungen für das €Hotel wurden von der GmbH nie abgerufen, so dass die Klägerin den Bauvertrag schließlich am 18.05.1982 kündigte (Bl. 357 d. A.). Wegen Stillstandskosten sowie anteiligen Fixkosten und zur Entschädigung für entgangene Deckungsbeiträge machte die Klägerin insgesamt einen Betrag von 1.519.072,41 DM geltend.

Im Juli 1981, unterzeichnet jedoch am 11./21.08.1981, beauftragte die GmbH die Klägerin mit Rohbauleistungen für ein Mehrfamilienhausprojekt in der € straße € in O2 mit einer Auftragssumme von 2.150.000,- DM (Bl. 296, 959 € 970 d. A. und Bl. 72 ff der Akte des Landgerichts Wiesbaden, Az. 3 O 470/83). Mit Datum vom 27.08.1982 stellte die Klägerin der GmbH die Schlussrechnung, woraufhin diese unter dem 30.10.1982 die Schlusszahlungsfreigabe erteilte (Bl. 461 € 469 d. A.). Auf den Rechnungsendbetrag von 1.449.119,75 DM erhielt die Klägerin Zahlungen in Höhe von 1.249.000,- DM. Ferner führte die Klägerin an einem Bauvorhaben der oHG in O3 Maurerarbeiten durch. Diese Arbeiten bot sie der GmbH mit Schreiben vom 22.01.1982 an (Bl. 557 d. A.). Die Klägerin stellte der GmbH deshalb zwei Rechnungen für Tagelohnarbeiten über 8.894,65 DM und 29.693,59 DM. Wegen der Rechnungen und der vorgelegten Tagelohnzettel wird auf Bl. 551 € 563 d. A. verwiesen.

Am 30.05.1983 wurde über das Vermögen der GmbH das Konkursverfahren eröffnet, nachdem insbesondere erhebliche Verluste aus einem Projekt in der Z-straße in O2 aus dem Jahre 1980, die zunächst bei der oHG verbucht worden waren, auf die GmbH umgebucht worden waren. Der Konkursverwalter erkannte Forderungen der Klägerin gegen die GmbH in Höhe von über 1,6 Mio DM an, eine Quote entfiel auf diese anerkannten Forderungen jedoch nicht.

1991 wurde der Beklagte zu 1 rechtskräftig wegen verspäteter Konkursantragstellung zu einer Freiheitsstrafe auf Bewährung verurteilt.

Die Klägerin, die die Klageforderung an die A mbH mit Vertrag vom 06.12.1988 abgetreten hat, machte gegen die Beklagten zunächst in einem Rechtsstreit vor dem Landgericht Wiesbaden, Az. 3 O 470/83 einen Schadensersatzanspruch in Höhe eines Teilbetrages von 65.000,- DM geltend. In jenem Rechtsstreit erging am 23.09.1993 ein zweitinstanzliches Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main (Bl. 334 € 351 d. A.). Auf die Revision der Beklagten hob der Bundesgerichtshof die Berufungsentscheidung durch Urteil vom 19.09.1994 auf (Bl. 566 € 586 d. A.). Nach Vernehmung von Zeugen sowie Einholung eines Sachverständigengutachtens erließ das Oberlandesgericht Frankfurt am Main daraufhin am 24.02.2000 ein Grundurteil (Bl. 269 € 292 d. A.) sowie am 06.11.2003 ein Schlussurteil, durch das die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 10.225,84 € nebst Zinsen an die A mbH verurteilt wurden. Im Übrigen wurde die Teilklage abgewiesen(Bl. 249 € 260 d. A.).

Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin gegen die Beklagten weiteren Schadensersatz geltend gemacht.

Sie hat ihre Ansprüche zum einen auf den Gesichtspunkt der Haftung im faktischen Konzern gestützt und die Ansicht vertreten, durch den Generalunternehmervertrag sei der GmbH das vollständige wirtschaftliche Risiko übertragen worden bei gleichzeitig extrem geringer Erlöschance. Die GmbH sei daher nicht unter Wahrung ihrer Eigenständigkeit und unter Berücksichtigung ihrer wirtschaftlichen Eigeninteressen geführt worden. Ferner hat sich die Klägerin auf einen Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 GmbHG gestützt, da die Beklagten nicht rechtzeitig Konkurs angemeldet hätten. Wäre dies der Fall gewesen, hätte sie (die Klägerin) die vorgenannten Bauverträge nicht geschlossen und die Leistungen nicht erbracht. Die Klägerin hat behauptet, sie hätte, soweit sie nicht für die GmbH tätig geworden wäre, die vorhandenen Betriebskapazitäten nicht brach liegen lassen, sondern diese in gleichem Umfang auf andere Weise zur Erzielung von Gewinn eingesetzt. Daher sei ihr negatives Interesse gleich ihrem positiven Interesse.

Die Klägerin hat ferner behauptet, in ihren Abrechnungsforderungen sei jeweils ein Gewinnanteil von 2 % enthalten gewesen. Dies entspreche der normalen Gewinnrelation sowohl mittelständischer Bauunternehmungen als auch der Bau-Aktiengesellschaften. Die nicht die einzelnen Bauaufträge direkt betreffenden Aufwendungen, also die Gemeinkosten, hätten bei etwa 8 % der Jahresbauleistung gelegen. Der für die Aufträge kalkulierte Deckungsbeitrag zur Deckung der zentralen Gemein- und Fixkosten habe im konkreten Fall 7 % betragen (Bl. 500 d. A.).

Hinsichtlich des Bauvorhabens Mehrfamilienhäuser, €straße € in O2 hat die Klägerin eine Restforderung aus der Schlussrechnung ohne Gewinnanteil in Höhe von 186.566,96 DM sowie für weitere Tagelohnarbeiten in Höhe von 36.895,71 DM und eine Forderung für Übernahme von Stromkosten in Höhe von 7.284,93 DM geltend gemacht. Insoweit wird auf ihren Schriftsatz vom 20.04.2005 (Bl. 326 € 330 d. A.) verwiesen.

Bezüglich der Tagelohnabrechnung für Maurerarbeiten an dem Bauvorhaben Einfamilienhäuser O3 hat die Klägerin einen Anspruch von 33.088,24 DM eingeklagt (Bl. 330/331 d. A.). Hierzu behauptet sie, der Auftrag sei ihr durch den Bauleiter Z1 der GmbH auf Basis ihres Angebots vom 22.01.1982 mündlich erteilt worden.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die A mbH, € Landstraße €, O1, 512.376,09 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8,5 % seit dem 21.06.1881 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, dass sie schon dem Grunde nach nicht auf Schadensersatz hafteten. Der Klägerin stünden aus dem Bauvorhaben Mehrfamilienhäuser gegenüber der GmbH auch keine Beträge mehr zu, vielmehr sei die Klägerin sogar überzahlt. Bei den Tagelohnarbeiten für das Bauvorhaben O3 handele es sich um nachträgliche Sonderwünsche, die von der oHG bzw. den Bewerbern direkt in Auftrag gegeben worden seien.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die A mbH 128.349,60 € zuzüglich Zinsen zu zahlen. Das Landgericht hat eine Haftung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des faktischen Konzerns verneint und die Verurteilung auf eine Haftung der Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 GmbH-Gesetz in der bis 1986 geltenden Fassung gestützt. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten sei die GmbH bereits spätestens Anfang 1981 überschuldet gewesen. Wegen der Krise in der Bauwirtschaft habe keine positive Fortbestehensprognose bestanden. Lediglich der Umstand, dass Verluste der GmbH fälschlicherweise bis 1982 bei der oHG verbucht worden waren, habe zu der verspäteten Konkursantragstellung geführt. Die Konkursreife sei jedoch für die Geschäftsführer unter Wahrung ihrer Sorgfaltspflichten erkennbar gewesen. Die Überschuldung sei auch aus einer nachvollziehbaren schriftlichen Gegenüberstellung der Bilanzwerte hervorgegangen. Dem in der damaligen Fassung des § 64 GmbH-Gesetz bestehenden Erfordernis, dass die Überschuldung mindestens aus einer nachvollziehbaren schriftlichen Gegenüberstellung der Bilanzwerte hervorgehe, die bei der gebotenen Wahrnehmung der Überwachungspflichten des Geschäftsführers für diesen erkennbar sein muss, sei genügt. Die Beklagten könnten sich nicht darauf berufen, dass die Bilanz der GmbH bis 1982 falsch gewesen sei, da sich ein Geschäftsführer seiner Haftung nicht dadurch entziehen könne, dass er falsche Bilanzen unterhalte. Als faktischen Gesellschaftern und Geschäftsführern der oHG hätten den Beklagten alle Bilanzen zur Verfügung gestanden. Die Klage sei aber der Höhe nach nur zum geringen Teil begründet. Hinsichtlich des Bauvorhabens €Hotel habe die Klägerin keine Ansprüche schlüssig geltend gemacht. Ansprüche stünden ihr jedoch aus den Bauvorhaben Mehrfamilienhäuser in O2 zu. Aus der Schlussrechnung für die Mehrfamilienhäuser über insgesamt 1.449.119,75 DM brutto seien nach Zahlung von 1.249.000,- DM und von der Klägerin anerkannten Rechnungskürzungen in Höhe von 1.552,77 DM zunächst noch 198.566,98 DM offen. Hiervon seien ein geschätzter Gewinnanteil € nach dem Vortrag der Klägerin € von 2 % sowie der bereits im Verfahren 3 O 470/83 ausgeurteilte Betrag von 12.000,- DM abzuziehen. Die Klage sei daher in Höhe von 182.595,64 DM begründet. Dem Vortrag der Klägerin, dass die Schlussrechnung dem Preis des Auftrages entsprochen habe und die in Ansatz gebrachten Massen aus einem gemeinsamen Aufmaß herrührten, seien die Beklagten nicht substantiiert entgegengetreten. Die Berechtigung der Forderung der Klägerin ergebe sich schließlich auch aus der Beweisaufnahme in dem Verfahren 3 O 470/83. Die Zeugen Z2 und Z3 hätten dort im Einzelnen glaubwürdig und glaubhaft den Vortrag der Klägerin bestätigt. Soweit die Parteien im dortigen Verfahren über einzelne Positionen in Höhe von 29.322,44 DM gestritten hätten, sei auch diesbezüglich die Klageforderung im Grundsatz als erwiesen anzusehen. Vor diesem Hintergrund reiche das völlig pauschale Bestreiten der Beklagten nicht aus, die Begründetheit dieses Klageteils in Frage zu stellen. Aus dem gleichen Grunde seien auch die Tagelohnarbeiten für das Bauvorhaben Mehrfamilienhäuser in Höhe von 38.895,71 DM grundsätzlich begründet. Die Beklagten hätten nicht einmal bestritten, dass die zugrundeliegenden Tagelohnzettel von ihrem Bauleiter gegengezeichnet worden seien. Abzuziehen seien hiervon geschätzte 2 % Gewinnanteil und die bereits im Wege der Teilklage ausgeurteilten 2.000,- DM, so dass als begründeter Anspruch der Klägerin 36.117,79 DM verblieben. Ein Anspruch wegen Stromkosten für das Bauvorhaben Mehrfamilienhäuser stehe der Klägerin allerdings nicht zu, da sie nach Ziffer 3.8 des Bauvertrages in Verbindung mit § 2.4 der besonderen Angebots- und Vertragsbedingungen die Stromkosten selbst zu tragen habe. Schließlich stehe der Klägerin noch die Vergütung für Tagelohnarbeiten aus dem Bauvorhaben O3 zu. Zwar hätten die Beklagten bestritten, überhaupt Auftraggeber zu sein, da es sich um Sonderwünsche der Erwerber gehandelt habe, die nicht vom Generalunternehmervertrag umfasst gewesen seien. Dem stehe aber entgegen, dass das Angebot der Klägerin vom 22.01.1982 an die GmbH gerichtet gewesen sei. Unwidersprochen sei auch der Auftrag durch den im Schreiben namentlich genannten Herrn Z1 erteilt worden. Dass er das Angebot angenommen habe, ergebe sich auch daraus, dass er die Tagelohnzettel unterschrieben habe. Im Übrigen wäre es auch unerheblich, wenn der Auftrag namens der oHG als Bauträger erfolgt wäre, da die Beklagten auch als faktische Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der oHG hafteten. Von dem Bruttobetrag von 38.588,34 DM seien lediglich der Gewinnanteil von 2 % und der bereits zugesprochene Teilbetrag von 5.500,- DM abzuziehen, so dass noch 32.316,57 DM verblieben. Insgesamt stünden der Klägerin damit 128.349,60 € nebst Zinsen zu. Wegen der tatsächlichen Feststellungen sowie der Begründung im Einzelnen wird auf die angefochtene Entscheidung verwiesen (Bl. 806 € 825 d. A.).

Gegen das am 12.12.2006 zugestellte Urteil (Bl. 828 d. A.) hat der Beklagte zu 1. am 10.01.2007 Berufung eingelegt (Bl. 831 d. A.) und diese innerhalb der bis zum 12.03.2007 verlängerten Begründungsfrist (Bl. 860 d. A.) begründet (Bl. 904 ff. d. A.).

Mit der Berufung macht der Beklagte zu 1. geltend, es sei zwar inzwischen rechtskräftig festgestellt worden, dass der Klägerin Ansprüche auf Schadensersatz in Höhe des negativen Interesses zustehen. Das negative Interesse sei jedoch ohne Umsatzsteuer zu ermitteln. Gemäß der Schlussrechnung vom 27.08.1982 sei jedoch nur von dem korrigierten Nettobetrag von 1.255.074,81 DM auszugehen. Abzüglich der anerkannten Rechnungskürzungen von 1.552,77 DM sowie des in dem Verfahren 3 O 470/83 ausgeurteilten Betrages von 12.000,- DM ergebe sich hieraus bereits eine Überzahlung. Hilfsweise macht der Beklagte zu 1. geltend, dass der vom Landgericht zugrunde gelegte Restbetrag nicht lediglich um 2 %, sondern um 22,5 % zu kürzen sei, da dies den in der Baubranche üblichen Gewinnzuschlägen entspreche. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die der Klägerin entstandenen Kosten für Arbeitslohn, Sozialabgaben, Materialien usw. steuerliche Betriebsausgaben darstellten, die zu einer geringeren Steuerbelastung führten. Die Steuerbelastung falle bei den Gesellschaftern der Klägerin an. Wenn auch die genaue Höhe der Steuerbelastung nicht feststehe, so sei jedenfalls von einem Satz von 35 % auszugehen. Um die insoweit ersparten Steuern sei der Anspruch zu kürzen. Gegen den noch verbleibenden Betrag von 15.339,60 DM erklärt der Beklagte zu 1. mit der Überzahlung aus der eigentlichen Schlussrechnung die Aufrechnung. Bezüglich des Bauvorhabens Tagelohnarbeiten O3 sei der Bruttobetrag ebenfalls um die Umsatzsteuer von 13 %, den Gewinnanteil von 22,5 % sowie den Steuervorteil von 35 % zu kürzen, so dass ein Betrag von 17.202,54 DM verbleibe. Auch gegen diesen Betrag rechnet der Beklagte zu 1 mit dem verbleibenden Restbetrag aus der Überzahlung bezüglich der Schlussrechnung des Bauvorhabens Mehrfamilienhäuser auf. Unabhängig davon macht der Beklagte zu 1. geltend, dass das Landgericht auch in der Sache eine falsche Bewertung vorgenommen habe. Die in der Schlusszahlungsfreigabe aufgeführten Abzüge seien vorzunehmen, nämlich eine Vertragsstrafe in Höhe von 47.215,- DM sowie für Mängel in einem Betrag von 161.003,- DM. Dies betreffe unter dem Stichwort €Taxus€ einen wertvollen Baum auf dem Baugrundstück, für den im Rahmen der Baugenehmigung die Auflage bestanden habe, diesen Baum zu erhalten und so zu schützen, dass er nach Durchführung des Bauvorhabens dort stehen bleiben könne. Die Klägerin habe den Baum jedoch nicht sach- und fachgerecht gesichert. Er sei beschädigt und zerstört worden und habe entfernt werden müssen. Dies habe das Bauamt bemerkt und durchgesetzt, dass der damalige Auftraggeber der Klägerin einen neuen Baum für 13.882,- DM beschaffen musste. Ferner habe die Klägerin weitere Baumschäden verursacht, so dass sie den Betrag von 2.121,- DM ersetzen müsse. Weiterhin müsse die Klägerin einen Betrag von 85.000,- DM ersetzen, wobei auf das Teilabnahmeprotokoll vom 18.05.1982 verwiesen werde, dem die Klägerin nicht widersprochen habe. Ferner seien in der Tiefgarage die erforderlichen Arbeits- und Dehnungsfugen von der Klägerin nicht sach- und fachgerecht erstellt worden, so dass Wasser eingedrungen sei. Daher sei ein Betrag von 60.000,- DM abzusetzen. Ferner habe die Klägerin Beträge für Bautafelanteil, Reinigungsaufwand, Bauwesenversicherung usw. mit einem Gesamtbetrag von 7.383,26 DM zu tragen. Schließlich seien die von der damaligen Auftraggeberin der Klägerin in der Schlussrechnung eingetragenen Massenänderungen bei den Positionen 105 u. a. zu berücksichtigen, so dass sich eine Überzahlung zu Ungunsten der Klägerin von 16.366,72 DM ergebe. Bezüglich der Tagelohnarbeiten in der €straße € in O2 habe die Klägerin die ordnungsgemäße Beauftragung und Durchführung dieser Arbeiten nicht nachgewiesen. Hinsichtlich der Tagelohnarbeiten in O3 trage von den von der Klägerin vorgelegten Tagelohnzetteln lediglich der letzte die Unterschrift ihres Bauleiters E.

Der Beklagte zu 1. und der Streithelfer beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage gegen den Beklagten zu 1. abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin hält den Vortrag des Beklagten zu 1. für verspätet. Gegen die Mängelansprüche erhebt sie die Einrede der Verjährung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

In der Berufungsinstanz ist Beweis erhoben worden durch Vernehmung der Zeugen Z3 und Z4 in der Sitzung vom 13.03.2008 und durch Vernehmung des Zeugen Z2 in der Sitzung vom 03.07.2008. Wegen des Inhalts ihrer Aussagen wird auf die Vernehmungsniederschriften verwiesen (Bl. 1056 € 1062, 1134 € 1138 d. A.). Ferner ist ein schriftliches Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 13.01.2009 eingeholt worden, das er in der Sitzung vom 05.02.2009 mündlich erläutert hat (Protokoll Bl. 1237 € 1239 d. A.).

II.

Die am 10.01.2007 eingelegte Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufung ist auch nicht zurückgenommen worden. Zwar hat der Beklagte zu 1. die am 12.01.2007 eingelegte Berufung (Bl. 838 d. A.) zurückgenommen (Bl. 853 d. A.). Dies berührt aber das am 10.01.2007 eingelegte Rechtsmittel nicht. Die Rücknahmeerklärung bezog sich ausdrücklich nur auf die Berufung vom 12.01.2007.

Das Rechtsmittel ist in der Sache teilweise erfolgreich.

30Der Beklagte zu 1. wendet sich nicht dagegen, dass er der Klägerin dem Grunde nach wegen unterlassener Konkursanmeldung Schadensersatz nach deren negativen Interesse schuldet. Zu ersetzen ist der Schaden, der der Klägerin dadurch entstanden ist, dass sie durch den Abschluss der Bauwerkverträge zu der GmbH in Rechtsbeziehungen getreten ist und die Aufwendungen zur Erfüllung der vertraglich vereinbarten Leistungen erbracht hat (vgl. BGH WM 1994, 1428, 1431; OLG Koblenz GmbHR 2000, 31, 33). Ob im Rahmen von Verträgen der Schaden dem ausstehenden und nicht einbringlichen Zahlungsanspruch, d. h. einschließlich des Gewinns entspricht (OLG Jena ZIP 2002, 631, 632; OLG Celle NZG 2002, 730, 733; anders OLG Koblenz a. a. O.), kann offenbleiben, da die Klägerin den Ersatz des Gewinnentgangs nicht fordert. Der Schaden, den die Klägerin geltend macht, besteht demgemäß in den Aufwendungen für die Bauleistungen. Dieser Schaden ist gemäß § 287 ZPO zu schätzen. Bezüglich des Bauvorhabens Mehrfamilienhäuser €straße € ist zu beachten, dass der überwiegende Teil der Werklohnforderung beglichen worden ist. Der Schaden der Klägerin kann somit nur darin bestehen, dass sie weitere Leistungen erbracht hat, die nicht bezahlt worden sind. Nur insoweit ist sie auf die Geltendmachung des negativen Interesses beschränkt. Soweit sie die Vergütung erhalten hat, steht ihr der vereinbarte Werklohn einschließlich ihres Gewinns zu. Die Schätzung des Schadens kann gemäß dem Vortrag der Klägerin so vorgenommen werden, dass die noch nicht gezahlte vertragliche Vergütung um den Gewinnanteil vermindert wird (insoweit jedenfalls zutreffend OLG Jena und OLG Celle a. a. O.). Dann verbleiben die Kosten, die die Erbringung der Leistungen verursacht hat. Soweit in den um den Gewinnanteil bereinigten Vertragspreisen außer Material-, Transport-, Lager- oder Personalkosten weitere kalkulatorische Kosten wie Steuern oder allgemeine Geschäftsunkosten enthalten sind, sind diese im Hinblick auf die Vertragsdurchführung seitens der Klägerin tatsächlich entstanden. Das gilt beispielsweise auch für das Gewährleistungsrisiko, das die Klägerin gegenüber ihrer Vertragspartnerin hatte. Es ist damit nicht ersichtlich, dass die Klägerin geringere Aufwendungen als die Vertragspreise (abzüglich des Gewinnanteils) hatte.

Neubau von zwei Mehrfamilienhäuser und einer Tiefgarage in O2, €straße €

Hier ist zunächst festzustellen, inwieweit der Klägerin der vertragliche Werklohnanspruch über die Zahlungen von 1.249.000,-- DM hinausgeht.

Rechnungskürzungen

Pos. 105 Hinterfüllung mit Kies 4.724,71 DM

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Vergütung gemäß § 2 Nr. 6 (1) VOB/B zu.

Die Behauptung der Klägerin, dass eine Hinterfüllung der Tiefgaragenwand gemäß LV-Position 105 durch den Bauleiter E der Auftraggeberin angeordnet wurde, ist bewiesen. Dies ergibt sich zum einen aus den in Fotokopie vorgelegten Vermerken des Zeugen Z4 (Bl. 1016 € 1018 d. A.). Der Zeuge Z4 konnte sich zudem auf Nachfrage durch das Gericht und anhand der ihm vorgelegten Schriftstücke noch an den Vorgang erinnern. Er erkannte auch die Unterschrift des Bauleiters E auf dem Vermerk vom 25.05.1982. Die Aussage des Zeugen ist glaubhaft. Zwar liegt der Vorgang schon mehr als 25 Jahre zurück. Es ist aber trotz dieses Zeitablaufs durchaus möglich, dass sich ein Zeuge an einen nicht nur nebensächlichen Vorgang erinnert. Das gilt im Streitfall umso mehr, als die in Rede stehende Änderung der geplanten Ausführung innerhalb des gesamten Bauvorhabens nicht ganz unbedeutend war, wie der darüber geführte Schriftverkehr zeigt. Die Korrespondenz zog sich über mehrere Wochen hin.

Der Bauleiter E war aufgrund einer Anscheinsvollmacht für die Bauherrin vertretungsberechtigt. Eine Anscheinsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene das Handeln des vermeintlichen Vertreters zwar nicht kennt, es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können, und wenn ferner der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben annehmen durfte, der Vertretene dulde und billige das Handeln seines Vertreters (BGH NJW 2007, 987). Zwar begründet es noch keine Anscheinsvollmacht, wenn der Architekt mit der Objektüberwachung beauftragt ist (BGH VersR 1965, 133). Vielmehr bedarf es weiterer, dem Bauherrn zurechenbarer Umstände, die gegenüber dem Dritten den Anschein erwecken, der Vertreter sei zu den vorgenommenen Rechtsgeschäften bevollmächtigt. Im Zweifel muss sich der Geschäftsgegner beim angeblichen Vollmachtgeber erkundigen (OLG Köln NJW-RR 1992, 915; Riedl in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., § 2 VOB/B Rdn. 174). Im Streitfall liegen derartige Umstände jedoch vor. Die Klägerin hatte zunächst ein Schreiben vom 03.02.1982 an die Architektengemeinschaft X+Y gerichtet, in dem sie vorschlug, für die Hinterfüllung die Position 105 (des Leistungsverzeichnisses) zu wählen, was nur so verstanden werden konnte, dass diese Leistung entsprechend von der Bauherrin zu vergüten war. Die Architektengemeinschaft X+Y war zwar nicht selbst Bauherrin, sondern die vom jener beauftragte Architektin. Jedoch waren die die Gesellschaft bildenden Architekten, nämlich die Beklagten, zugleich Geschäftsführer der Bauherrin. Die Bauherrin musste bei pflichtgemäßer Sorgfalt in ihren eigenen Angelegenheiten aber durch betriebinterne Anweisungen und deren Überwachung dafür sorgen, dass derartige Schreiben ihrer Geschäftsführung, das heißt den Beklagten zur Kenntnis gelangten. Wenn somit ein Schreiben wie dasjenige vom 03.02.1982, das die Erteilung eines Nachtragsauftrages vorschlug und dessen Eingang bei der Architektengemeinschaft der Beklagten zu 1. nicht bestreitet, den Architekten und damit den Beklagten zuging, mussten diese veranlassen, dass es ihnen oder einem entscheidungsbefugten Mitarbeiter vorgelegt wurde. Ebenso hatte die Klägerin das Schreiben vom 05.02.1982 an die Architektengemeinschaft der Beklagten gerichtet, in dem sie nach einer vorangegangen Kontroverse den Sachverhalt aus ihrer Sicht darlegt. Wenn dann am 25.02.1982 der Bauleiter Z1 sich durch Unterschrift damit einverstanden erklärte, dass die Hinterfüllung mit Kies €lt. Pos. 105 € vergütet€ wird, so durfte die Klägerin nach Treu und Glauben annehmen, dass Herr Z1 bei der Beauftragung mit einer Ermächtigung durch die Geschäftsführung der Bauherrin handelte.

Nach Nr. 8 der Anlage zum Beiblatt über Rohbauarbeiten vom 21.07.1981 waren zwar Nachtragsangebote für neue oder geänderte Leistungen vor der Ausführung dem Auftraggeber zur Genehmigung vorzulegen; eine nachträgliche Anerkennung durch den Auftraggeber war ausgeschlossen (Bl. 963 d. A.). Diese möglicherweise weitergehende formelle Anforderung ist jedoch aufgrund der der Auftragserteilung durch den Bauleiter Z1 als erfüllt anzusehen. Wenn ein Vertreter des Bauherrn mit (Anscheins-)Vollmacht den Nachtragsauftrag erteilt, bedarf es einer weiteren Genehmigung nicht mehr, diese liegt vielmehr in der Annahme des Nachtragsangebots.

Unabhängig davon kann die Klägerin eine Vergütung gemäß § 2 Nr. 8 (2) Satz 2 VOB/B verlangen. Die Hinterfüllung mit Kies war € wie der Zeuge Z2 bestätigt hat € wegen der durch die Bodenverhältnisse gegebenen Erforderlichkeit, die Rückwand mit einem Fuß zu stabilisieren, zur Erfüllung des Vertrages notwendig. Diese Aussage des Zeugen Z2 ist glaubhaft. Wie bereits zu dem Zeugen Z4 ausgeführt worden ist, steht allein der erhebliche Zeitablauf von mehr als 25 Jahren der Glaubhaftigkeit nicht entgegen. Der Zeuge Z2 hat auch deutlich unterschieden zwischen Vorgängen, an die er sich noch erinnert, und solchen, die ihm nicht mehr in den Einzelheiten im Gedächtnis waren. Der Zeuge musste zwar auf Vorhalt der Beklagtenseite seine Angaben korrigieren bzw. relativieren, er hielt aber sodann an der korrigierten Version fest. Daraus ergibt sich, dass diese nach der erneuten Prüfung seiner Erinnerung entsprach. Zudem stimmt seine Aussage mit derjenigen des Zeugen Z4 überein und sie wird überdies durch den vorgelegten Schriftverkehr bestätigt. Auch die weiteren vom Streithelfer des Beklagten zu 1. angeführten Argumente stehen der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Z2 nicht entgegen. Es mag sein, dass der Zeuge schon vor dem Vernehmungstermin vom Vortrag der Klägerin Kenntnis hatte. Das besagt aber noch nichts über sein Erinnerungsvermögen. Auch eine etwaige Voreingenommenheit des Zeugen gegen das Verhalten des Beklagten zu 1. lässt keinen Rückschluss auf seine fehlende Wahrheitsliebe zu. Sein Missfallen über die Prozessführung des Beklagten zu 1. wird auch gerade dann erklärbar, wenn nach seiner Erinnerung der Klägervortrag zutrifft und er deshalb die Verteidigungshaltung des Beklagten zu 1. für ungerechtfertigt erachtet. Die Maßnahme entsprach zumindest dem mutmaßlichen Willen der Auftraggeberin, da ansonsten die Stabilisierung der Tiefgaragenwand gefehlt hätte. Schließlich ist die Maßnahme dem Bauherrn dadurch unverzüglich angezeigt worden, dass sie seinem Bauleiter bekannt war und von diesem auch angeordnet worden war. Dass der Bauleiter zur Entgegennahme der Anzeige befugt war, geht daraus hervor, dass die Bauherrin auch die Herstellung des Fußes als Änderung der ursprünglichen Planung gebilligt hat.

Es handelte sich auch nicht um eine Mangelbehebungsmaßnahme. Der Beklagte zu 1. trägt zwar nunmehr vor, die Klägerin habe den Erdaushub zu tief vorgenommen. Diese im Widerspruch zum Vortrag der Klägerin stehende Behauptung ist jedoch nicht bewiesen worden. Weder hat der Beklagte zu 1. einen beweis angeboten. Noch gibt es sonst Hinweise auf ihre Richtigkeit. Dagegen spricht bereits, dass der Beklagte zu 1. selbst diese Behauptung erstmals nach vierjähriger Prozessdauer aufstellt. Zudem ergibt sich aus der Vernehmung der Zeugen Z4 und Z2 nicht, dass die Kiesauffüllung einen zu tiefen Aushub durch die Klägerin ausgleichen sollte. Im Gegenteil ist in dem Aktenvermerk vom 25.02.1982 festgehalten, dass die Hinterfüllung mit Kies gemäß Pos. 105 des Leistungsverzeichnisses vergütet werden soll (Bl. 1017 d. A.), nachdem ausweislich des Schreibens vom 05.02.1982 zwischen den Vertragsparteien eine Meinungsverschiedenheit darüber bestanden hatte, ob die Erdausbrüche und das Entfernen des Baumes auf eine unsachgemäße Bauausführung durch die Klägerin zurückzuführen seien (Bl. 1027 d. A.). Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen Z4 hat der Bauleiter der Bauherrin, Herr E, den Aktenvermerk vom 25.02.1982 unterschrieben (Bl. 1018 d. A.). Dies hätte er nicht getan, wenn die Leistung lediglich der Behebung des behaupteten Mangels gedient hätte. Zudem hat der Zeuge Z2 bekundet, die Kiesauffüllung sei wegen einer Änderung der Bauausführung erforderlich geworden, weil sich die Ungeeignetheit der Bodenverhältnisse herausgestellt habe und der Taxusbaum in die Baugrube gefallen sei. Dies bestätigt nicht die Behauptung des Beklagten zu 1., die Klägerin habe den Erdaushub zu tief vorgenommen.

Pos. 231 Fugenabdichtung 1.111,22 DM

Pos. 320 PE-Abflussleitungen 133,92 DM

Diese Kürzungen werden von der Klägerin anerkannt, wie die Parteien in der Berufungsverhandlung übereinstimmend erklärt haben. Es handelt sich jedenfalls um einen Teilbetrag der anerkannten Kürzungen in Höhe von 1.552,77 DM (Schriftsatz der Klägerin vom 20.04.2005, Seite 12 = Bl. 326 d. A.)

Pos. 612 Betonplatten 95/95/5 15.028,50 DM

Diese Position ist ebenfalls berechtigt. Die C GmbH hat der Klägerin insofern einen Zusatzauftrag erteilt. Die Klägerin hat dazu in erster Instanz behauptet, dass Betonplatten für Balkone in angrenzenden Räumen zwischengelagert werden mussten. Sie hat dazu auf ein Schreiben der C GmbH vom 23.02.1982 verwiesen (Schriftsatz der Klägerin vom 20.04.2005, Seite 12 = Bl. 326 d. A.). Im Vorprozess (Az: 3 U 174/84) hat das Oberlandesgericht die Position für begründet gehalten und der Klägerin daraus 12.000,-- DM zugesprochen (Urteil vom 06.11.2003, Seite 8 = Bl. 256 d. A.). Das Bestreiten der Beklagten ist deshalb unsubstantiiert, es wird nicht einmal deutlich, was sie eigentlich bestreiten. Die Kürzung ist deshalb im Ergebnis unberechtigt.

Pos. 614 Betonplatten 95/47,5/5 2.796,-- DM

Hier gilt das zu Pos. 612 Ausgeführte in gleicher Weise.

Nachtrag Nr. 2 1) Statische Berechnung 1.702,15 DM

Diese Position war zu vergüten.

Es ist bewiesen, dass der Bauleiter Z1 die Übernahme der Kosten für die zusätzliche Planbearbeitung in einem Telefonat mit dem Zeugen Z2 erklärte hatte. Dies wird bereits in dem Schreiben des Zeugen Z2 vom 05.02.1982 erwähnt (Bl. 1026/1027 d. A.). Der Zeuge Z2 konnte sich zudem bei seiner Vernehmung nach Vorhalt durch den Beklagten zu 1. noch daran erinnern, dass er mit Herrn Z1 über die Anfertigung der Statik gesprochen hatte. Er wusste zwar nicht mehr, ob Gegenstand des Gesprächs auch war, ob die Rechnung des Statikers vom Bauherrn bezahlt wird. Der Zeuge geht aber davon aus, d. h. er hält es nach wie vor für wahrscheinlich. Dies bestätigt wiederum den Inhalt des Schreibens vom 05.02.1982, wo er der Architektengemeinschaft der Beklagten mitteilte, dass die Klägerin die Kosten des Ing.-Büros €verauslagt€ habe (Bl. 1027 d. A.). Es stimmt zudem überein mit dem auch an die Architektin des Bauvorhabens übersandten Aktenvermerk vom 25.11.1981, wo es am Ende heißt, dass €Herr F € eine entsprechende Änderung der Statik ausarbeiten (wird). Die anfallenden Mehrkosten werden dem Bauherrn rechtzeitig aufgegeben€ (Bl. 1023 d. A.). Darauf antwortete Herr Z1 am 03.12.1981 auf Briefpapier der Architektengemeinschaft der Beklagten, dass diese mit den dort gemachten Ausführungen bis auf nachfolgende Ausnahmen einverstanden ist. Als solche Ausnahme taucht zu dem hier in Rede stehenden Punkt nur auf, dass €die Klärung evtl. anfallender Mehrkosten zum genannten Zeitpunkt erfolgen€ müsse (Bl. 1025 d. A.). Dadurch erklärte sich Herr Z1 grundsätzlich mit der Übernahme der Ingenieurkosten einverstanden, da er ansonsten die Übernahme generell abgelehnt und es einer Klärung zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr bedurft hätte. Im Übrigen ist dies auch deshalb naheliegend, weil die Zusatzstatik wegen der durch das Umstürzen des Taxus mitverursachten Beschaffenheit des Baugrundes erforderlich wurde, die in den Risikobereich des Bauherrn fällt. Zwar war, wie sich aus dem Schreiben vom 05.02.1982 ergibt, seinerzeit gegenüber der Klägerin der Vorwurf erhoben worden, dass die Erdausbrüche und schließlich das Entfernen des Baumes auf durch unsachgemäße Bauausführung zurückzuführen sei. Wie bereits ausgeführt, hat der Bauleiter E aber anschließend den Aktenvermerk vom 25.02.1982 unterschrieben, der eine Berechnung der Hinterfüllung mit Kies gegenüber der Bauherrin bestätigt. Dies ist nur dadurch erklärbar, dass die Bauherrin den Vorwurf gegenüber der Klägerin nicht mehr aufrechterhielt.

Die Bauherrin ist durch den Bauleiter Z1 auch wirksam vertreten worden. Nach dem Vortrag des Beklagten zu 1. soll Herr Z1 zwar Bauleiter und Angestellter des Architektenbüros X + Y und nicht Angestellter des Bauherrn gewesen sein (Seite 2 des Schriftsatzes vom 31.07.2008). Auf die formelle Angestelltenstellung kommt es indes nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass er mit Willen der Bauherrin als Bauleiter auf der Baustelle tätig wurde. Denn mit seiner Erklärung wollte und sollte er nicht etwa das Architektenbüro, sondern die Bauherrin verpflichten. Herr Z1 hat diese zumindest aufgrund einer Anscheinsvollmacht vertreten. Die Klägerin hatte zuvor mit dem Schreiben vom 25.11.1981 angekündigt, dass die anfallenden Mehrkosten durch die Ausarbeitung einer Änderungsstatik dem Bauherrn aufgegeben würden. Wie oben bereits ausgeführt, gehörte es zur Sorgfaltspflicht der Bauherrin, den bürokratischen Ablauf so zu organisieren, dass Schriftstücke wie der genannte Aktenvermerk, der auf zusätzliche Kosten hinauslief, ihren Geschäftsführern vorgelegt werden. Indem sie es zuließ, dass sich ihr Bauleiter auf Geschäftspapier der Architektengemeinschaft, die aus den Geschäftsführern der Bauherrin bestand, zur Kostenübernahme grundsätzlich zustimmend äußerte, verursachte sie bei der Klägerin den Eindruck, Herr Z1 sei zur Abgabe derartiger Erklärungen berechtigt.

Dass das Statikerbüro eine Rechnung vom 19.01.1982 in Höhe von 1.702,15 DM (Bl. 328 d. A.) gestellt hatte, ist durch die Aussage des Zeugen Z2 gleichfalls ausreichend bewiesen. Zwar war sich der Zeuge bei seiner Vernehmung nicht mehr sicher, er verwies aber auf den Vermerk in der von ihm ausgestellten Nachtragsrechnung €Aufgestellt durch das Ing.-Büro F, O2€, woraus hervorgeht, dass die Rechnung so, wie sie der GmbH weiterbelastet wurde, von dem Statikerbüro gestellt worden war.

Nachtrag Nr. 2 2) Fällen eines Baumes 1.706,55 DM

Hierbei geht um die Beseitigung des Taxus. Die Nachtragsposition ist zu vergüten. Dass die Arbeiten von der Klägerin auszuführen waren, ergibt sich aus der Aktennotiz vom 13.01.1982 (Bl. 1024 d. A.). Wenn es dort heißt. € Der Baum muß schnellstens beseitigt werden€, so ist das mangels anderweitiger Angabe so zu verstehen, dass dies von der Klägerin als einzigem beteiligtem Bauunternehmen auszuführen war. Die Aktennotiz ist zum Beweis geeignet, was daraus folgt, dass sie von Herrn G angefertigt wurde, der weder bei der Klägerin noch bei der Auftraggeberin beschäftigt war. Auch der Zeuge Z4 konnte sich daran erinnern, dass unter Einbeziehung des Grünflächenamtes die Beseitigung des Baumes auf Kosten von X+Y beschlossen wurde.

Die Höhe des Aufwandes für die Klägerin beträgt nach der übereinstimmenden Erklärung der Parteien in der Sitzung vom 05.02.2009 (Bl. 1239 d. A.) 1.200 DM. Auf diesen Betrag ist die Rechnungsposition daher netto zu schätzen.

Tagelohnarbeiten 36.895,71 DM

Die Forderung ist nur zum Teil begründet.

Soweit die Klägerin für Tagelohnarbeiten 36.895,71 DM verlangt (Schriftsatz vom 20.04.2005, Seite 15 = Bl. 329 d. A.), ist nicht feststellbar, dass ihr ein Anspruch in dieser Höhe zustand. Sie legt dazu vier Einzelrechnungen vor (Anl. K 22 € K 25 = Bl. 368 € 371 d. A.). Ob ihr von der GmbH aber entsprechende Aufträge erteilt wurden, geht daraus nicht hervor. Der Zeuge Z2 konnte sich an Einzelheiten nicht mehr erinnern. Auch die Aussage des Zeugen Z2 im Berufungsverfahren 3 U 175/84 vom 14.01.2003 (Protokoll Seite 5 = Bl. 364 d. A.) erbringt den Beweis nicht. Der Zeuge hat zwar bestätigt, dass bei dem Bauvorhaben verschiedene Tagelohnarbeiten angefallen waren. Dabei kann es sich aber neben denjenigen, die unter dem 07.04.1982 abgerechnet worden waren, auch um die in der Anlage zur Schlusszahlungsfreigabe aufgeführten, hier aber nicht streitgegenständlichen Tagelohnarbeiten (über 104.855,72 DM) gehandelt haben.

Die Aussage des Zeugen Z3 ist dagegen wenigstens teilweise ergiebig. Er hat bekundet, dass am 07.05.1982 ein Gespräch stattgefunden habe, an dem seitens der GmbH der Beklagte zu 2. und Herr H teilgenommen hätten. Dabei sei es auch um das BVH €straße 1€ gegangen. Der Beklagte zu 2. habe die Tagelohnforderung nicht bestritten und eine Scheckzahlung über 100.000 DM angekündigt. Diese Aussage ist glaubhaft. Der Zeuge hat dazu eine Aktennotiz vorgelegt (Bl. 1063 d. A.), die das Gespräch bestätigt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Zeuge die Aktennotiz nicht seinerzeit entsprechend dem tatsächlichen Ablauf, sondern etwa erst nachträglich als fingiertes Beweismittel erstellt habe. Der Zeuge mag zwar am Prozessausgang ein nicht unerhebliches Interesse haben, letztlich ist aber weder sein Bestreben zu möglichst korrekter Aussage zu verneinen noch ist ersichtlich, dass er von einer unwahren Aussage einen eigenen wirtschaftlichen Vorteil hätte. Aus dem geschilderten Gespräch ist zu entnehmen, dass seitens der GmbH mit den bis dahin vorgelegten Tagelohnabrechnungen Einverständnis bestand, sonst hätte sie diese in dem Gespräch beanstandet. Dies belegt ausreichend, dass die abgerechneten Arbeiten im Tagelohn in Auftrag gegeben worden waren. Der Einwand des Beklagten zu 1., es sei unglaubwürdig, dass die Geschäftsleitung der Auftraggeberin pauschal alle Tageloharbeiten genehmigt habe, ist nicht einschlägig. Der Zeuge Z3f hat nicht bekundet, dass die Vertreter der GmbH eine ausdrückliche Erklärung zur Berechtigung der Tagelohnforderdung abgegeben hätten. Er hat lediglich ausgesagt, dass gegen die Forderung keine Einwände erhoben worden seien, d. h. dass letztlich keine Erklärung dazu abgegeben worden sei. Angesichts des Umstandes, dass die Klägerin das Verhalten der Geschäftsführer der GmbH als Genehmigung des Tagelohnauftrages und als Einverständnis mit der Höhe der abgerechneten Forderung verstehen musste, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Bauleiter Z1 befugt war, für die GmbH einen solchen Auftrag zu erteilen, wie der Beklagte zu 1. bestreitet (Bl. 781 d. A.).

Jedoch trifft dieses stillschweigende Einverständnis nur für die Rechnung vom 07.04.1982 über 8.550,27 DM zu. Bezüglich der drei übrigen Rechnungen vom 07.05., 14.06. und 01.08.1982 steht dem schon entgegen, dass sie in der Besprechung vom 07.05.1982 der GmbH noch nicht vorlagen.

Vertragsstrafe 47.215,-- DM

Die Aufrechnung der GmbH mit einem Vertragsstrafeanspruch ist nicht zu berücksichtigen. Es fehlt es an jeglichem Tatsachenvortrag für die Verwirkung einer Vertragsstrafe.

Ersatz eines Taxus für 13.882,-- DM.

Der Beklagte zu 1. beruft sich auch hier auf eine Aufrechnung durch die GmbH mit einem Schadensersatzanspruch, der sich aus positiver Vertragsverletzung des Werkvertrages zwischen dieser und der Klägerin ergeben könnte. Jedoch haftet die Klägerin nicht, da sie es nicht zu vertreten hatte, dass der Baum beseitigt werden musste. Dies ergibt sich zum einen aus der Aussage des Zeugen Z4, zum anderen aus dem Aktenvermerk über das Gespräch der Vertragsparteien und des Gartenbauamtes vom 13.01.1982. Der Taxus konnte danach trotz Sicherungsmaßnahmen nicht erhalten werden. Soweit der Beklagte zu 1. behauptet, die Klägerin habe den Baum nicht sach- und fachgerecht gesichert, ist nicht ersichtlich, welche Sicherungsmaßnahme die Klägerin unterlassen haben soll. Dafür spricht € wie oben ausgeführt € auch der Umstand, dass sich der Zeuge Z2 durch das Schreiben vom 05.02.1982 zu entsprechenden Vorwürfen der Bauherrin geäußert hatte und am 25.02.1982 der Bauleiter E den Aktenvermerk unterschrieben hat, demzufolge die Bauherrin die unter anderem durch das Umstürzen des Baumes erforderlich gewordene Hinterfüllung mit Kies vergüten wollte. Dies wäre € wie oben bereits ausgeführt € nicht erklärbar, wenn die Bauherrin seinerzeit ihre Position aufrechterhalten hätte, dass die Klägerin das Umstürzen des Taxus und damit die Notwendigkeit der zusätzlichen Hinterfüllung zu verantworten hatte.

Weitere Baumschäden 2.121,-- DM

Der Beklagte zu 1. kann sich ferner nicht auf eine Aufrechnung der GmbH mit einem Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung des Werkvertrages zwischen der Klägerin und der GmbH wegen weiterer Baumschäden berufen. Zum einem vertragswidrigen Verhalten der GmbH wird seitens des Beklagten zu 1. nichts ausgeführt.

Mängelbehebungskosten, Minderungen etc. gem. Teilabnahmeprotokoll vom 18.05.1982 85.000,-- DM

Der Beklagte zu 1. kann sich nicht auf eine Minderung des Werklohnes gem. §§ 13 Abs. 4 VOB/B, 634 Abs. 3 BGB a. F. oder eine Aufrechnung der GmbH mit einem Anspruch aus §§ 13 Abs. 5 VOB/B, 633 Abs. 3 BGB a. F. berufen. Zu den angeblichen Mängeln trägt er nichts Konkretes vor. Auch der Verweis des Beklagten zu 1. darauf, dass die Klägerin dem Abnahmeprotokoll nicht widersprochen habe, reicht für eine Darlegung der Gewährleistungsrechte nicht aus.

Undichtigkeit der Tiefgarage 60.000,-- DM

Soweit sich der Beklagte zu 1. auf eine Aufrechnung mit einem Nachbesserungs- oder Schadensersatzanspruch der GmbH beruft, bleibt dies ebenso ohne Erfolg. Die Behauptung des Beklagten, die Arbeits- und Dehnungsfugen seien nicht sach- und fachgerecht erstellt worden, so dass Wasser eindringen konnte (Bl. 914 d. A.), ist als Tatsachenvortrag nicht ausreichend, da nicht ersichtlich ist, inwiefern die Ausführung der Fugen von dem geschuldeten Zustand abweichen soll.

Bautafelanteil 606,16 DM

Der Abzug ist berechtigt. Die Anrechnung von anteiligen Bauschild-, Bauwasser-, Baustrom- und Baureinigungskosten war in Nr. 3.8 des Bauvertrages, Nrn. 2.5, 4.8 der Besonderen Angebots- und Vertragsbedingungen (Bl. 960 d. A.) und Nr. 5 der Ergänzungen zu den Besonderen Angebots- und Vertragsbedingungen (Bl. 961 d. A.) vereinbart. Nicht einschlägig ist Seite 3 Nr. 5 5. Abs. des Leistungsverzeichnisses (Bl. 969 d. A.). Dort ist ein Anspruch der Klägerin gegen die Auftraggeberin geregelt, wenn diese ihren Baustromkasten nach Abschluss der eigenen Arbeiten für sechs Monate dem Bauherrn zur Verfügung stellen muss. Diesen Anspruch hat die Klägerin auch als eine Position der Klageforderung geltend gemacht (Schriftsatz vom 20.04.2005, Seite 16 = Bl. 330 d. A.). Darum geht es vorliegend jedoch nicht.

Die Aufschlüsselung gem. Nr. 5 des Beiblattes (Bl. 961 d. A.) entspricht den Nrn. 2.5 und 4.8 der Besonderen Angebots- und Vertragsbedingungen. Die Richtigkeit der Aufschlüsselung hat die Klägerin in erster Instanz nicht bestritten. Ihr Bestreiten in zweiter Instanz (Bl. 1004 d. A.) ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.

Auch der Einwand der Klägerin, die VOB/B sei nicht insgesamt vereinbart, weil der Vertrag eine Vielzahl von Einschränkungen enthalte (Bl. 1004 d. A.), führt nicht zur Unwirksamkeit der genannten Vertragsklauseln. Ist die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart, hat dies zur Folge, dass die einzelnen Regelungen der VOB/B der Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBGB bzw. 305 ff. BGB unterliegen. Um Einzelregelungen der VOB/B geht es hier jedoch nicht. Die Pauschalumlageklauseln im Vertragswerk der Auftraggeberin selbst sind aber auch nicht nach § 9 AGBG unwirksam (vgl. BGH BauR 1999, 1290, 1291; NZBau 2000, 466; Heiermann/ Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., § 14 VOB/B Rdn. 13). Die pauschale Umlegung der Bautafelkosten ist eine Entgeltabrede und damit nach § 8 AGBG der Inhaltskontrolle entzogen (BGH NZBau 2000, 466).

Die Verjährungseinrede der Klägerin ist für die hier abzuhandelnde Frage, welcher Anspruch ihr bis zur Zahlung bzw. Rechnungsstellung zustand, ohne Bedeutung.

Bauwasseranteil 1.210,10 DM

Baustromanteil 1.021,-- DM

Zur Begründung der Ansprüche gilt an sich das zu den Bautafelkosten Ausgeführte entsprechend. Die Klägerin trägt allerdings vor, sie habe die Kosten unmittelbar an den Versorgungsträger gezahlt (Bl. 1005 d. A.). Das bestreitet der Beklagte zu 1. nicht. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, inwiefern der Auftraggeberin noch Kosten entstanden sind, die sie auf die Bauunternehmen umlegen könnte.

Verschuldeter Reinigungsaufwand 1.500,-- DM

Die Klausel unterliegt als Preisnebenabrede der Inhaltskontrolle. Sie ist gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG unwirksam, denn sie verstößt gegen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, weil sie unabhängig davon, ob der Bauunternehmer den Bauabfall verursacht hat und mit der Beseitigung in Verzug geraten ist (§ 633 Abs. 3 BGB) diesem Kosten aufbürdet (BGH NZBau 2000, 466).

Insofern kommt es auf den Vortrag der Klägerin, sie habe die Baustelle besenrein übergeben (Bl. 1005 d. A.), nicht an.

Bauwesenversicherung 3.046,-- DM

Der Abzug ist dem Grunde nach berechtigt. Rechtsgrundlage für die Umlage in Höhe von zwei Tausendstel der Abrechnungssumme ist Nr. 3.6 des Bauvertrages. Die Klausel unterliegt nach § 8 AGBG nicht der Inhaltskontrolle und verletzt auch nicht das Transparenzgebot (BGH NZBau 2000, 466).

Das erstmalige Bestreiten der Klägerin in der Berufungsinstanz, dass die Auftraggeberin eine Bauwesenversicherung abgeschlossen habe (Bl. 1005 d. A.), ist nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen.

Der Abzug ist unter Berücksichtigung der gegenüber der Schlusszahlungsfreigabe höheren Bruttoabrechnungssumme folgendermaßen zu berechnen, wobei von der Rechnungssumme der Schlussrechnung vom 27.08.1982 nur der anerkannte Bruttoabzug von 1.552,77 DM sowie von der Nachtragsposition 2) 2 (Fällen und Zerkleinern eines Baumes etc.) 1.706,55 DM € 1.200,-- DM = 506,55 DM abzusetzen sind:

1.282.495,86 DM 1.281.989,31 DM - 506,55 DM zzgl. 13 % MWSt. 166.658,61 DM 1.448.647,92 DM - 1.552,77 DM 1.447.095,15 DM + 104.855,72 DM 1.551.950,87 DM + 8.550,27 DM 1.560.501,14 DM x 2/1.000 = 3.121,00 DM.

Die Abzüge addieren sich daher auf insgesamt:

606,16 DM + 1.210,10 DM + 3.121,00 DM 4.937,26 DM.

Damit errechnet sich ein Bruttovergütungsanspruch der Klägerin für das BVH Mehrfamilienhäuser einschließlich der mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Tagelohnarbeiten von

1.448.647,92 DM - 1.552,77 DM - 4.937,26 DM + 8.550,27 DM 1.450.708,16 DM.

Abzüglich der erhaltenen Zahlungen von 1.249.000,00 DM verbleibt ein Restbetrag von 201.708,16 DM .

Ersatzfähigkeit der Umsatzsteuer

Die Klägerin kann nicht Ersatz der Umsatzsteuer fordern.

94Schadensersatzforderungen sind umsatzsteuerpflichtig, wenn es sich um sogenannten unechten Schadensersatz handelt, d. h. wenn von einer Partei eine Leistung erbracht wurde. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Die Klägerin hat zwar die Leistung erbracht, nicht jedoch gegenüber dem Beklagten zu 1., sondern gegenüber der Baukontrakt C GmbH. Der Schadensersatzanspruch besteht auch nur auf deliktischer Grundlage, nämlich gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 GmbHG. Schadensersatzleistungen aufgrund unerlaubter Handlung sind jedoch nicht umsatzsteuerpflichtig (OLG Celle NZG 2002, 730, 733; Zeuner in: Bunjes/Geist, UStG, 8. Aufl. § 1 Rdn. 28), insbesondere nicht aufgrund von Ersatzansprüchen gegen den Geschäftsführer der auftragserteilenden GmbH (OLG Celle a. a. O.; Casper in: Ulmer/Habersack/Winter (Hrsg.), GmbHG Großkommentar, § 64 Rdn. 133).

Nicht ersatzfähiger Gewinn

In der ersten Instanz hat der Beklagte zu 1. den Vortrag der Klägerin (Bl. 500 d. A.), dass sie nur mit einem Gewinn von 2 % kalkuliert habe (Bl. 458/459 d. A.), lediglich einfach bestritten. Das Landgericht hat das Bestreiten nicht berücksichtigt (LGU 17 unten). Das ist zwar so verfahrensfehlerhaft, im Ergebnis aber zutreffend. Die Klägerin hat bei der Darlegung ihrer Aufwendungen zwar vorzutragen € wenn sie von der vereinbarten Vergütung ausgeht €, wie hoch sie den nicht zu erstattenden Gewinnanteil kalkuliert hatte. Dem ist sie jedoch nachgekommen. Nunmehr war es Sache der Beklagten, dem durch Angabe eines höheren Prozentsatzes entgegen zu treten (vgl. BGH NJW 1996, 1282). Jedenfalls reichte das bloße Bestreiten nicht aus. Mit der Berufung behauptet der Beklagte zu 1., der Gewinnzuschlag habe 22,5 % betragen. Dieser Vortrag ist zwar nicht gemäß § 531 ZPO auszuschließen. Allerdings handelt es sich um in der Berufungsinstanz neuen Vortrag, den die Klägerin bestreitet, jedoch liegen die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vor. Das Landgericht hätte dem Beklagten zu 1. einen Hinweis gemäß § 139 ZPO geben müssen, dass sein Vortrag nicht ausreichte. Indes ist der Vortrag des Beklagten zu 1. auch in zweiter Instanz nicht erheblich.Er bezeichnet einen Gewinnzuschlag von 22,5 % als €in der Branche üblich€ (Bl. 912 d. A.). Das ist kein auf die Kalkulation der Klägerin bezogener Vortrag. Es kommt nicht darauf an, was in der Branche üblich ist, sondern mit welchem konkreten Gewinnaufschlag die Klägerin gerade die hier in Rede stehenden Preise kalkuliert hat. Abgesehen davon bietet der Beklagte zu 1. wiederum keinen Beweis an.

Verringerung der Steuerlast durch Betriebsausgaben

Der Beklagte zu 1. trägt in der Berufungsinstanz erstmals vor, die Gesellschafter der Klägerin hätten aufgrund der Bauleistung dadurch Einkommensteuer erspart, dass die Betriebsausgaben (Arbeitslohn, Sozialabgaben, Materialien usw.) den ihnen steuerlich zugerechneten Gewinn der KG gemindert hätten (Bl. 912 d. A.). Dies ist jedoch aus zwei Gründen rechtlich unbeachtlich:

Zum einen wirkt sich die Steuerersparnis nicht bei der Klägerin, sondern bei ihren Gesellschaftern aus. Daher kann sich der Schadensersatzanspruch der Klägerin durch die Betriebsausgaben nicht reduzieren.

Zum anderen sind die Betriebsausgaben bei der Schadensberechnung im Streitfall nicht zu berücksichtigen. Zwar sind Steuerersparnisse aufgrund des Schadensereignisses im Wege des Vorteilsausgleiches auf den Schaden anzurechnen (BGH NJW 1979, 1449, 1451). Dies gilt jedoch dann nicht, wenn der Steuervorteil wieder dadurch entfällt, dass der Geschädigte die Schadensersatzleistung seinerseits zu versteuern hat (BGH NJW 1988, 788, 798; 856, 857; NJW 2006, 499). Das trifft bezüglich des hier geltend gemachten Schadensersatzes für die Aufwendungen im Vertrauen auf die Zahlungsfähigkeit der Auftraggeberin zu. Er ist für die Klägerin eine Betriebseinnahme (vgl. BGH NJW 1979 a. a, O.; Crezelius in: Kirchhof (Hrsg.), EStG KompaktKommentar, 7. Aufl., § 4 Rdn. 251 Stichwort €Entschädigung€; Schmidt, EStG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 460 Stichwort €Abfindungen (Entschädigungen, Schadensersatzleistungen)€ e)) und erhöht für ihre Gesellschafter den Gewinn, so dass für diese eine entsprechend höhere Einkommen- oder Körperschaftsteuerlast entsteht.

Damit ergibt sich für das BVH Mehrfamilienhäuser folgender ersatzfähiger Schaden:

201.708,16 DM abzüglich 13 % MWSt. (26.222,06 DM) sind 175.486,10 DM.

Davon ist nur der Gewinn von 2 % abzuziehen, d. h. 3.509,72 DM, so dass 171.976,38 DM verbleiben. Abzuziehen sind ferner die im Vorprozess zugesprochenen 12.000,00 DM und 2.000,00 DM, so dass sich ein Schaden der Klägerin von 157.976,38 DM errechnet.

Bauvorhaben O3

Der Vergütungsanspruch der Klägerin ergibt sich aus einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung mit der GmbH. Wie der Zeuge Z3 auch insoweit glaubhaft bekundet hat, wurden die Ansprüche der Klägerin in den Gesprächen mit der Auftraggeberseite vom 24.03. und 07.05.1982 erörtert, wobei jedenfalls einer der Beklagten anwesend war. Bis dahin lagen der GmbH sowohl das schriftliche Angebot vom 22.01.1982 (Bl. 557 d. A.) als auch die beiden Rechnungen vom 23.02. und 03.03.1982 (Bl. 373/374 d. A.) vor. Es ist auch hier als Einverständnis mit den Arbeiten und der Abrechnungsweise zu werten, dass gegen die Werklohnforderung keine Einwendungen erhoben wurden. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte zu 1. ferner darauf, dass es sich bei dem Bauvorhaben O3 um ein solches der B OHG gehandelt habe und die GmbH nicht Auftraggeber gewesen sei (Bl. 781/782 d. A.). Denn das Angebot vom 22.01.1982 war an die Bau-Kontrakt C und damit an die GmbH gerichtet gewesen. Diese war auch in den Rechnungen als Empfängerin genannt. Das Verhalten der Vertreter der GmbH war somit so zu verstehen, dass die GmbH die Auftraggeberin und damit die Vergütungsschuldnerin war.

Die Nettorechnungsbeträge belaufen sich auf

26.277,51 DM + 7.871,37 DM 34.148,88 DM.

Abzüglich eines Gewinnanteils von 2 % (682,98 DM) und der im Vorprozess zugesprochenen 5.500,00 DM verbleiben 27.965,90 DM .

Die Summe der Schäden aus beiden Bauvorhaben beträgt damit

157.976,38 DM + 27.965,90 DM 185.942,28 DM, das sind 95.070,78 EUR.

Ein weitergehender Anspruch steht der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Haftung im faktischen Konzern zu mit der Folge, dass der Beklagte zu 1. analog § 322 Abs. 2 AktG an die Feststellung des Anspruchs der Klägerin gegen die Baukontrakt C GmbH zur Konkurstabelle gebunden wäre. Die Voraussetzungen der Haftung im faktischen Konzern liegen nicht vor. Dies haben das Oberlandesgericht Frankfurt am Main im Teilurteil vom 24.02.2000 und das Landgericht im angefochtenen Urteil bereits eingehend ausgeführt. Dem schließt sich der Senat an. Die Klägerin hat dazu auch keine neuen Gesichtspunkte mehr vorgetragen, sondern lediglich die bereits beschiedenen Argumente wiederholt.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 284 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB a. F. Er beginnt allerdings erst mit Zustellung des Mahnbescheids am 22.12.1986, da für einen früheren Verzugsbeginn nichts vorgetragen worden ist. Der Verzugsschaden ist nicht zeitlich bis zur Abtretung an die A mbh zu begrenzen. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz hat sie den ihr zustehenden Zinsanspruch mitabgetreten (Bl. 947 d. A.), was auch mit dem Abtretungsvertrag vom 06.12.1988 in Einklang steht. Dort ist bestimmt, dass die Klägerin €alle Ansprüche aus dem Komplex X & Y gegenüber allen etwaigen Schuldnern, gleichgültig aus welchem Rechtsgrunde sie im einzelnen beruhen€ abtritt (Bl. 402 d. A.). Unter diese allumfassende Abtretung fallen damit ebenso die vom Beklagten zu 1. zu ersetzende Verzugsschäden. Zinsen schuldet der Beklagte zu 1. nur in der gesetzlichen Höhe von 4 %. Die Klägerin hat für ihren erstinstanzlichen Vortrag, Bankkredit zu 8,5 % Zinsen in Anspruch zu nehmen (Bl. 23 d. A.), den der Beklagte zu 1.) bestritten hat (Bl. 448 d. A.), keinen Beweis angetreten.

Die Kosten des Rechtsstreits sind gemäß §§ 92 Abs. 1 und 97 Abs. 1 ZPO zu verteilen. Die Kosten der zurückgenommenen Berufung treffen die Klägerin nach § 516 Abs. 3 ZPO. Die Kostenentscheidung bezüglich des Streithelfers ergibt sich aus § 101 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht gemäß § 547 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 26.02.2009
Az: 26 U 2/07