Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 3. April 2008
Aktenzeichen: I-2 U 43/06

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 03.04.2008, Az.: I-2 U 43/06)

Tenor

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das am 23. März 2006 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass am Ende des Urteilstenors I. 1. angefügt wird:

„und der Luftspalt kleiner ist als die Dicke des Auffangkörpers“.

II.

Die Beklagten haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1 Mio. € abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1 Mio. € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und in französischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patents 0 560 xxx (Klagepatent, Anlage K 1; deutsche Übersetzung Anlage K 2), das die Bezeichnung "Contact d’un disjoncteur à boîtier moulé" (Kontakt für Lastschalter mit gegossenem Gehäuse) trägt. Aus dem deutschen Teil dieses Schutzrechts nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung, Rechnungslegung, Vernichtung der als patentverletzend angegriffenen Gegenstände sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Anmeldung wurde am 5. März 1993 unter Inanspruchnahme einer französischen Priorität vom 13. März 1992 eingereicht. Die Veröffentlichung des Hinweises auf die Patenterteilung erfolgte am 15. Mai 1996. Das Klagepatent steht in Kraft.

Der erteilte Patentanspruch 1 des Klagepatents lautet wie folgt:

"Disjoncteur limiteur basse tension à boîtier moulé comprenant un pont de contacts rotatif (13), une paire de contacts fixes (11, 12) coopérant avec ledit pont de contacts, un conducteur (24, 25) d'amenée de courant à chacun desdits contacts fixes s'étendant dans le plan de débattement dudit pont de contacts (13) et conformé pour constituer avec le pont de contacts une trajectoire en boucle engendrant des forces électrodynamiques de répulsion, un barreau (20) ayant une ouverture transversale (21) dans laquelle est disposée la partie centrale du pont de contacts (13) avec une liberté de rotation en direction d'ouverture sous l'action desdites forces électrodynamiques à l'encontre d'une force élastique (22, 23) assurant la pression de contact, le conducteur (24, 25) d'amenée de courant étant agencé en demiboucle ayant un premier et un deuxième brins parallèles espacés, le premier brin (26, 27) portant une pièce de contact fixe (28,29),

caractérisé en ce que

- une enclume (33) constituée par un bloc métallique rigide est intercalée entre les deux brins du conducteur (24, 25) d'amenée de courant, en étant accolée contre le premier brin (26, 27) à l'opposé de la pièce de contact fixe (28, 29), et en ménageant un entrefer (34) avec l'autre brin,

- des rainures ménagées dans les parois latérales du boîtier servent de surfaces d'appui à l'enclume (33), laquelle se trouve rigidement assujettie au boîtier,

- l'extrémité du premier brin (26, 27) est libre et est maintenue par l'enclume (33),

- et le bloc métallique de l'enclume (33) est réalisé en un matériau ferromagnétique de renforcement du champ magnétique de soufflage de l'arc vers la chambre de coupure.”

Der erteilte Patentanspruch 5 lautet wie folgt:

"Disjoncteur selon la revendication 1, caractérisé en ce que l´entrefer (34) est inférieur à l`épaisseur de l´enclume (33)."

In der veröffentlichten deutschen Übersetzung lauten die erteilten Patentansprüche 1 und 5 folgendermaßen:

"1.

Strombegrenzender Niederspannungs-Leistungsschalter in einem Isolierstoffgehäuse, der eine Drehkontaktbrücke (13), ein mit der genannten Kontaktbrücke zusammenwirkendes feststehendes Kontaktpaar (11, 12), einen Stromzuführungsleiter (24, 25) zur Einspeisung jedes der genannten feststehenden Kontakte, der in der Schwenkebene der genannten Kontaktbrücke (13) angeordnet und so ausgeführt ist, dass er zusammen mit der Kontaktbrücke eine elektrodynamische Abstoßungskräfte erzeugende, schleifenförmige Strombahn bildet, sowie eine Schaltwelle (20) mit einer quer angeordneten Aussparung (21) umfasst, in der der Mittelteil der Kontaktbrücke (13) gelagert ist und unter Einwirkung der genannten Abstoßungskräfte, denen eine den Kontaktdruck gewährleistende elastische Kraft (22, 23) entgegenwirkt, in Ausschaltrichtung frei verdreht werden kann, wobei der Stromzuführungsleiter (24, 25) als Halbschleife mit einem ersten und einem, parallel zu diesem in einem bestimmten Abstand angeordneten zweiten Schenkel ausgebildet ist, und der erste Schenkel (26, 27) ein feststehendes Kontaktstück (28, 29) trägt,

dadurch gekennzeichnet, dass

ein aus einem biegesteifen Metallblock bestehender Auffangkörper (33) zwischen die beiden Schenkel des Stromzuführungsleiters (24, 25) eingesetzt und gegen die dem feststehenden Kontaktstück (28, 29) abgewandte Seite des ersten Schenkels (26, 27) geführt ist und zwischen dem Auffangkörper und dem anderen Schenkel ein Luftspalt (34) ausgebildet ist, in den Seitenwänden des Gehäuses ausgebildete Nuten als Auflageflächen für den biegesteif im Gehäuse festgeklemmten Auffangkörper (33) dienen,

- das Ende des ersten Schenkels (26, 27) frei ausgebildet ist und durch den Auffangkörper (33) gehalten wird,

- der Metallblock des Auffangkörpers (33) aus einem ferromagnetischen Material besteht, welches das Magnetfeld zur Beblasung des Lichtbogens in Richtung der Löschkammer verstärkt."

"5.

Leistungsschalter nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Breite des Luftspalts (34) geringer ist als die Dicke des Auffangkörpers (33)."

Wegen des Wortlauts der in diesem Rechtsstreit lediglich "insbesondere" geltend gemachten Unteransprüche 2 bis 4 wird auf die Klagepatentschrift Bezug genommen.

Die nachfolgenden Zeichnungen verdeutlichen den Gegenstand der Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels, wobei die Figur 1 eine schematische Darstellung eines Pols eines erfindungsgemäßen Leistungsschalters in der Einschaltstellung und Figur 3 eine zu Figur 1 analoge Darstellung der Kontakte in der Ausschaltstellung zeigt.

Die Beklagte zu 2. hat gegen den deutschen Teil des Klagepatents Nichtigkeitsklage erhoben. Durch - nach Erlass der angefochtenen Entscheidung ergangenes - Urteil vom 11. Oktober 2007 - 2 Ni 52/05 (EU) - (Anlage rop 2) hat das Bundespatentgericht unter Abweisung der weitergehenden Nichtigkeitsklage das Klagepatent dadurch teilweise für nichtig erklärt, dass der Patentanspruch 1 folgende Fassung erhalten hat:

"Strombegrenzender Niederspannungs-Leistungsschalter in einem Isolierstoffgehäuse, der eine Drehkontaktbrücke (13), ein mit der genannten Kontaktbrücke zusammenwirkendes feststehendes Kontaktpaar (11, 12), einen Stromzuführungsleiter (24, 25) zur Einspeisung jedes der genannten feststehenden Kontakte, der in der Schwenkebene der genannten Kontaktbrücke (13) angeordnet und so ausgeführt ist, dass er zusammen mit der Kontaktbrücke eine elektrodynamische Abstoßungskräfte erzeugende, schleifenförmige Strombahn bildet, sowie eine Schaltwelle (20) mit einer quer angeordneten Aussparung (21) umfasst, in der der Mittelteil der Kontaktbrücke (13) gelagert ist und unter Einwirkung der genannten Abstoßungskräfte, denen eine den Kontaktdruck gewährleistende elastische Kraft (22, 23) entgegenwirkt, in Ausschaltrichtung frei verdreht werden kann, wobei der Stromzuführungsleiter (24, 25) als Halbschleife mit einem ersten und einem, parallel zu diesem in einem bestimmten Abstand angeordneten zweiten Schenkel ausgebildet ist, und der erste Schenkel (26, 27) ein feststehendes Kontaktstück (28, 29) trägt,

dadurch gekennzeichnet, dass

ein aus einem biegesteifen Metallblock bestehender Auffangkörper (33) zwischen die beiden Schenkel des Stromzuführungsleiters (24, 25) eingesetzt und gegen die dem feststehenden Kontaktstück (28, 29) abgewandte Seite des ersten Schenkels (26, 27) geführt ist und zwischen dem Auffangkörper und dem anderen Schenkel ein Luftspalt (34) ausgebildet ist, in den Seitenwänden des Gehäuses ausgebildete Nuten als Auflageflächen für den biegesteif im Gehäuse festgeklemmten Auffangkörper (33) dienen,

- das Ende des ersten Schenkels (26, 27) frei ausgebildet ist und durch den Auffangkörper (33) gehalten wird,

der Metallblock des Auffangkörpers (33) aus einem ferromagnetischen Material besteht, welches das Magnetfeld zur Beblasung des Lichtbogens in Richtung der Löschkammer verstärkt, und dass der Luftspalt (34) kleiner ist als die Dicke des Auffangkörpers (33)."

Die Beklagte zu 1. ist die Muttergesellschaft eines Konzerns, der Leistungsschalter herstellt. Die Beklagte zu 2. ist die deutsche Generalvertreterin, die auf ihrer Homepage www.chint.de u. a. Leistungsschalter der Baureihe NM 8 anbietet (vgl. Anlage A, Seite 12) und diese in Deutschland vertreibt. Als Anlage AK 5 hat die Klägerin ein Muster eines solchen Leistungsschalters vorgelegt. Die Ausgestaltung dieser Schalter ergibt sich ferner aus den von der Klägerin als Anlage AK 7 überreichten Lichtbildern, dem von den Beklagten als Anlage LRK 2 vorgelegten Foto, das die angegriffene Ausführungsform allerdings ohne den jeweils zwischen den Schenkeln des Stromzuführungsleiters eingesetzten Metallblock zeigt, sowie aus der in der Berufungsbegründung auf Seite 4 (Bl. 161 GA) wiedergegebenen Abbildung (dort: die rechte Ausführungsform), welche der bereits in der Klageerwiderung auf Seite 8 (Bl. 79 GA) enthaltenen Abbildung entspricht. Nachfolgend wird das Foto auf Seite 3 unten der von der Klägerin überreichten Anlage AK 7 wiedergegeben, das einen längs geöffneten Einzelpol des Leistungsschalters der Beklagten zeigt.

Die Klägerin sieht durch den Vertrieb dieser Leistungsschalter das Klagepatent verletzt. Sie hat vor dem Landgericht geltend gemacht, dass die angegriffene Ausführungsform wortsinngemäß von der technischer Lehre des Klagepatents Gebrauch mache. Sie verwirkliche sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 1 sowie die Merkmale der von ihr lediglich "insbesondere" geltend gemachten Unteransprüche des Klagepatents.

Die Beklagten, die um Klageabweisung, hilfsweise um Einräumung eines Wirtschaftsprüfervorbehalts sowie ferner hilfsweise um Aussetzung des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die von der Beklagten zu 2. erhobene Nichtigkeitsklage gebeten haben, haben eine Verletzung des Klagepatents in Abrede gestellt und geltend gemacht:

Die angegriffene Ausführungsform verfüge nicht über einen Auffangkörper. Der bei der angegriffenen Ausführungsform jeweils zwischen die beiden Schenkel des Stromzuführungsleiters eingesetzte Metallblock habe lediglich die Funktion, einen etwa entstehenden Lichtbogen in Richtung der Löschkörper auszublasen. Der Metallblock sei schon nicht gegen die dem feststehenden Kontaktstück abgewandte Seite des ersten Schenkels geführt, erst recht werde dieser Schenkel nicht durch den Metallblock gehalten. Da der Stromzuführungsleiter bei der angegriffenen Ausführungsform im Vergleich zur Ausführungsform der Klägerin wesentlich dicker und stabiler sei, komme es beim Schließen der Kontaktbrücke zu keiner Bewegung des Leiters, die durch einen Auffangkörper aufgefangen werden müsste. Insbesondere sei dies im eingebauten Zustand nicht der Fall, weil die Leiterenden fest mit der Stromzuführung verschraubt und dadurch stabilisiert würden. Das feststehende Kontaktteil werde, wie sich aus dem von ihnen als LRK 3 vorgelegten Testbericht (deutsche Übersetzung LRK 4) ergebe, bei einer Beaufschlagung mit einer Kraft von 100 N nur ca. 0,11 mm in Richtung des Zwischenkörpers verformt.

Darüber hinaus sei das Klagepatent nicht rechtsbeständig, weshalb der Verletzungsrechtsstreit jedenfalls bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren auszusetzen sei. Der Gegenstand des Klagepatents sei nicht patentfähig, weil er nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruhe.

Durch Urteil vom 23. März 2006 hat das Landgericht, das eine Aussetzung des Verletzungsrechtsstreites wegen der anhängigen Nichtigkeitsklage abgelehnt hat, dem Klagebegehren entsprochen und in der Sache wie folgt erkannt:

I.

Die Beklagten werden verurteilt,

1.

es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle mehrfacher Zuwiderhandlung bis zu insgesamt 2 Jahren, zu unterlassen,

strombegrenzende Niederspannungs-Leistungsschalter in einem Isolierstoffgehäuse, die aufweisen eine Drehkontaktbrücke, ein mit der genannten Kontaktbrücke zusammenwirkendes feststehendes Kontaktpaar, einen Stromzuführungsleiter zur Einspeisung jedes der genannten feststehenden Kontakte, der in der Schwenkebene der genannten Kontaktbrücke angeordnet und so ausgeführt ist, dass er zusammen mit der Kontaktbrücke eine elektrodynamische Abstoßungskräfte erzeugende, schleifenförmige Strombahn bildet, sowie eine Schaltwelle mit einer quer angeordneten Aussparung, in der der Mittelteil der Kontaktbrücke gelagert ist und unter Einwirkung der genannten Abstoßungskräfte, denen eine den Kontaktdruck gewährleistende elastische Kraft entgegenwirkt, in Ausschaltungsstellung frei verdreht werden kann, wobei der Stromzuführungsleiter als Halbschleife mit einem ersten und einem parallel zu diesem in einem bestimmten Abstand angeordneten zweiten Schenkel ausgebildet ist, und der erste Schenkel ein feststehendes Kontaktstück trägt,

in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen, oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

bei denen

- ein aus einem biegesteifen Metallblock bestehender Auffangkörper zwischen die beiden Schenkel des Stromzuführungsleiters eingesetzt und gegen die dem feststehenden Kontaktstück abgewandte Seite des ersten Schenkels geführt ist und zwischen dem Auffangkörper und dem anderen Schenkel ein Luftspalt ausgebildet ist,

- in den Seitenwänden des Gehäuses ausgebildete Nuten als Auflageflächen für den biegesteif im Gehäuse festgeklemmten Auffangkörper dienen,

- das Ende des ersten Schenkels frei ausgebildet ist und durch den Auffangkörper gehalten wird,

- der Metallblock des Auffangkörpers aus einem ferromagnetischen Material besteht, welches das Magnetfeld zur Beblasung des Lichtbogens in Richtung der Löschkammer verstärkt;

2.

der Klägerin unter Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses vollständig darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 15.06.1996 begangen haben, und zwar unter Angabe

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b) der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der gewerblichen Angebotsempfänger, wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften ihrer Angebotsempfänger statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden, dieser gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten, vereidigten und in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch dessen Einschaltung entstehenden Kosten übernehmen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf Anfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Angebotsempfänger in der Rechnungslegung enthalten ist,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Herstellungs- und Verbreitungsauflage, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, der nicht durch den Abzug von Fixkosten und variablen Gemeinkosten gemindert ist, es sei denn, diese können ausnahmsweise den im Urteilsausspruch zu Ziffer I. l. genannten Gegenständen unmittelbar zugeordnet werden,

wobei die Beklagten hinsichtlich der Angaben zu lit. a) und b) Bestell-, Lieferscheine und Rechnungen vorzulegen haben;

3.

die in der Bundesrepublik Deutschland im unmittelbaren und mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten befindlichen unter Ziffer I. 1. beschriebenen Erzeugnisse zu vernichten oder nach Wahl der Beklagten an einen von der Klägerin zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben.

II.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die unter Ziffer I. 1. bezeichneten, seit dem 15. Juni 1996 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch. Sie verwirkliche sämtliche Merkmale des (erteilten) Patentanspruchs 1 wortsinngemäß. Insbesondere verfüge die angegriffene Ausführungsform über einen aus einem biegesteifen Metallblock bestehenden Auffangkörper, der zwischen die beiden Schenkel des Stromzuführungsleiters eingesetzt sei. Die Metallblöcke seien auch gegen die dem feststehenden Kontaktstück abgewandte Seite des ersten Schenkels geführt. Soweit die Beklagten einwendeten, dass der Stromzuführungsleiter ein Spiel gegenüber dem Metallblock aufweise, stehe dies der Verwirklichung des entsprechenden Merkmals des Patentanspruchs 1 nicht entgegen. Zum einen handele es sich dabei im Wesentlichen um ein Kippspiel, welches nicht mehr vorhanden sei, wenn das Gehäuse zusammengesetzt sei. Zum anderen sei das verbleibende Spiel dermaßen gering, dass es der Erzielung der erfindungsgemäßen Wirkung nicht entgegenstehe. Zudem werde der das feststehende Kontaktstück tragende freie Schenkel des Stromzuführungsleiters in der Einschaltstellung durch die Kontaktbrücke in Richtung des jeweiligen Metallblockes positioniert. Darauf, ob die Metallblöcke die ihnen nach der technischen Lehre des Klagepatents zukommenden Funktionen bei der angegriffenen Ausführungsform tatsächlich erfüllten, komme es nicht an. Entscheidend sei, dass die Metallblöcke der angegriffenen Ausführungsform sowohl in ihrer äußeren Gestaltung als auch in Bezug auf ihre räumliche Anordnung zum jeweils ersten Schenkel des Stromzuführungsleiters innerhalb des Schaltergehäuses genauso ausgebildet seien, wie die erfindungsgemäßen Auffangkörper.

Die angegriffene Ausführungsform verwirkliche auch das Merkmal des Patentanspruchs 1, welches vorgebe, dass das Ende des ersten Schenkels des Stromzuführungsleiters frei ausgebildet sei und durch den Auffangkörper gehalten werde. Es sei erkennbar, dass bei der angegriffenen Ausführungsform die Position des Auffangkörpers in die Nut zur Führung des freien Schenkels des Stromzuführungsleiters hineinrage. Der Stromzuführungsleiter werde in seiner Lage zwar im Wesentlichen durch die zu seiner Aufnahme bestimmte Gehäusenut lagefixiert. Die Position werde jedoch durch den Auffangkörper mitbestimmt, da der Leiter auf der zu dem Auffangkörper hin gelegenen Seite wegen des Vorspringens des Auffangkörpers nicht in der Gehäusenut aufliegen könne, die zu seiner Aufnahme bestimmt sei. In Richtung der Löschkammern werde die Position des Leiters durch den aus dunklerem Kunststoff bestehenden, in die Gehäusewand eingeklemmten Abstandhalter begrenzt. Dies führe im Zusammenspiel dazu, dass die Position des jeweiligen Stromzuführungsleiters in Richtung der Ober- bzw. Unterseite des Gehäuses derart begrenzt werde, dass der freie Schenkel zumindest in dem an die Krümmung anschließenden Bereich auf dem eingesetzten Auffangkörper aufliege und davon gehalten werde. Auch in diesem Zusammenhang sei das verbleibende Spiel des Stromzuführungsleiters nicht von Bedeutung. Sobald die Kontaktbrücke in Richtung der feststehenden Kontaktstücke, d.h. in Einschaltstellung bewegt werde, liege kein Spiel mehr vor. Der freie Schenkel des Stromzuführungsleiters werde in dieser Position jedenfalls vom Auffangkörper gehalten.

Mit ihrer gegen dieses Urteil eingelegten Berufung verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Sie tragen unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor:

Unzutreffend sei das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der angegriffene Leistungsschalter über einen Auffangkörper im Sinne des Klagepatents verfüge und dass dieser auch gegen die dem Kontaktstück abgewandte Seite des Schenkels geführt sei. Ferner treffe es nicht zu, dass das frei ausgebildete Ende des ersten Schenkels durch den Auffangkörper gehalten werde. Die angegriffene Ausführungsform verfüge zwar über einen aus einem biegesteifen Metallblock bestehenden Körper, der zwischen die beiden Schenkel des Stromzuführungsleiters eingesetzt sei. Dessen Funktion bestehe allerdings ausschließlich darin, einen eventuell entstehenden Lichtbogen in Richtung der Löschkammern auszublasen. Eine darüber hinausgehende Funktion erfülle dieser Zwischenkörper nicht.

Die dem Klagepatent zugrunde liegende Aufgabe könne nur darin liegen, ein federndes Rückprallen der Kontaktbrücke zu vermeiden, das dadurch entstehe, dass der freie Schenkel so ausgestaltet sei, dass er beim Auftreffen der Kontaktbrücke während des Einschaltvorganges die Kontaktbrücke in der Art einer Feder zurückkatapultiere. Die im Klagepatent beschriebene technische Lehre setze deshalb voraus, dass der freie Schenkel des Stromzuführungsleiters so ausgebildet sei, dass sich dieser ohne Auffangkörper beim Auftreffen der Drehkontaktbrücke in Richtung des gegenüberliegenden Schenkels des Stromzuführungsleiters bewegen würde. Alternativ zu der im Klagepatent vorgeschlagenen Lösung des Problems könne dieses auch dadurch gelöst werden, dass der Stromzuführungsleiter so massiv ausgestaltet werde, dass beim Auftreffen der Drehkontaktbrücke eine Bewegung des freien Schenkels des Stromzuführungsleiters in Richtung des gegenüberliegenden Schenkels nicht möglich sei. Ob bei dieser zweiten, im Klagepatent nicht beschriebenen Lösungsvariante ein zusätzlicher metallischer Zwischenkörper vorhanden sei oder nicht, spiele für die Lösung der dem Klagepatent zugrunde liegenden Aufgabe keine Rolle. Vielmehr bestehe die Funktion eines zusätzlichen metallischen Zwischenkörpers bei dieser Ausgestaltung des Stromzuführungsleiters nur darin, den Lichtbogen in Richtung Löschkammern zu beblasen. Bei der Konstruktion der angegriffenen Ausführungsform sei der zweite - nicht klagepatentgemäße - Weg beschritten worden. Der Stromzuführungsleiter und hierbei insbesondere der freie Schenkel des Stromzuführungsleiters sei so massiv ausgestaltet, dass eine federnde Bewegung beim Auftreffen der Drehkontaktbrücke nicht erfolgen könne. Bei der angegriffenen Ausführungsform sei damit das klagepatentgemäße Zusammenspiel zwischen federndem Stromzuführungsleiter und Auffangkörper nicht möglich. Die erfindungsgemäße Wirkungskette werde bei der angegriffenen Ausführungsform zum einen durch die massive Ausgestaltung des freien Schenkels des Stromzuführungsleiters nicht erreicht und darüber hinaus auch durch jedes vorhandene Spiel zwischen Stromzuführungsleiter und dem Zwischenkörper unmöglich gemacht. Der freie Schenkel des massiven Stromzuführungsleiters könne sich selbst bei der maximal auftretenden Kraft nur um 0,11 mm bewegen. Im Hinblick auf das vorhandene Spiel genüge eine solche Bewegung des freien Schenkels für eine klagepatentgemäße Stoßübertragung nicht. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der freie Schenkel mit dem Zwischenkörper nicht fest verbunden sei, sondern zwischen den Körpern immer ein Spiel verbleibe, könne der Zwischenkörper das Ende des ersten Schenkels auch nicht "halten".

Die Beklagten beantragen,

abändernd die Klage abzuweisen,

den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die gegen den deutschen Teil des Europäischen Patentes 0 560 696 erhobene Nichtigkeitsklage auszusetzen.

Die Klägerin, die dem Aussetzungsantrag entgegentritt, beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass das landgerichtliche Urteil im Urteilstenor I. 1. am Ende ergänzt wird um den Absatz "wobei der Luftspalt kleiner ist als die Dicke des Auffangkörpers".

Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit der Maßgabe, dass sie nunmehr eine Verletzung des vom Bundespatentgericht beschränkt aufrechterhaltenen Patentanspruchs 1 geltend macht. Unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrages trägt die Klägerin vor:

Die Auslegung der streitigen Merkmale durch die Beklagten sei unzutreffend. Welche Funktion der Auffangkörper nach der Lehre des Klagepatents habe, sei der Patentbeschreibung zu entnehmen. Danach werde die durch den Aufprall des beweglichen Kontakts der Kontaktbrücke auf den feststehenden Kontakt des Stromzuführungsleiters ausgeübte Kraft auf den Auffangkörper und letztlich durch dessen biegesteife Anordnung im Gehäuse auf das Gehäuse selbst übertragen. Das Merkmal "Auffangkörper" könne daher eine Einschränkung des Schutzbereichs auf solche Metallblöcke darstellen, die hinreichend stark ausgebildet seien, um diese Funktion zu erfüllen. Dies sei bei den biegesteifen Metallblöcken der angegriffenen Ausführungsform der Fall. Dagegen werde durch das den Auffangkörper betreffende Merkmal des Patentanspruchs 1 entgegen der Auffassung der Beklagten nicht mittelbar eine bestimmte Ausbildung der Stromzuführungsleiter als dünn bzw. federnd ausgebildet definiert. Im Übrigen zeigten die von den Beklagten in erster Instanz vorgelegten Untersuchungen, dass bei der angegriffenen Ausführungsform beim Aufprall des freien Kontakts auf den freien Schenkel des Stromzuführungsleiter eine elastische Deformation von 0,11 mm auftreten könne, wenn der Auffangkörper nicht vorhanden sei. Soweit die Beklagten ferner geltend machten, dass der Stromzuführungsleiter bei der angegriffenen Ausführungsform durch den Auffangkörper nicht gehalten werden könne, weil die Stromzuführungsleiter mit einem geringen Spiel gelagert seien und es aufgrund der massiven Ausgestaltung der Stromführungsleiter keines Haltens bedürfe, sei das in dieser allgemeinen Form unzutreffend. Richtig sei, dass durch die spielbehaftete Lagerung des Stromzuführungsleiters in dem Gehäuse bei geöffneter Kontaktbrücke das Ende des frei ausgebildeten Schenkels des Stromzuführungsleiters nicht zwingend an dem Auffangkörper anliege. Sobald jedoch die Kontaktbrücke in Richtung der feststehenden Kontaktstücke bewegt werde, werde das Spiel aufgebraucht, so dass der freie Schenkel des Stromzuführungsleiters an den Auffangkörper angelegt und in dieser Position von ihm gehalten werde.

Die angegriffene Ausführungsform verwirkliche - wie sie bereits in erster Instanz dargetan habe - auch das im Nichtigkeitsverfahren neu in den Patentanspruch 1 aufgenommene Merkmal. Die Dicke des Auffangkörpers sei bei der angegriffenen Ausführungsform um ein Vielfaches größer als der zwischen dem unteren Schenkel des Stromzuführungsleiters und dem Auffangkörper vorhandene Luftspalt.

Die Beklagten bestreiten demgegenüber auch eine Verwirklichung des letzteren Merkmals und tragen hierzu vor:

Was unter "Dicke des Auffangkörpers" zu verstehen sei, sei der Klagepatentschrift nicht zu entnehmen. Auch im Zusammenhang mit der Vorgabe, dass der Luftspalt kleiner sein solle als die Dicke des Auffangkörpers lasse sich nicht ermitteln, welche der drei möglichen Raumrichtungen die Dickenrichtung im Sinne des Klagepatents sei. Auch stelle sich die Frage, in welcher Dimensionsrichtung der dreidimensionale Luftspalt kleiner sein solle als die Dicke des Auffangkörpers. Eine Verwirklichung des betreffenden Merkmals komme daher höchstens dann in Betracht, wenn der Luftspalt in allen drei Dimensionsrichtungen kleiner sei als die Abmessungen des Zwischenkörpers, was bei der angegriffenen Ausführungsform nicht der Fall sei.

Jedenfalls stehe ihnen ein Weiterbenutzungsrecht gemäß Art. II § 3 Abs. 5 IntPatÜG zu, auf welches sie sich vorsorglich beriefen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagten zur Unterlassung, Vernichtung der angegriffenen Gegenstände, Rechnungslegung und Schadensersatz verurteilt. Die angegriffene Ausführungsform macht von der technischen Lehre des Klagepatents, auch in dem mit Urteil des Bundespatentgerichts vom 11. Oktober 2007 aufrechterhaltenen Umfang, wortsinngemäß Gebrauch. Die Ergänzung des landgerichtlichen Urteils trägt der zwischenzeitlichen Teilnichtigkeitserklärung Rechnung. Eine Veranlassung zur Aussetzung des Rechtsstreits wegen der anhängigen Nichtigkeitsklage der Beklagten zu 2. besteht nicht. Der nicht nachgelassene nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz der Beklagten vom 18. März 2008 ist verspätet.

A.

Das Klagepatent betrifft einen strombegrenzenden Niederspannungs-Leistungsschalter.

Der Leistungsschalter verfügt über eine Drehkontaktbrücke, die mit einem feststehenden Kontaktpaar zusammenwirkt. Die Drehkontaktbrücke ist in einer Schaltwelle angeordnet, mittels der die Drehkontaktbrücke gegenüber den feststehenden Kontakten in eine geschlossene oder geöffnete Stellung verdreht werden kann. Die feststehenden Kontakte sind jeweils auf einem ihrer Einspeisung dienenden Stromzuführungsleiter angeordnet. Der Stromzuführungsleiter ist als Halbschleife mit einem ersten und einem parallel zu diesem in einem bestimmten Abstand angeordneten, zweiten Schenkel ausgebildet, so dass er zusammen mit der Kontaktbrücke eine schleifenförmige Strombahn bildet, die elektrodynamische Abstoßungskräfte erzeugt. Diesen Abstoßungskräften wirkt in der Einschaltstellung eine elastische Kraft entgegen, um so eine Kontaktierung zu gewährleisten. In der Ausschaltrichtung kann die Kontaktbrücke frei verdreht werden. Die Strombegrenzungswirkung wird dadurch erreicht, dass die elektrodynamischen Abstoßungskräfte ab einer bestimmten Stromstärke größer werden als die elastische Kontaktkraft, so dass es zu einem Lösen des Kontakts kommt.

Wie die Klagepatentschrift in ihrer Einleitung erläutert (deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift gemäß Anlage AK 2, Seite 1 Abs. 2), wird die Strombegrenzungswirkung eines solchen Leistungsschalters durch die vom Schaltmechanismus unabhängige Ausschaltgeschwindigkeit der Kontakte bestimmt, die wiederum von der Stärke der elektrodynamischen Abstoßungskräfte und der Masse des beweglichen Kontaktsystems, hier also der Masse der Kontaktbrücke, abhängt. Eine geringe Masse der beweglichen Kontaktbrücke ist für eine schnelle Ausschaltung von Vorteil, sie hat jedoch auf den Einschaltvorgang eine nachteilige Wirkung. Denn sie hat eine geringere Aufprallkraft des beweglichen Kontaktstücks auf das feststehende Kontaktstück zur Folge. Dadurch kann nicht so schnell ein sicherer Kontakt entstehen. Die Kontakte können zurückfedern (Kontaktprellen), es kann ein erhöhter Übergangswiderstand und damit auch eine stärkere Erwärmung auftreten, und insbesondere nimmt die Streuung der Übergangswiderstände erheblich zu. Das einwandfreie Funktionieren des Leistungsschalters kann durch diese vermehrten Streueffekte und erhöhten Widerstände beeinträchtigt werden (vgl. deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift gemäß Anlage AK 2, Seite 1 Abs. 2; BPatG, Urt. v. 11.10.2007, Anlage rop 2, Umdr. Seite 11 Abs. 1).

Die Klagepatentschrift erörtert in diesem Zusammenhang die europäische Offenlegungsschrift EP-A-28 740 (LR 8), die einen Magnetkreis beschreibt, der einen quer angeordneten Teil umfasst, welcher im Vergleich zu den zwischen dem Mittelteil des unteren Kontaktschenkels und dem Stromzuführungsleiter angeordneten Luftspalt von geringer Dicke ist. Die Klagepatentschrift kritisiert daran, dass dieser Teil des Magnetkreises eine gewisse Biegsamkeit aufweist, die ein Prellen des beweglichen Kontakts auf dem feststehenden Kontakt zur Folge haben kann (deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift gemäß Anlage AK 2, Seite 1 letzter Absatz bis Seite 2 Abs. 1).

Die Klagepatentschrift geht überdies auf den Stand der Technik gemäß der Druckschrift DE-B-1 227 978 ein, bei welchem ein Isolierstoffkeil ohne Spiel zwischen die beiden Schenkel des Stromzuführungsleiters eingefügt ist. Hieran bemängelt die Klagepatentschrift, dass sich dieser Keil nicht am Gehäuses abstützt (deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift gemäß Anlage AK 2, Seite 2 Abs. 2).

Ausgehend von der aufgezeigten technischen Problematik und den Lösungen nach der EP-A- 28 740 und der DE-B-1 227 978 liegt der Erfindung die Aufgabe (das technische Problem) zugrunde, die Schaffung einer verbesserten Kontaktanordnung zu ermöglichen (deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift gemäß Anlage AK 2, Seite 1 Abs. 2 letzter Halbsatz; BPatG, Urt. v. 11.10.2007, Anlage rop 2, Umdr. Seite 12 Abs. 1).

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt der geltende Patentanspruch 1 des Klagepatents in der Fassung des Urteils des Bundespatentgerichts vom 11. Oktober 2007 (Anlage rop 2) einen Gegenstand mit folgenden Merkmalen vor:

1. Strombegrenzender Niederspannungs-Leistungsschalter in einem Isolierstoffgehäuse.

2. Der Schalter weist auf

2.1 eine Drehkontaktbrücke sowie eine Schaltwelle mit einer quer angeordneten Aussparung, in der der Mittelteil der Kontaktbrücke gelagert ist,

2.2 ein mit der genannten Kontaktbrücke zusammenwirkende feststehendes Kontaktpaar,

2.3 Stromzuführungsleiter zur Einspeisung jedes der genannten feststehenden Kontakte.

3. Die Stromzuführungsleiter sind in der Schwenkebene der genannten Kontaktbrücke angeordnet und so ausgeführt, dass sie zusammen mit der Kontaktbrücke eine elektrodynamische Abstoßungskräfte erzeugende, schleifenförmige Strombahn bilden.

4. Die Kontaktbrücke kann unter Einwirkung der genannten Abstoßungskräfte, denen eine den Kontaktdruck gewährleistende elastische Kraft entgegenwirkt, in Ausschaltstellung frei verdreht werden.

5. Der Stromzuführungsleiter ist als Halbschleife mit einem ersten und einem parallel zu diesem in einem bestimmten Abstand angeordneten zweiten Schenkel ausgebildet, wobei der erste Schenkel eine feststehendes Kontaktstück trägt.

6. Zwischen die beiden Schenkel des Stromzuführungsleiters ist ein aus einem biegesteifen Metallblock bestehender Auffangkörper eingesetzt.

6.1 Der Auffangkörper ist gegen die dem feststehenden Kontaktstück abgewandte Seite des ersten Schenkels geführt.

6.2 Zwischen dem Auffangkörper und dem anderen Schenkel ist ein Luftspalt ausgebildet.

7. In den Seitenwänden des Gehäuses sind Nuten ausgebildet, die als Auflagefläche für den biegesteif im Gehäuse festgeklemmten Auffangkörper dienen.

8. Das Ende des ersten Schenkels ist frei ausgebildet und wird durch den Auffangkörper gehalten.

9. Der Metallblock des Auffangkörpers besteht aus einem ferromagnetischen Material, welches das Magnetfeld zur Beblasung des Lichtbogens in Richtung der Löschkammer verstärkt.

Der Luftspalt ist kleiner als die Dicke des Auffangkörpers.

Die beabsichtigte strombegrenzende Wirkung entsteht bei dem erfindungsgemäßen Niederspannungs-Leistungsschalter dadurch, dass die Kontaktbrücke auf einer Schaltwelle drehbar gelagert ist (Merkmal 2.1) und die Stromzuführungsleiter (Merkmal 2.3) in der Schwenkebene der genannten Kontaktbrücke angeordnet und so ausgeführt sind, dass sie zusammen mit der Kontaktbrücke eine elektrodynamische Abstoßungskräfte erzeugende, schleifenförmige Strombahn bilden (Merkmal 3). Dadurch, dass den Abstoßungskräften eine elastische Kraft entgegenwirkt, die den Kontaktdruck der beiden beweglichen Arme der Kontaktbrücke auf das jeweils zugeordnete feststehende Kontaktstück (Merkmal 2.2) gewährleistet (Merkmal 4), sind die Kontakte zunächst geschlossen. Wenn jedoch die Abstoßungskräfte mit ansteigendem Strom immer größer werden, wird die elastische Gegenkraft schließlich überwunden, und die Kontakte öffnen sich durch Drehen der Kontaktbrücke, die grundsätzlich in Ausschaltrichtung frei verdreht werden kann (Merkmal 4). Ursächlich für die elektrodynamische Abstoßungskräfte ist die aus dem ersten, das feststehende Kontaktstück tragenden Schenkel des Stromzuführungsleiters, aus dem festen und beweglichen Kontaktstück und aus dem zugehörigen Arm der Kontaktbrücke gebildete Halbschleife (vgl. BPatG, Urt. v. 11.10.2007, Anlage rop 2, Umdr. Seite 13 letzter Absatz bis Seite 14 erster Absatz).

Bei der Trennung der Kontaktstücke - durch normale Betätigung des Schaltgetriebes zur Drehung der Schaltwelle oder durch die Abstoßungskräfte bei Überstrom - entsteht gewöhnlich ein Lichtbogen, der die Kontaktstücke beschädigt. Um diesen Effekt zu minimieren, kann der Lichtbogen durch ein Magnetfeld in Richtung auf eine Löschkammer abgetrieben werden. Das hierfür notwendige Magnetfeld entsteht durch den fließenden Strom selbst, wobei die bereits angesprochene Halbschleife und die Halbschleife zwischen dem ersten und zweiten Schenkel des Stromzuführungsleiters (Merkmal 5) zusammenwirken und ein ringförmiges Magnetfeld erzeugen, dessen Richtung am Ort des Lichtbogens diesen nach außen in Richtung der Löschkammer treibt (sog. Beblasung). Im Bereich dieses Magnetfeldes angeordnetes ferromagnetisches Material (Merkmal 9: ferromagnetischer Auffangkörper, der gemäß Merkmal 6 zwischen den Schenkeln angeordnet ist) wird das Magnetfeld konzentrieren und so in seiner Nähe (also auch auf der anderen Seite des ersten Schenkels, d.h. gerade am Ort des Lichtbogens) das Magnetfeld verstärken, was den Abtreibe-Effekt verbessert (BPatG, Urt. v. 11.10.2007, Anlage rop 2, Umdr. Seite 14 Abs. 2).

Beim Einschaltvorgang schlagen u. a. aufgrund der elastischen Gegenkraft (vgl. Merkmal 4) beide Arme der Kontaktbrücke mit einer gewissen - masseabhängigen - Wucht auf die feststehenden Kontaktstücke auf den beiden ersten Schenkeln (vgl. Merkmal 5). Ohne weitere Maßnahmen besteht hier die Gefahr, dass die ersten Schenkel zurückfedern ("Kontaktprellen") und dadurch nicht so schnell ein sicherer Kontakt entsteht (vgl. BPatG, Urt. v. 11.10.2007, Anlage rop 2, Umdr. Seite 14 Abs. 3).

Hier setzt das Klagepatent an. Erfindungsgemäß ist zunächst vorgesehen, zwischen die beiden Schenkel jedes Stromzuführungsleiters einen aus einem biegesteifen Metallblock bestehenden Auffangkörper einzusetzen (Merkmal 6), wobei dieser Auffangkörper gegen die dem feststehenden Kontaktstück abgewandte Seite des ersten Schenkels zu führen, d. h. an der dem feststehenden Kontaktstück abgewandten Seite des ersten Schenkels anzuordnen ist (Merkmal 6.1). Wie sich aus der Patentbeschreibung (deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift gemäß Anlage AK 2, Seite 5 Abs. 2 Zeilen 19 ff. und Seite 2 letzter Absatz) ergibt, soll beim Einschalthub der Kontaktbrücken-Arme gegen den feststehenden Kontakt des Stromzuführungsleiters der Stoß auf den Auffangkörper übertragen werden. Dadurch soll ein Rückprall des feststehenden Kontakts verhindert und der auf den feststehenden Kontakt wirkende Stoß verstärkt werden. Es soll damit, wie es in der Patentbeschreibung auch heißt, ein besseres Zusammendrücken der Kontaktflächen und eine Verringerung des Übergangswiderstandes bewirkt werden, der mit keinen Streueffekten verbunden ist (deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift gemäß Anlage AK 2, Seite 5 Abs. 2 Zeilen 19 ff.; vgl. a. Seite 2 letzter Absatz bis Seite 3 erster Absatz). Erfindungsgemäß soll somit die durch den Aufprall der beweglichen Kontaktbrücke auf den feststehenden Kontakt des Stromzuführungsleiters ausgeübte Kraft auf den Auffangkörper übertragen werden; dieser soll die Stoßenergie der auf den Festkontakt treffenden Kontaktbrücken-Arme "auffangen". Bei dem in den Figuren 1 bis 4 der Klagepatentschrift gezeigten Ausführungsbeispiel ist der aus einem biegesteifen Metallblock bestehende Auffangkörper (33) zu diesem Zweck etwa doppelt so dick ausgebildet wie der erste Schenkel des Stromzuführungsleiters. Für den von der Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmann - als solcher kann in Übereinstimmung mit dem Bundespatentgericht (Urt. v. 11.10.2007, Anlage rop 2, Umdr. Seite 13 Abs. 2) ein Fachhochschulingenieur der Elektrotechnik, der mehrjährige Berufserfahrung in der Entwicklung von Niederspannungs-Leistungsschaltern besitzt, angesehen werden - ergibt sich aus dem Begriff "Auffangkörper" und der diesem Körper nach der Lehre des Klagepatents zukommenden technischen Funktion, dass damit ein massiver Metallblock gemeint ist, der die auf den feststehenden Kontakt auftreffende Stoßenergie "auffangen" kann. Hierzu muss der Metallblock so ausgebildet sein, dass er in keiner Richtung mehr verbogen werden kann bzw. einer Kraft in keiner Richtung nachgeben wird (vgl. BPatG, Urt. v. 11.10.2007, Anlage rop 2, Umdr. Seite 14 letzter Absatz bis Seite 15 erster Absatz).

Der Auffangkörper ist - wie bereits ausgeführt - erfindungsgemäß an der dem feststehenden Kontaktstück abgewandten Seite des ersten Schenkels angeordnet (Merkmal 6.1) und zwischen dem Auffangkörper und dem zweiten Schenkel ist ein Luftspalt ausgebildet (Merkmal 6.2). Wie sich aus der Patentbeschreibung ergibt (deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift gemäß Anlage AK 2, Seite 5 am Ende), dient dieser Luftspalt zur Verhinderung eines elektrischen Kurzschlusses innerhalb der Halbschleife.

Der Luftspalt soll gemäß dem neu hinzugekommenen Merkmal 10 (ursprünglicher Unteranspruch 5) kleiner sein als die Dicke des Auffangkörpers. Für den von der Klagepatentschrift angesprochenen Durchschnittsfachmann ist klar, dass der Luftspalt den Abstand zwischen dem Auffangkörper und dem zweiten Schenkel des Stromzuführungsleiters beschreibt, der bereits in Merkmal 6.2 vorgegeben ist und den Merkmal 10 jetzt hinsichtlich seiner Größe konkretisiert. Mit der "Dicke" des Auffangkörpers meint das Klagepatent deshalb ersichtlich die Ausdehnung des Auffangkörpers zwischen den beiden Schenkeln des Stromzuführungsleiters. Denn in dieser Erstreckung bedingt die "Dicke des Auffangkörpers" die Größe des Luftspalts zwischen dem Auffangkörper und dem zweiten Schenkel des Stromzuführungsleiters, mit welcher sich Merkmal 10 befasst. Auch aus technischer Sicht kann bei verständiger Auslegung nur diese Ausdehnung des Auffangkörpers gemeint sein, weil diese Erstreckung der Wirkungsrichtung der beim Aufprall des bewegten Kontakts der Kontaktbrücke auf den feststehenden Kontakt des ersten Schenkels des Stromzuführungsleiters ausgeübten Kraft entspricht. Wenn Merkmal 10 vorgibt, dass der Luftspalt kleiner ist als die Dicke des Auffangkörpers, ist hiermit deshalb, wie das Bundespatentgericht in seinem im Nichtigkeitsverfahren ergangenen Urteil ausgeführt hat (Anlage rop 2, Umdr. Seite 15 Abs. 2 und Seite 18 Abs. 2) gemeint, dass der Auffangkörper von innen her mehr als die Hälfte des Abstandes zwischen erstem und zweitem Schenkel ausfüllt. Hierbei handelt es sich aus Sicht des Fachmannes um eine reine Dimensionierungsregel (BPatG, a.a.O.).

Um das Zurückfedern der ersten Schenkel des Stromzuführungsleiters sicher zu verhindern, sind erfindungsgemäß zusätzlich in den Seitenwänden des Gehäuses Nuten ausgebildet, die als Auflagefläche für den biegesteif im Gehäuse festgeklemmten Auffangkörper dienen (Merkmal 7). Dabei ist das Ende des ersten Schenkels frei ausgebildet und wird durch den Auffangkörper gehalten (Merkmal 8).

Weil der massive Auffangkörper in dieser Weise am Gehäuse festgelegt ist, soll beim Einschalten ein besserer Kontakt entstehen und ein Kontaktprellen vermieden werden können (BPatG, Urt. v. 11.10.2007, Anlage rop 2, Umdr. Seite 15 Abs. 4). Gemäß der Patentbeschreibung wird durch die vorgeschlagene Lösung die vorteilhafte Wirkung erzielt, dass ein Rückprall der Kontakte während des Einschaltvorgangs vermieden wird und ein wirksameres Aufeinanderstoßen der Kontakte beim Zusammendrücken der Kontaktflächen erfolgt (deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift gemäß Anlage AK 2, Seite 2 letzter Absatz). Außerdem ist es nach den Angaben der Klagepatentschrift durch das Vorhandensein des Auffangkörpers möglich, eine stabile Auflage des hier aus dem Kontaktstück und dem Schenkel des Stromzuführungsleiters bestehenden feststehenden Kontakts auf dem Auffangkörper zu gewährleisten (deutsche Übersetzung der Klagepatentschrift gemäß Anlage AK 2, Seite 3 Abs. 2).

B.

Von der zuvor dargestellten technischen Lehre des Klagepatents wird bei der angegriffenen Ausführungsform dem Wortsinne nach Gebrauch gemacht.

1. Dass die angegriffene Ausführungsform die Merkmale 1 bis 5 der vorstehend wiedergegebenen Merkmalsgliederung und auch die Merkmale 6.2, 7 und 9, soweit diese nicht einen "Auffangkörper" voraussetzen, wortsinngemäß verwirklicht, steht zwischen den Parteien auch in der Berufungsinstanz außer Streit. Dem substantiierten Vortrag der Klägerin zur Verwirklichung sämtlicher Merkmale des Patentanspruches 1 des Klagepatents bei der angegriffenen Ausführungsform (vgl. Bl. 16 - 19 und Bl. 86 - 88 sowie Bl. 181- 183 GA) sind die Beklagten nur insoweit entgegengetreten, als sie geltend machen, dass die angegriffene Ausführungsform die Merkmal 6, 6.1 und 8 der obigen Merkmalsgliederung nicht verwirklicht.

2. Entgegen der Auffassung der Beklagten werden aber auch die letztgenannten Merkmale von der angegriffenen Ausführungsform wortsinngemäß verwirklicht.

a) In wortsinngemäßer Übereinstimmung mit dem Merkmal 6 ist bei der angegriffenen Ausführungsform zwischen die beiden Schenkel des Stromzuführungsleiters jeweils ein aus einem biegesteifen Metallblock bestehender Auffangkörper eingesetzt.

aa) Die angegriffene Ausführungsform verfügt ersichtlich über einen aus einem biegesteifen Metallblock bestehenden Körper, welcher jeweils zwischen die beiden Schenkel des Stromzuführungsleiters eingesetzt ist. Das räumen die Beklagten selbst ein (Bl. 160 GA). Bei diesen - von den Beklagten als "Zwischenkörper" bezeichneten - Metallblöcken handelt es sich um massive Metallkörper, die so ausgebildet sind, dass sie im Falle einer Kraftübertragung in keiner Richtung mehr verbogen werden können bzw. die einer Kraft in keiner Richtung nachgeben können. Gegenteiliges machen die Beklagten auch nicht geltend.

bb)

Richtig ist, dass das Merkmal 6 auch verlangt, dass es sich bei dem biegesteifen Metallblock um einen "Auffangkörper" handelt. Der nach Merkmal 6 zwischen die beiden Schenkel des Stromzuführungsleiters einzusetzende biegesteife Metallblock wird mit der Charakterisierung, dass es sich dabei um einen "Auffangkörper" handeln muss, näher beschrieben, und zwar dahin, dass er in der Lage ist, die auf den feststehenden Kontakt auftreffende Stoßenergie aufzufangen. Hierzu muss der biegesteife Metallblock nicht nur entsprechend ausgebildet, sondern - wie sich auch aus den Merkmalen 6.1 und 8 ergibt - auch so angeordnet sein, dass er die auf den feststehenden Kontakt auftreffende Stoßenergie auffangen und dafür sorgen kann, dass der erste Schenkel des Stromzuführungsleiters beim Einschaltvorgang nicht zurückfedert. Nicht jeder Gegenstand, der sich zwischen den Schenkeln des Stromzuführungsleiters angeordnet ist, und auch nicht jeder biegsteife Metallblock, der zwischen den Schenkeln des Stromzuführungsleiters eingesetzt ist, verwirklicht insoweit per se die Merkmale 6, 6.1 und 8, sondern nur ein solcher biegesteifer Metallkörper, der auch ein "Auffangkörper" ist, der also in der Lage ist, die auf den ersten Schenkel des Stromzuführungsleiters auftreffende Stoßenergie aufzufangen, und der gegen die dem feststehenden Kontaktstück abgewandte Seite des ersten Schenkels geführt ist, mithin an dieser Stelle angeordnet ist. Zutreffend hat das Landgericht in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass das Erfordernis der Führung des Auffangkörpers gegen den ersten Schenkel eine definierte Position des Auffangkörpers in Bezug auf den jeweiligen Schenkel des Stromführungsleiters verlangt, nämlich eine solche Position, in der biegesteife Metallblock die dem Auffangkörper nach der Lehre des Klagepatents zugewiesene technische Funktion erfüllen kann.

Dies schließt es - wovon das Landgericht mit Recht ausgegangen ist - nicht aus, dass in der Ausschaltstellung (bei geöffneter Kontaktbrücke) ein gewisses Spiel zwischen dem ersten Schenkel des Stromzuführungsleiters und dem Metallblock vorhanden ist, sofern der Stromzuführungsleiter nur mit allseitigem Spiel und nicht praktisch formschlüssig in dem Gehäuse gelagert ist. Müsste der Schenkel nämlich bei fester Lagerung noch gegen den Metallkörper gebogen werden, entstünden bereits Rückfederkräfte, die es erfindungsgemäß gerade zu vermeiden gilt. Da der Auffangkörper die auf den feststehenden Kontakt auftreffende Stoßenergie auffangen können muss, darf der Abstand zwischen dem ersten Schenkel des Stromzuführungsleiters und dem Metallblock außerdem nicht so groß sein, dass dieser Abstand beim Einschaltvorgang nicht vollständig überwunden werden kann. Der biegesteife Metallkörper muss vielmehr räumlichkörperlich so ausgestaltet sein, dass er die technische Funktion, die ihm nach der Lehre des Klagepatents zukommt, erfüllen kann. Die Klägerin selbst macht insoweit völlig zu Recht geltend, dass die durch den Aufprall des beweglichen Kontakts (32) der Kontaktbrücke (13) auf den feststehenden Kontakt (29) des Stromzuführungsleiters (24) ausgeübte Kraft auf den Auffangkörper (33) und letztlich auf das Gehäuse selbst übertragen werden muss. Um diese Funktion erfüllen zu können, muss der biegesteife Metallblock entsprechend ausgebildet und positioniert sein.

Dabei kommt es entscheidend auf den Einschaltvorgang an, weil sich die Aufgabe der Erfindung, d. h. das technische Problem, zu dessen Lösung sie beiträgt, gerade auf die Stoßaufnahme im Einschaltvorgang bezieht. Beim Einschaltvorgang schlagen die Arme der Drehkontaktbrücke mit einer gewissen - masseabhängigen - Wucht auf die feststehenden Kontaktstücke auf den ersten Schenkel der Stromzuführungsleiter auf. Hier besteht die Gefahr, dass die ersten Schenkel zurückfedern und dadurch nicht so schnell ein sicherer Kontakt entsteht. Dem will die Erfindung entgegenwirken und schlägt hierzu vor, einen aus einem biegesteifen Metallblock bestehenden Auffangkörper zwischen die beiden Schenkel des jeweiligen Stromzuführungsleiters einzusetzen und diesen Auffangkörper gegen die dem feststehenden Kontaktstück abgewandte Seite des ersten Schenkels zu führen, wobei der biegesteif im Gehäuse festgeklemmte Auffangkörper in den Seitenwänden des Gehäuses ausgebildeten Nuten aufliegen und das frei ausgebildete Ende des ersten Schenkels des Stromzuführungsleiters durch ihn gehalten werden soll. Der Fachmann erkennt deshalb, dass es auf den Einschaltvorgang ankommt und der Auffangkörper damit nicht notwendigerweise so angeordnet sein muss, dass der erste Schenkel des Stromzuführungsleiters auch in den anderen Betriebszuständen an ihm anliegt und von ihm gehalten wird.

cc)

Für die Verwirklichung des Merkmals 6 reicht es vor diesem Hintergrund aus, dass im kritischen Einschaltfall die Drehkontaktbrücke den ersten Schenkel des Stromzuführungsleiters auf den zwischen den beiden Schenkeln des Stromzuführungsleiters eingesetzten Metallkörper drückt. Das ist bei der angegriffenen Ausführungsform der Fall.

(1) Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, wird die Fixierung der Metallkörper bei der angegriffenen Ausführungsform durch in den Seitenwänden des Gehäuses ausgebildete Nuten bewirkt. Die Auflagenflächen der Nuten klemmen den Auffangkörper biegesteif im Gehäuse fest, wobei sie die Lage des jeweiligen Metallblockes in der Weise fixieren, dass dieser zu der jeweiligen Seite des ersten Schenkels ausgerichtet ist, die dem feststehenden Kontaktstück abgewandt ist. Die Stromzuführungsleiter sind in der Gehäusewand in vorgesehenen Aufnahmenuten gelagert, und zwar - wie sich anhand des vorliegenden Musters nachvollziehen lässt - mit einem gewissen Bewegungsspiel. Wie bei Betrachtung des geöffneten Musters der angegriffenen Ausführungsform deutlich erkennbar ist, ragt die Aufnahmenut des Metallkörpers hierbei in diejenige des ersten Schenkels des Stromzuführungsleiters hinein. Damit ragt - wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat - der eingesetzte Metallkörper in die Nut zur Führung des freien Schenkels des Stromzuführungsleiters hinein, weil die in der Gehäusewand zur Aufnahme des Auffangkörpers bestimmte Nut diese Position des Metallkörpers vorgibt. Bereits der Umstand, dass die Aufnahmenut des Metallkörpers recht deutlich in diejenige des ersten Schenkels des Stromzuführungsleiters hineinragt, spricht dafür, dass bei der angegriffenen Ausführungsform im Einschaltfall die Kontaktbrücke den ersten Schenkel des Stromzuführungsleiters auf den Metallkörper drückt. Die Stromzuführungsleiter sind mit geringfügigem Bewegungsspiel gelagert und können mit dem ersten Schenkel den Metallkörper berühren. Bei den Kräften, die beim Einschaltvorgang aktiviert werden, kann davon ausgegangen werden, dass dieses Spiel vollständig überwunden wird und der erste Schenkel des Stromzuführungsleiters gegen den Metallkörper gedrückt wird. Die feste Schraubverbindung mit der Stromzuführung an der Gehäuseaußenseite vermag hieran nichts zu ändern, weil sie das Spiel nicht beeinflussen kann.

(2)

Dass die Kontaktbrücke den ersten Schenkel des Stromzuführungsleiters beim Einschaltvorgang auf den Metallkörper drückt, wird auch durch den vom Landgericht durchgeführten "Papierversuch" belegt, bei welchem in der Ausschaltstellung zwischen Auffangkörper und erstem Schenkel des Stromzuführungsleiters ein Papierstück eingeschoben worden ist. Nach den Feststellungen des Landgerichts lässt sich der Papierstreifen nicht mehr bewegen, sobald die Kontaktbrücke in Richtung der feststehenden Kontaktstücke, d.h. in Einschaltstellung, bewegt wird. In diesem Zustand ist der Papierstreifen also zwischen dem ersten Schenkel des Stromzuführungsleiters und dem Metallkörper festgeklemmt.

Die Beklagten wenden gegen die vom Landgericht hieraus gezogene Schlussfolgerung, in der Einschaltstellung liege der Metallkörper an dem ersten Schenkel des Stromzuführungsleiters an, ein, dass der entsprechende Versuchsaufbau keine Rückschlüsse darauf zulasse, ob das Ende des ersten Schenkels durch den Metallkörper gehalten werde, weil sich das Papier, das im Normalfall mindestens eine Dicke von 0,1 mm habe, in dem Versuchsaufbau zwischen dem Ende des ersten Schenkels und den zwischen Körper befinde. Sie machen damit geltend, dass der betreffende Versuch einen Kontakt zwischen dem freiem Schenkel und dem Metallblock nicht belegen könne, weil der Papierstreifen dazwischen liege.

Richtig ist insoweit, dass theoretisch in der Einschaltstellung ein Spalt zwischen dem Metallkörper und dem ersten Schenkel des Stromzuführungsleiters denkbar ist. Dieser Spalt müsste allerdings kleiner sein als die Dicke des verwandten Papiers. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden.

Nach dem von den Beklagten bereits in erster Instanz als Anlage LRK 3 vorgelegtem Testbericht (deutsche Übersetzung Anlage LRK 4) lenkt während des Einschaltvorgangs der freie Schenkel mit dem auf ihm angeordneten feststehenden Kontaktteil bei einer Kraft von 100 Newton um jedenfalls ca. 0,11 mm (erstes Muster) bzw. ca. 0,12 mm (zweites Muster) aus (vgl. Anlage LRK 3, Seite 3 letzter Absatz). Des weiteren ergibt sich aus dem Testbericht, dass beim Einschaltvorgang eine solche Auslenkung auch tatsächlich stattfindet (vgl. Anlage LRK 3, Seite 4 vorletzter Absatz). Dies wird von den Beklagten auch nicht bestritten. Im Moment des Schließens des Leistungsschalters ("transient state", vgl. Anlage LR BK 2 nebst deutsche Übersetzung gemäß Anlage LR BK 3), in dem der bewegliche Kontakt und damit die Kontaktbrücke durch den Aufprall eine Kraft auf den ersten Schenkel des Stromzuführungsleiters ausübt, bewegt sich der freie Schenkel damit um jedenfalls 0,11 bzw. 0,12 mm in Richtung Metallkörper.

Die Dicke des in erster Instanz im Rahmen des vom Landgericht durchgeführten "Papierversuchs" verwandten Papierstreifens ist im Verhandlungstermin vor dem Senat von der Klägerin mittels einer Präzisionsmessuhr exakt ermittelt worden. Die Messung, gegen die die Beklagten keine Einwände erhoben haben, hat eine Dicke von 0,07 mm ergeben.

Da der bei dem Muster der angegriffenen Ausführungsform zwischen dem ersten Schenkel des Stromzuführungsleiters und dem Metallkörper hindurchgeführte Papierstreifen eine Dicke von nur 0,07 mm hat, ist auch unter Zugrundelegung des Vorbringens der Beklagten die Auslenkung des freien Schenkels beim Einschaltvorgang ("transient state"), welche 0,11 bis 0, 12 mm beträgt, größer als der durch den Papierstreifen ausgefüllte Spalt, so dass der freie Schenkel des Stromzuführungsleiters während des Einschaltvorgangs mit dem Metallkörper in Kontakt kommen und auf diesem aufliegen muss. Das zwischen dem ersten Schenkel und dem Metallkörper vorhandene Spiel wird damit beim Einschaltvorgang aufgebraucht und nach Verbrauch dieses Spiels verhindert der Metallkörper eine weitere Auslenkung des freien Schenkels in Richtung des zweiten Schenkels des Stromzuführungsleiters. Soweit sich aus dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegten Gutachten Anl. LR BK 4 vom 13. März 2008 etwas anderes ergibt, steht das in Widerspruch zu den bisher von den Beklagten durchgeführten Untersuchungen.

Soweit die Beklagten ferner einwenden, dass bei dem im Rahmen des Versuchs verwandten Musterstück im Original nicht vorhandene Löcher hinzugefügt worden seien, weshalb fraglich sei, ob das von der Klägerin vorgelegte Musterstück über dieselben technischen Eigenschaften verfüge, wie ihre unveränderten Produkte, greift dieser Einwand nicht durch. Die Beklagten zeigen nicht auf, das von ihnen selbst durchgeführte Tests zu anderen Ergebnissen geführt hätten. Im Übrigen ist auch weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern durch die Anbringung von Löchern hier relevante Eigenschaften der angegriffenen Ausführungsform geändert werden könnten. Die fachkundigen Beklagten tragen im Übrigen auch nicht etwa vor, selbst Untersuchungen durchgeführt zu haben, welche ergeben hätten, dass auch beim Einschaltvorgang das Spiel zwischen dem freien Schenkel des Stromzuführungsleiters und dem Metallblock nicht vollständig überwunden wird.

(3) Letztlich sprechen die von der Klägerin überreichten Röntgenaufnahmen, die nach den Erläuterungen der Klägerin von einem Fachmann angefertigt worden sind und die keinen Spalt zwischen dem freien Schenkel des Stromzuführungsleiters und dem Metallkörper erkennen lassen, sogar dafür, dass bei der angegriffenen Ausführungsform das in der Ausschaltstellung geringfügig vorhandene Spiel selbst in der Einschaltstellung, also in dem so genannten stationären Zustand ("steady state"), der sich nach dem Einschaltvorgang einstellt und in dem die Kontaktbrücke aufgrund der vorhandenen Federkraft einen ständigen Druck auf den ersten Schenkel ausübt, überwunden ist. Zwar wenden die Beklagten insoweit ein, dass es sich bei den von der Klägerin vorgelegten Röntgenaufnahmen um nicht exakt lotrechte Aufnahmen handele und schon bei einem geringfügigem Kippen ein tatsächlich vorhandener Spalt nicht mehr zu erkennen sei. Eigene Aufnahmen, die etwas anderes belegen könnten, haben sie jedoch nicht vorgelegt. Entscheidend kommt es hierauf allerdings nicht an, weil jedenfalls hinreichend sicher festgestellt werden kann, dass bei den Kräften, die beim Einschaltvorgang aktiviert werden, das in der Ausschaltstellung vorhandene Spiel vollständig überwunden und der erste Schenkel des Stromzuführungsleiters gegen den Metallkörper gedrückt wird. Das reicht für die Verwirklichung des Merkmals 6 aus. Denn die Metallkörper der angegriffenen Ausführungsform sind damit aufgrund ihrer Ausbildung und Anordnung in der Lage, eine auf den freien Schenkel des Stromzuführungsleiters auftreffende Stoßenergie aufzufangen, indem sie eine weitere Bewegung des ersten Schenkels in Richtung auf den zweiten Schenkel des Stromzuführungsleiters verhindern. Sie sind deshalb Auffangkörper im Sinne des Klagepatents.

b)

Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass das Merkmal 6.1 ebenfalls wortsinngemäß verwirklicht ist. Denn die Metallkörper der angegriffenen Ausführungsform sind jeweils gegen die dem feststehenden Kontaktstück abgewandte Seite des ersten Schenkels des Stromzufügungsleiters angeordnet. Sie sind jeweils so positioniert, dass der beim Einschaltvorgang in ihre Richtung ausgelenkte erste Schenkel des Stromzuführungsleiters auf sie trifft, weshalb sie so angeordnet sind, dass sie die ihnen nach der Lehre des Klagepatents zugewiesene technische Funktion erfüllen können.

c) Die angegriffene Ausführungsform verwirklicht auch das Merkmal 8 dem Wortsinne nach. Da das zwischen dem ersten Schenkel des Stromzufügungsleiters und dem Metallkörper vorhandene Spiel beim Einschaltvorgang vollständig aufgebraucht ist, liegt der erste Schenkel des Stromzuführungsleiters bei diesem Vorgang auf dem Auffangkörper auf und wird damit im Einschaltfall von diesem gehalten.

d) Unerheblich ist, ob die Stromzuführungsleiter der angegriffenen Ausführungsform so dick sind, dass sie die gesamte Stoßenergie selbst absorbieren können.

Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass der Begriff "Auffangkörper" entgegen der Auffassung der Beklagten nicht mittelbar eine bestimmte Ausbildung des Stromzuführungsleiters definiert, sondern ausschließlich den zwischen den Schenkel einzusetzenden biegesteifen Metallblock näher charakterisiert, so dass es für die Verwirklichung dieses Merkmals - wie auch der übrigen streitigen Merkmale - nicht darauf ankommen kann, wie dünn und federnd die Stromzuführungsleiter ausgebildet sind. Die Angabe "Auffangkörper" in Merkmal 6 bezieht sich allein auf den biegesteifen Metallkörper. Mit der Dimensionierung der Stromzuführungsleiter befasst sich das Klagepatent nicht. Stromzuführungsleiter im Sinne des Klagepatents ist vielmehr jeder Stromzuführungsleiter, der räumlichkörperlich gemäß den Merkmalen 2.3, 3, 5 und 8 ausgestaltet ist. Diese Merkmale erfüllen die Stromzuführungsleiter der angegriffene Ausführungsform unstreitig wortsinngemäß.

Da der erste Schenkel des Stromzuführungsleiters jedenfalls beim Einschaltvorgang gegen den Metallkörper gedrückt wird, kommt es auch nicht darauf an, welchen Zweck die Metallkörper bei der angegriffenen Ausführungsform haben oder ob die angegriffene Ausführungsform in gleicher Weise funktionieren würde, wenn das Spiel zwischen dem ersten Schenkel des Stromzuführungsleiters und dem Metallkörper so groß wäre, dass es beim Einschaltvorgang zu keiner Berührung dieser Bauteile käme, oder wenn gar keine Metallkörper vorhanden wären. Da die angegriffene Ausführungsform - wie oben ausgeführt - von den streitigen Merkmalen in deren räumlichkörperlicher Ausgestaltung wortsinngemäß Gebrauch macht, erübrigt es sich, worauf bereits das Landgericht mit Recht hingewiesen hat, Erwägungen darüber anzustellen, ob die bei der angegriffenen Ausführungsform wortsinngemäß vorhandenen Merkmale demselben Zweck dienen und dieselbe Wirkung und Funktion haben wie diejenigen des Klagepatents. Derartige Überlegungen sind erst dann am Platze, wenn und soweit ein Merkmal des Patentanspruchs nicht mehr wortsinngemäß, sondern durch ein anderes abgewandeltes Mittel der angegriffenen Ausführungsform verwirklicht wird (BGH, GRUR 1991, 436, 441 f. - Befestigungsvorrichtung II).

3. Das in den vom Bundespatentgericht beschränkt aufrechterhaltenen Patentanspruch 1 aufgenommene Merkmal 10 wird von der angegriffenen Ausführungsform ebenfalls wortsinngemäß verwirklicht.

Bei Betrachtung des geöffneten Musters der angegriffenen Ausführungsform sowie der beiden Abbildungen auf Seite 3 der Anlage AK 7 ist deutlich erkennbar, dass der Auffangkörper (weit) mehr als die Hälfte des Abstandes zwischen erstem und zweitem Schenkel des jeweiligen Stromzuführungsleiters ausfüllt, weshalb der Luftspalt zwischen dem zweiten Schenkel des Stromzuführungsleiters und dem Auffangkörper ersichtlich kleiner ist als die Dicke des Auffangkörpers.

C.

Ein Weiterbenutzungsrecht nach Art. II § 3 Abs. 5 IntPatüG steht den Beklagten nicht zu.

Soweit es in der veröffentlichten deutschen Übersetzung des erteilten Unteranspruchs 5 des Klagepatents heißt, dass "die Breite des Luftspalts (34) geringer ist als die Dicke des Auffangkörpers (33)", wohingegen es nunmehr in dem vom Bundespatentgericht beschränkt aufrechterhaltenen Patentanspruch 1 heißt, dass "der Luftspalt (34) kleiner ist als die Dicke des Auffangkörpers (33)", liegt hierin eine rein sprachliche Verbesserung, mit welcher eine inhaltliche Änderung des Merkmals nicht verbunden ist. Dem Fachmann war auch bereits nach der ursprünglichen deutschen Übersetzung des erteilten Patentanspruchs 5 klar, dass mit der "Breite des Luftspalts" der Abstand zwischen dem Auffangkörper und dem zweiten Schenkel des Stromzuführungsleiters beschrieben wird. Wenn nämlich gemäß Merkmal 6.2 der Luftspalt zwischen dem Auffangkörper und dem zweiten Schenkel des Stromzuführungsleiters ausgebildet ist und gemäß der ursprünglich veröffentlichten deutschen Übersetzung des erteilten Anspruchs 5 "die Breite" eben dieses Luftspalts geringer sein soll als die Dicke des Auffangkörpers, konnte und kann mit der "Breite des Luftspalts" nur der Abstand zwischen dem Auffangkörper und dem zweiten Schenkel des Stromzuführungsleiters gemeint sein. Damit ist die angegriffene Ausführungsform schon nach der ursprünglichen Übersetzung des Klagepatents unter dessen Schutz gefallen.

D.

Dass die Beklagten im Hinblick auf die vorstehend dargetane Patentverletzung bzw. -benutzung der Klägerin zur Unterlassung sowie zu Vernichtung der patentverletzenden Gegenstände und, weil sie schuldhaft gehandelt haben, auch zum Schadenersatz verpflichtet sind, und der Klägerin weiterhin im Wege der Rechnungslegung im Einzelnen über das Ausmaß ihrer Benutzungshandlungen Auskunft geben müssen, hat das Landgericht im angefochtenen Urteil im Einzelnen ausgeführt; auf diese Darlegungen, die die Berufung nicht gesondert angreift, wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

E.

Mit dem Einwand des mangelnden Rechtsbestandes des Patentanspruchs 1 des Klagepatents in der durch Entscheidung des Bundespatentgerichts beschränkt aufrechterhaltenen Fassung können die Beklagten keinen Erfolg im Sinne einer Aussetzung des Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren haben.

Nach ständiger, vom Bundesgerichtshof (vgl. GRUR 1987, 284 - Transportfahrzeug) gebilligter Rechtsprechung des Senats ist bei der Aussetzung eines Patentverletzungsrechtsstreits wegen eines gegen das Klagepatent ergriffenen Rechtsbehelfs Zurückhaltung geboten. Eine zu großzügige Aussetzung hätte zur Folge, dass das ohnehin zeitlich begrenzte Ausschließlichkeitsrecht des Patentinhabers praktisch suspendiert und Rechtsbehelfe gegen erteilte Patente geradezu herausgefordert würden. Sie stünde überdies im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass Rechtsbehelfen gegen Patente kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukommt. Deshalb sieht sich der Senat im Allgemeinen in derartigen Fällen nur dann zu einer Aussetzung nach § 148 ZPO veranlasst, wenn die Vernichtung bzw. der Widerruf des Klagepatents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich ist, zum Beispiel , weil das Klagepatent im Stand der Technik entweder neuheitsschädlich vorweggenommen oder die Erfindungshöhe so fragwürdig geworden ist, dass sich für ihr Zuerkennung kein vernünftiges Argument finden lässt. An diesen Grundsätzen hat sich auch durch die Entscheidung "Steinknacker" des Senats (Mitt. 1997, 257 - 261) im Kern nichts geändert. Nach dieser Entscheidung ist die Frage der Aussetzung des Patentverletzungsstreites in zweiter Instanz lediglich unter etwas weniger strengen Gesichtspunkten zu beurteilen, wenn - wie hier - bereits ein erstinstanzliches Urteil zugunsten des Patentinhabers vorliegt, aus dem dieser gegen Sicherheitsleistung vollstrecken kann. So kann in einer solchen Situation der Umstand, dass ein gegen ein erteiltes Patent ergriffener Rechtsbehelf sich nur auf bereits gewürdigten Stand der Technik stützt, nicht von vornherein eine Zurückweisung des Aussetzungsbegehrens rechtfertigen. Aber auch nach dieser Entscheidung ist eine Aussetzung erst dann geboten, wenn die Vernichtung oder der Widerruf des Patents nicht nur möglich, sondern wahrscheinlich sind.

Das lässt sich hier nicht feststellen. Es ist nicht wahrscheinlich, dass die nach den Angaben der Beklagten von der Beklagten zu 2. gegen die Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 11. Oktober 2007 (Anlage rop 2) eingelegte Nichtigkeitsberufung zu einer Vernichtung des Patentanspruchs 1 des Klagepatents führen wird, sondern im Gegenteil spricht der Umstand, dass das Bundespatentgericht unter Berücksichtigung der Entgegenhaltungen der Beklagten das Klagepatent mit dem Patentanspruch 1 in dem Umfang aufrechterhalten hat, in dem die Klägerin aus ihm Schutz begehrt, gerade dafür, dass das Rechtsmittel der Beklagten zu 2. keinen weitergehenden Erfolg haben wird. Es ist nicht erkennbar, dass das Bundespatentgericht den entgegengehaltenen Stand der Technik fehlerhaft gewürdigt hat. Es liegen bislang auch keine begründeten Berufungsangriffe der Beklagten zu 2. gegen das Urteil des Bundespatentgerichts vom 11. Oktober 2007 vor.

III.

Da die Berufung der Beklagten erfolglos geblieben ist, haben sie nach § 97 Abs. 1 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen; die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen ersichtlich nicht vorliegen. Als Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

R1 R2 R3

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 03.04.2008
Az: I-2 U 43/06