Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 17. März 2010
Aktenzeichen: 21 K 7769/09

(VG Köln: Urteil v. 17.03.2010, Az.: 21 K 7769/09)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin, die Fa. F. GmbH & Co. KG (F. ), betreibt öffentliche Mobilfunknetze nach dem GSM (Global System for Mobile Communications) und IMT-2000/UMTS (Universal Mobile Telecommunications System) - Standard und bietet Mobilfunkdienstleistungen für die Öffentlichkeit an. Auf der Basis selbst betriebener Mobilfunknetze sind in der Bundesrepublik Deutschland neben der Klägerin drei weitere Netzbetreiber, die U. GmbH (U. ), die W. GmbH (W. ) und die U1. GmbH & Co. OHG ( ) tätig. Die Klägerin sowie die U1. werden als sog. E -Netzbetreiber, die U. und die W. als D- Netzbetreiber bezeichnet.

Die genannten Netzbetreiber verfügen über unterschiedliche Frequenzausstattungen. Im Bereich der Frequenzen unter 1 GHz verfügen die D- Netzbetreiber über jeweils 2 x 12,4 MHz (gepaart) im 900 MHz- Bereich, während den E - Netzbetreibern in diesem Band nur 2 x 5 MHz (gepaart) zugeteilt sind. Im Bereich der Frequenzen über 1 GHz, d.h. im 1800 MHz Spektrum und im 2000 MHz- Spektrum, verfügen demgegenüber die E - Netzbetreiber über gepaartes Spektrum von jeweils 2 x 32,4 MHz, während den D- Netzbetreibern hier nur 2 x 27,4 MHz zugeteilt sind.

Die Frequenzen oberhalb und unterhalb von 1 GHz unterscheiden sich hinsichtlich ihrer physikalischen Ausbreitungseigenschaften. Frequenzen unterhalb von 1 GHz zeichnen sich bei gleichen Sendeparametern durch größere Nutzreichweiten aus. Ferner durchdringen die Funkwellen mit größerer Wellenlänge Gebäudemauern besser. Diese Frequenzen eignen sich daher besonders für die Versorgung in der Fläche. Mit Frequenzen oberhalb von 1 GHz können aufgrund der günstigeren Kanalwiederholungsrate engmaschigere Netze betrieben werden. Dies ermöglicht, insbesondere in dicht bebauten Gebieten, eine größere Übertragungskapazität. Diese Frequenzen eignen sich daher besonders für die Versorgung kleiner Funkzellen mit vielen Teilnehmern.

Die unterschiedliche Frequenzausstattung der im deutschen Markt tätigen Mobilfunknetzbetreiber hat im Wesentlichen historische

Gründe

Mit dem Markteintritt der D- Netzbetreiber im Jahre 1990 wurde diesen zunächst das seinerzeit verfügbare Spektrum aus dem 900 MHz- Bereich zugeteilt. Für die 1993 in den Markt getretene Klägerin waren daher Frequenzen im Bereich unter 1 GHz zunächst nicht verfügbar, ihr wurden daher zunächst 2 x 15 MHz (gepaart) im 1800 MHz- Bereich zugeteilt, die in der Folgezeit bis 1997 schrittweise auf 2 x 22,4 MHz (gepaart) erweitert wurden. Die U1. erhielt im Jahr 1997 als vierter Mobilfunknetzbetreiber ebenfalls ein Frequenzspektrum von 2 x 22,4 MHz (gepaart) im Bereich von 1800 MHz. Im Jahr 1999 kam weiteres Frequenzspektrum aus dem Bereich 1800 MHz im Wege einer Versteigerung zur Vergabe. Dieses Spektrum wurde zu annähernd gleichen Teilen von den D- Netzbetreibern erworben, die seither zusätzlich zu den zugeteilten Frequenzen aus dem 900 MHz- Bereich über 2 x 17,4 MHz (U. ) und 2 x 17,8 MHz (W. ) im Bereich von 1800 MHz verfügen.

Nachdem im Jahre 2005 das Bundesministerium der Verteidigung auf die militärische Nutzung von Frequenzen im Bereich von 900 MHz verzichtet hatte, stand in den als E-GSM- Bänder bezeichneten Bereichen (880 MHz bis 890 MHz und 925 MHz bis 935 MHz) ein Spektrum von 2 x 10 MHz (gepaart) zur Vergabe zur Verfügung. In dem von der Beklagten entwickelten "Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für digitalen öffentlichen zellularen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz" (sog. GSM-Konzept - Verfügung Nr. 88/2005, Amtsblatt BNetzA Nr. 23/2005) wurde als Ziel festgehalten, die E-GSM- Frequenzen dem Mobilfunk zur Verfügung zu stellen und diese als Ausgleich für die bestehenden ungleichen Frequenzausstattungen der vier GSM- Netze zu benutzen. Die E-GSM- Frequenzen wurden dementsprechend im Februar 2006 im Wege einer Frequenzverlagerung zu gleichen Teilen (2 x 5 MHz gepaart) den E- Netzbetreibern zur Verfügung gestellt, die in gleichem Umfang auf Frequenzen aus dem Bereich 1800 MHz verzichteten.

Als Folge dieses Verzichts, des Freiwerdens weiterer bislang militärisch genutzter Frequenzen und des Übergangs von analogem auf digitalen Fernsehrundfunk stehen derzeit insgesamt weitere ca. 360 MHz an Frequenzspektrum für eine Vergabe zur Verfügung, von denen auf den Frequenzbereich 790-862 MHz 60 MHz entfallen. Die Beklagte beabsichtigt, diese Frequenzen im Wege eines Versteigerungsverfahrens zu vergeben. Zu diesem Zweck erließ sie die nachfolgend genannten Allgemeinverfügungen:

- Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 19. Juni 2007 über die Anordnung und die Wahl des Vergabeverfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den digitalen zellularen Mobilfunk nach §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 2, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 34/2007, Az.: BK 1-07/003 - Abl. BNetzA Nr. 14/2007 vom 18. Juli 2007),

- Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 7. April 2008 über die Anordnung und die Wahl des Vergabeverfahrens sowie über die Festlegungen und Regeln im Einzelnen zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten nach §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1 und 2, Abs. 4 und Abs. 5 Satz 2, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 34/2008, Az. BK 1 - 07/003 - Abl. BNetzA 7/2008 vom 23. April 2008),

- Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Zugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten sowie über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten; Entscheidung gemäß §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 und 5, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 59/2009 - Az. BK 1a-09/002 - Abl. BNetzA Nr. 20/2009 vom 21. Oktober 2009).

Die letztgenannte Allgemeinverfügung enthält unter Ziffer IV.3. eine Regelung über die "Grundausstattung an Frequenzen und Beschränkung der Bietrechte, §§ 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 TKG, 61 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG". Darin heißt es:

1. Eine Grundausstattung an Frequenzen gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 TKG wird nicht festgelegt.

2. Für den Frequenzbereich 790 bis 862 MHz werden die Bietrechte auf eine Frequenzausstattung von höchsten 2 x 20 MHz (gepaart) beschränkt. Hierbei werden im Ergebnis bestehende Frequenzausstattungen im Frequenzbereich 900 MHz (der sog. GSM- Netzbetreiber) berücksichtigt. Daraus ergeben sich folgende Beschränkungen der Bietrechte für die GSM-Netzbetreiber:

GSM-Netzbetreiber Beschränkungen der Bietrechte auf

D-Netzbetreiber 2 x 10 MHz (gepaart) im Bereich 800 MHz

E-Netzbetreiber 2 x 15 MHz (gepaart) im Bereich 800 MHz

Weiterhin werden unter Ziffer IV.4 "Frequenznutzungsbedingungen einschließlich des Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung, § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG" festgelegt. In Ziffer IV.4.2 Abs. 1 Satz 2 wird hierzu hinsichtlich der Frequenznutzungen im Frequenzbereich 800 MHz auf die in Anlage 2 enthaltenen vorläufigen Frequenznutzungsbestimmungen hingewiesen, die technische Parameter enthalten. Außerdem sind in der Ziffer IV.5 besondere Versorgungsverpflichtungen für die Frequenzen im Bereich von 800 MHz vorgesehen. Danach ist ein Zuteilungsinhaber verpflichtet, bei der Frequenznutzung in allen Bundesländern einen Versorgungsgrad von mindestens 90 % der Bevölkerung der von den einzelnen Bundesländern benannten Städte und Gemeinden ab dem 01. Januar 2016 zu erreichen. Die benannten Städte und Gemeinden sind in anliegenden Listen dokumentiert. Sie betreffen bislang mit Breitbanddiensten unterversorgte - vor allem ländliche - Gebiete.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der genannten Allgemeinverfügung und ihre Begründung verwiesen.

Die Klägerin hat am 20. November 2009 gegen die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 Klage erhoben und am 07. Dezember 2009 einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage (21 L 1861/09) gestellt.

Sie trägt vor, die Beklagte habe bei der Vergabeentscheidung hinsichtlich der Frequenzen aus dem 800 MHz- Bereich ihr nach § 55 Abs. 9 TKG bei festgestellter Frequenzknappheit eröffnetes Ermessen nicht ausgeübt. Insbesondere habe sie es versäumt, als Alternative zu einem Vergabeverfahren die Möglichkeit von Einzelzuweisungen in Erwägung zu ziehen. Das habe insbesondere vor dem Hintergrund des GSM- Konzeptes, das insoweit eine bindende Verwaltungspraxis zu Gunsten des weiteren Abbaus der bestehenden ungleichen Frequenzausstattungen von D- Netzbetreibern auf der einen und E- Netzbetreibern auf der anderen Seite begründet habe, nahe gelegen. Auch hätten die Vorgaben der "Richtlinie 2009/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Änderung der Richtlinie 87/372/EWG des Rates über die Frequenzbänder, die für die koordinierte Einführung eines europaweiten öffentlichen zellularen digitalen terrestrischen Mobilfunkdienstes in der Gemeinschaft bereitzustellen sind" (geänderte GSM- Richtlinie) in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. Nach dieser Richtlinie seien nicht nur die Nutzungsmöglichkeiten im 900 MHz- Band zu erweitern, sondern auch die auf der Grundlage der bisherigen Zuteilungen entstandenen Wettbewerbsverzerrungen zu überprüfen und zu beheben. Dem entziehe sich die Beklagte aber dadurch, dass sie erklärtermaßen die Prüfung von Wettbewerbsverzerrungen hinter die Vergabe der Frequenzen im 800 MHz- Band zurückgestellt habe. Sie hätte demgegenüber erkennen müssen, dass die Umsetzung der geänderten GSM- Richtlinie nicht ohne eine Beseitigung der Wettbewerbsverzerrungen durch ausgleichende Einzelzuteilungen von Frequenzen im 800 MHz- Bereich an die E- Netzbetreiber möglich sei. Die Haltung der Beklagten führe im Ergebnis dazu, dass die E- Netzbetreiber diesen Ausgleich - und damit letztlich die Umsetzung der Richtlinie - durch Ersteigerung einer ausreichende Menge an Spektrum selbst in die Hand nehmen müssten.

Die der Vergabeentscheidung zu Grunde liegende Prognose einer Frequenzknappheit sei fehlerhaft. Die Beklagte habe es insbesondere versäumt zu untersuchen, ob die frühere Prognose für die Frequenzen oberhalb von 1 GHz aufrecht erhalten werden könne, ob auch für die Frequenzen im 800 MHz- Band ein Nachfrageüberhang zu erwarten sei und welche Auswirkungen das hinzugekommene Spektrum im 800 MHz- Band auf die Nachfrage nach Frequenzen oberhalb von 1 GHz habe. Eine förmliche Bedarfsermittlung sei pflichtwidrig nicht durchgeführt worden; sie könne durch die Berufung auf einen behördlichen Beurteilungsspielraum auch nicht ersetzt werden. Die beiden von der Beklagten in diesem Zusammenhang angeführten Gesichtspunkte - ansteigender Bandbreitenbedarf und Interessenbekundungen bzw. Bedarfsanmeldungen von Marktteilnehmern - seien zumindest zweifelhaft. Insbesondere durch die Verfahrensverbindung sei ein neuer Verfahrensgegenstand geschaffen worden, hinsichtlich dessen keine Ermittlungen stattgefunden hätten. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass durch die Verbindung nunmehr ein so großes Spektrum verfügbar sei, dass frühere Prognosen überholt seien und keine Knappheit mehr bestehe. Da die Beklagte selbst anerkenne, dass durch die Verfahrensverbindung der Bieterwettbewerb entschärft und der Zugang zum Frequenzspektrum erleichtert werde, sei eine auf das gesamte Spektrum bezogene Knappheitsprognose zwingend gewesen.

Die Wahl des Versteigerungsverfahrens verletze sie - die Klägerin - in ihrem Recht auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren. Die Beklagte hätte erkennen müssen, dass das Versteigerungsverfahren zur Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG), einer flächendeckenden Grundversorgung (§ 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG) und der Wahrung der Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG) ungeeignet sei. Mit einem Versteigerungsverfahren werde nur das Höchstgebot und die Finanzkraft des Meistbietenden honoriert. Es sei zum notwendigen Abbau der bestehenden asymmetrischen Frequenzausstattungen der D- und E- Netzbetreiber nicht geeignet, sondern berge im Gegenteil in sich die Gefahr der Verstärkung der Asymmetrien auf dem neuen Markt für mobile Datendienste. Wegen der ungleichen Frequenzausstattung hätten die D- Netzbetreiber einen Anreiz, den anderen Bietern so viel Spektrum wie möglich wegzunehmen, wozu sie auf Grund ihrer Finanzstärke auch in der Lage seien. Zwangsläufige Folge eines solchen Bietverhaltens wäre die Verdrängung von zumindest einem der etablierten F. - Netzbetreiber. Diese Auswirkungen, die in einer Verstärkung der bestehenden Marktungleichgewichte bestünden, habe die Beklagte nicht untersucht und gewürdigt. Hierzu wäre sie aber verpflichtet gewesen, weil eine solches Versteigerungsergebnis auf dem Hintergrund der bisherigen Erfahrungen das Wahrscheinlichste der theoretisch denkbaren Ergebnisse sei.

Auch vor dem Hintergrund des Europäischen Gemeinschaftsrechts verbiete sich die Anordnung eines Versteigerungsverfahrens. Ein Mitgliedstaat dürfe nämlich keine Maßnahmen treffen, mit denen eine Situation geschaffen werde, in der ein Unternehmen, dem er besondere oder ausschließliche Rechte verliehen habe, zur missbräuchlichen Ausnutzung seiner Stellung veranlasst werde. Dies geschehe durch die Anordnung der Versteigerung, weil diese für die D- Netzbetreiber einen Anreiz zu einem Verdrängungswettbewerb zu Lasten der E- Netzbetreiber schüfe.

Unberücksichtigt sei auch der Umstand geblieben, dass die Frequenzen im Bereich von 800 MHz durch die mit ihnen verbundenen umfangreichen Versorgungspflichten einen Gemeinwohlbezug aufwiesen, der ihrer Versteigerung entgegen stehe. Insoweit dränge sich eine Parallele zu Rundfunkfrequenzen auf, die nach § 61 Abs. 2 Satz 3 TKG nicht versteigert werden dürften. Hier müsse vermieden werden, dass der Gemeinwohlzweck durch zu hohe Aufwendungen für den Erwerb der Frequenznutzungsrechte beeinträchtigt werde. Nicht ausreichend und unzutreffend gewürdigt worden sei überdies der Umstand, dass Frequenzen im Bereich von 900 MHz zuvor ohne eine Versteigerung vergeben worden seien und dass auch die bestehende ungleiche Frequenzausstattung teilweise ohne Durchführung einer Versteigerung beseitigt worden sei.

Auch bei den Festlegungen und Regeln der Versteigerung habe die Beklagte fehlerhaft nicht sichergestellt, dass diese keinen Anreiz zu einem Verdrängungswettbewerb böten. Zudem seien die Bietrechtsbegrenzungen einseitig zu Gunsten der D- Netzbetreiber ausgestaltet worden und widersprächen damit dem Gebot der Objektivität, der Nachvollziehbarkeit und der Diskriminierungsfreiheit. Die Beklagte hätte zwingend untersuchen müssen, ob dem Wettbewerb bei bestimmten Ergebnissen des Vergabeverfahrens Gefahren drohten. Sei dies der Fall, sei diesen Gefahren durch geeignete Entscheidungen über einen teilweisen oder vollständigen Ausschluss von Marktteilnehmern zu begegnen. Die angeordneten Spektrumskappen verfehlten dieses Ziel. Schöpften die D- Netzbetreiber ihre Bietrechte im Bereich des 800 MHz- Bandes - was ohne weiteres wahrscheinlich und zu erwarten sei - vollständig aus, blieben für die E- Netzbetreiber nur zwei Blöcke à 2 x 5 MHz (gepaart) übrig - eine Ausstattung, die nach Auffassung der Beklagten für einen wirtschaftlich sinnvollen Betrieb nicht ausreiche. Die Beklagte nehme damit in Kauf, dass mindestens einer der vier etablierten Netzbetreiber kein ausreichendes Spektrum bekommen könne. Eine weitere Benachteiligung der F. - Netzbetreiber liege darin, dass unter Berücksichtigung der vorhandenen Frequenzausstattungen diese bei einem vollständigen Erfolg in der Versteigerung auf maximal 2 x 20 MHz (gepaart) kommen könnten, während die D- Netzbetreiber 22,4 MHz (gepaart) erreichen könnten. Es sei in diesem Zusammenhang auch nicht hinreichend berücksichtigt worden, dass durch die Möglichkeiten der Bandbreitenaggregation zusammenhängendes Spektrum im Bereich von 800 MHz und 900 MHz zusammengeführt werden könne, was zu weiteren Vorteilen der D- Netzbetreiber führe. Die Bundesnetzagentur habe in diesem Zusammenhang verkannt, dass diese Technologie weit früher verfügbar sei und mit geringerem Aufwand eingeführt werden könne als von ihr angenommen. Wegen der deutlich besseren Frequenzausstattung der D- Netzbetreiber im Bereich von 900 MHz sei es diesen - anders als den E- Netzbetreibern - auch möglich, trotz des in diesem Band noch weiter zu führenden GSM- Netzes ein Spektrum von 5 MHz für die Bandbreitenaggregation freizuplanen. Die Beklagte hätte also entweder die Bietrechte der D- Netzbetreiber weiter beschränken müssen oder sie dazu veranlassen müssen, vorhandenes Spektrum im 900 MHz- Bereich abzugeben - dies spätestens zu dem Zeitpunkt, zu dem die Bandbreitenaggregation technisch möglich sei. Die Absicht der Beklagten, im Rahmen des GSM- Konzeptes zu einem späteren Zeitpunkt die wettbewerblichen Rahmenbedingungen erneut zu überprüfen, sei zur Beseitigung der Ungleichheiten nicht geeignet, denn man könne eine derzeit bestehende Ungleichbehandlung nicht durch den Hinweis auf spätere Möglichkeiten beseitigen. Aus diesem Grunde seien auch die Bedenken der EU- Kommission, ob die vorgesehene Frequenzvergabe mit Europäischen Gemeinschaftsrecht, insbesondere den Vorschriften des Wettbewerbsrechts, vereinbar sei, entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur bislang nicht ausgeräumt.

Rechtswidrig sei auch die mit der Allgemeinverfügung erfolgte Verbindung der Vergabeverfahren für die Frequenzen oberhalb und unterhalb von 1 GHz. Diese Frequenzen seien hinsichtlich ihrer physikalischen Eigenschaften und auch hinsichtlich der angeordneten Versorgungsverpflichtungen in technischer, ökonomischer und rechtlicher Hinsicht so unterschiedlich, dass die Verfahren nicht hinreichend gleichartig seien. Die Verbindung habe sich hier insbesondere dahingehend ausgewirkt, dass die erforderliche eigenständige Prüfung der Voraussetzungen für die Vergabeentscheidungen für die Frequenzen im 800 MHz- Band rechtswidrig unterblieben sei.

Die Klägerin beantragt,

1. die Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12.10.2009, veröffentlicht als Verfügung Nr. 59/2009 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 20/2009 vom 21.10.2009, Az.: BK 1a-09/002, hinsichtlich der Teilentscheidungen (Ziffern) I., II. und III. aufzuheben.

2. Hilfsweise zu 1.:

die Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12.10.2009, veröffentlicht als Verfügung Nr. 59/2009 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 20/2009 vom 21.10.2009, Az.: BK 1a-09/002, im Hinblick auf Ziffer IV.3.2., Satz 3 dahingehend aufzuheben und abzuändern, dass die Bietrechte der D- Netzbetreiber auf "2 x 5 MHz (gepaart) im Bereich von 800 MHz" sowie im Hinblick auf Ziffer V.1.5., Satz 4 dahingehend aufzuheben und abzuändern, dass für die D- Netzbetreiber die "Maximalen Bietberechtigungen in Lot Ratings im Bereich von 800 MHz" auf "2" festgesetzt werden.

3. Hilfsweise zu 2.:

die Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12.10.2009, veröffentlicht als Verfügung Nr. 59/2009 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr.- 20/2009 vom 21.10.2009, Az.: BK 1a-09/002 im Hinblick auf Ziffern IV.3.2., Satz 3, sowie V.1.5., Satz 4 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, Ziffern IV.3.2 und V.1.5 der angefochtenen Entscheidungen dahingehend zu ändern, dass die D- Netzbetreiber nur dann Bietrechte im Umfang von 2 x 10 MHz und damit korrespondierende Lot Ratings im Frequenzbereich 800 MHz ausüben dürfen, wenn sie auf je 2 x 2,4 MHz im Frequenzbereich 900 MHz verzichten.

4. Hilfsweise zu 2. und 3.:

die Beklagte unter Aufhebung der Teilentscheidungen (Ziffern) IV und V der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12.10.2009, veröffentlicht als Verfügung Nr. 59/2009 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 20/2009 vom 21.10.2009, Az.: BK 1a-09/002, zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Teilentscheidung/Ziffer IV (Festlegungen und Regeln des Vergabeverfahrens) und Teilentscheidung/Ziffer V. (Versteigerungsregeln) neu zu entscheiden.

5. Hilfsweise zu 4.:

die Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12.10.2009, veröffentlicht als Verfügung Nr. 59/2009 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 20/2009 vom 21.10.2009, Az.: BK 1a-09/002, hinsichtlich der Teilentscheidungen (Ziffern) IV. und V. aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, das sog. "GSM- Konzept" beinhalte keine sie bindende Verwaltungsvorschriften. Es fasse eine Reihe von anstehenden Entscheidungen auf dem GSM- Markt zusammen, von denen die Zurverfügungstellung von Frequenzen im 900 MHz- Band an die F. - Netzbetreiber nur eine - im Übrigen einmalige - Maßnahme darstelle. Grundlage sei die - inzwischen überholte - Annahme gewesen, dass in absehbarer Zeit keine weiteren Frequenzen unterhalb von 1 GHz verfügbar seien. Eine Selbstbindung könne aus einer solchen situativen Entscheidung nicht folgen - dies auch deshalb, weil der GSM- Markt ein anderer sei als der nunmehr in Rede stehende Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten. Entgegen der Annahme der Klägerin habe sie auch die geänderte GSM- Richtlinie ausreichend in ihre Überlegungen einbezogen. Aus ihr könne die Klägerin schon deswegen nichts für ihren Standpunkt herleiten, weil sie Geltung nur für Frequenzen im 900 MHz- Bereich habe. Zudem ziele sie primär auf eine Öffnung des 900 MHz- Bandes für andere Technologien als GSM und auf die Vermeidung dadurch bedingter Verzerrungen. Solange die Frequenzen im 900 MHz- Bereich ausschließlich für GSM- Anwendungen genutzt würden - was derzeit der Fall sei - , könne es deshalb schon begrifflich nicht zu Wettbewerbsverzerrungen im Sinne der geänderten GSM- Richtlinie kommen.

Die der Vergabeentscheidung vorangehende Knappheitsprognose habe sie rechtsfehlerfrei getroffen. Insbesondere sei sie nicht auf ein förmliches Verfahren der Bedarfsermittlung festgelegt. Vielmehr komme ihr hier ein weiter Beurteilungsspielraum zu, den sie im Sinne einer Prognoseentscheidung rechtsfehlerfrei ausgefüllt habe. Es sei zu berücksichtigen, dass sie ab dem Jahr 2005 für die Frequenzen oberhalb von 1 GHz mehrere schriftliche und mündliche Anfragen der Marktteilnehmer durchgeführt habe und dabei einen Nachfrageüberhang von mehr als 100 MHz über dem damals verfügbaren Spektrum von 270 MHz festgestellt habe. Daraus ergebe sich, dass auch das jetzt zur Vergabe stehende Spektrum von insgesamt 360 MHz zur Befriedigung dieser Nachfrage nicht ausreiche. Allein von den Mobilfunknetzbetreibern sei daneben ein mittel- bis längerfristiger Frequenzbedarf von 160 MHz unterhalb von 1 GHz geltend gemacht worden, was durch eine von ihr - der Beklagten - in Auftrag gegebene Studie auch bestätigt worden sei. Auch dieser Bedarf übersteige das derzeit zur Verfügung stehende Spektrum bei Weitem. Berücksichtige man überdies das stetige Wachstum des Mobilfunksektors und die massive Zunahme der Datendienste sei offenkundig, dass eine Frequenzknappheit bestehe.

Auch die Wahl des Vergabeverfahrens unterliege einem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum, wobei jedoch der gesetzlich begründete Vorrang des Versteigerungsverfahrens gegenüber einem Ausschreibungsverfahren als Vorgabe zu berücksichtigen sei. Eine Marktbeherrschung hindere die Durchführung einer Versteigerung nicht; sie rechtfertige grundsätzlich nicht einmal den Ausschluss des marktbeherrschenden Unternehmens. Dass die Auswahl dabei allein von der Höhe der Gebote abhängig sei, sei dem Versteigerungsverfahren inhärent und so beabsichtigt. Dadurch könne eine effiziente Frequenznutzung sichergestellt werden, denn durch das erfolgreiche (höchste) Gebot würden die Bereitschaft und Fähigkeit zum optimalen Einsatz der Frequenzen belegt. Das sei hier von besonderer Bedeutung für die Frequenzen im 800 MHz - Band, weil diese mit umfangreichen Versorgungspflichten versehen seien, deren Erfüllung sichergestellt werden müsse.

Der Ausgang der Versteigerung sei keineswegs vorauszusehen. Selbst wenn nur die derzeitigen vier Netzbetreiber bieten würden, gäbe es mehr als 20 denkbare Konstellationen, die sich bei einer Teilnahme eines Neueinsteigers noch vervielfachen würden. Die Klägerin verkenne in diesem Zusammenhang, dass die Bietstrategie der D- Netzbetreiber nicht zwingend darauf angelegt sei, so viel Spektrum wie möglich im 800 MHz- Band zu ersteigern. Da zwischen den Frequenzen oberhalb und unterhalb von 1 GHz Substitutionsbeziehungen bestünden, könne es wirtschaftlich durchaus sinnvoll sein, zunächst Frequenzen oberhalb von 1 GHz, die nicht mit Versorgungsauflagen verbunden seien und ein schnelles Wachstum in Ballungsgebieten ermöglichten, zu erwerben, um damit einen Flächenausbau zu finanzieren. Offen sei auch, ob dem angeblichen Interesse der D- Netzbetreiber nicht mindestens ein ebenso großes Interesse der E- Netzbetreiber an den Frequenzen gegenüberstehe. In einem solchen Fall müssten die D- Netzbetreiber einen sehr hohen Preis für die unterstellte Bietstrategie zahlen. Außerdem müsse gesehen werden, dass die Spektrumskappen gerade verhinderten, dass die D- Netzbetreiber das gesamte Spektrum erwerben könnten. Da dies den E- Netzbetreibern jedoch möglich sei, könnten letztere als Ergebnis der Versteigerung über mehr Spektrum im Bereich unterhalb von 1 GHz verfügen als die D- Netzbetreiber.

Es liege in der Natur der Sache, dass bei einem knappen Spektrum von 2 x 30 MHz (gepaart) auch einer der vier etablierten Netzbetreiber leer ausgehen könne, wenn die drei anderen jeweils 2 x 10 MHz ersteigerten. Dieser Umstand spreche aber gerade für die Durchführung des Versteigerungsverfahren und wäre bei einem Ausschreibungsverfahren auch nicht anders. Ein solches Auktionsergebnis sei nicht Folge eines missbräuchlichen Bietverhaltens der D- Netzbetreiber, sondern Folge der Frequenzknappheit.

Negative Auswirkungen auf die Endkundenmärkte seien nicht zu erwarten. Auch wenn nur drei Betreiber Spektrum unterhalb von 1 GHz bekämen, müssten diese über den Preis konkurrieren. Hinzukäme weiterer Wettbewerbsdruck durch andere technische Lösungen. Der leer ausgegangene Netzbetreiber könnte dann vornehmlich Angebote in den Ballungsgebieten machen und würde auch darüber auf die anderen einen Preisdruck ausüben.

Der Umstand, dass die Frequenznutzungen im 800 MHz- Bereich im Gemeinwohlinteresse mit umfangreichen Versorgungsauflagen verbunden würden, stehe einer Versteigerung nicht entgegen. Insbesondere gehe die von der Klägerin gezogene Parallele zu Rundfunkfrequenzen fehl, weil deren Versteigerung vor dem Hintergrund von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ausscheide, eine solche Beschränkung für die hier in Rede stehenden Frequenzen aber nicht gelte. Auch die anzunehmenden Versteigerungskosten gefährdeten die Gemeinwohlinteressen nicht. Es wäre verfehlt, das Gemeinwohlinteresse auf ein Interesse an möglichst niedrigen Endkundenpreisen zu reduzieren. Die Verbraucherinteressen seien vielmehr mit Preisen gleichzusetzen, die sich in einem wettbewerblichen Umfeld ergeben, in dem effiziente Anbieter miteinander konkurrieren. Gerade dies werde durch eine Versteigerung erreicht.

Der Umstand, dass zuvor für GSM- Anwendungen bereits Frequenzen im Bereich von 900 MHz ohne eine Versteigerung vergeben worden seien, stehe der Anordnung einer Versteigerung für die nunmehr zur Vergabe stehenden Frequenzen nicht entgegen, denn bei dem GSM- Markt und dem - hier relevanten - Markt für den drahtlosen Zugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten handele es sich um unterschiedliche Märkte. Zudem sei das Versteigerungsverfahren erst seit dem Jahre 1996 möglich - ein Zeitpunkt, zu dem die Frequenzzuteilungen an die D- Netzbetreiber bereits erfolgt waren. Zu berücksichtigen sei weiter, dass im Jahre 1999 auch das GSM- Erweiterungsspektrum (1800 MHz) und später die UMTS- Frequenzen im Wege einer Versteigerung vergeben worden seien.

Einen Beurteilungsspielraum habe sie - die Beklagte - auch bei der Festlegung der Regeln des Vergabeverfahrens. Insbesondere die von ihr festgelegten Bietbeschränkungen für die Frequenzen im Bereich von 800 MHz, die sog. "Spektrumskappen", seien nicht zu beanstanden. Sie habe nämlich zugleich sicherstellen müssen, dass nicht ein einziger Betreiber alle Frequenzen in diesem Bereich erwerben könne, dass auch ein Neueinsteiger zum Zuge kommen könne, dass - vor dem Hintergrund der Versorgungsverpflichtung - jeder der etablierten Netzbetreiber ein wirtschaftlich sinnvoll nutzbares Spektrum erhalten könne und dass überdies das Versteigerungsverfahren auch noch praktikabel bleibe. Das werde durch die Spektrumskappen in der bestmöglichen Weise erreicht. Da sie ein Spektrum von 2 x 10 MHz als Mindestausstattung für eine effiziente Nutzung erkannt habe, sei die Festlegung auf ersteigerbare 5- MHz- Blöcke geeignet. Eine weitere Aufspaltung hätte nicht nur zu einer Ausweitung der Versteigerung geführt, sondern auch die Gefahr begründet, dass ineffiziente Blöcke ersteigert würden. Die Beschränkung der D- Netzbetreiber auf das essentielle Minimum von 2 x 10 MHz gäbe diesen die Chance auf einen diskriminierungsfreien Zugang zu den Frequenzen. Eine weitere Beschränkung hätte überdies zur Folge gehabt, dass der dem Auswahlverfahren innewohnende Ausleseprozess verfälscht würde. Nähme nämlich neben den etablierten Netzbetreibern kein Neueinsteiger an der Versteigerung teil, hätten die E- Netzbetreiber ihren Bedarf von 2 x 10 MHz decken und die D- Netzbetreiber die übrigen 2 x 5 MHz erhalten können. Die Beschränkung der E- Netzbetreiber auf 2 x 15 MHz sei so gewählt, dass auch diese jeweils nicht das gesamte Spektrum erwerben könnten. Nur so habe sichergestellt werden können, dass auch Neueinsteiger eine Chance erhielten und zugleich die E- Netzbetreiber im Ergebnis mehr Frequenzen unterhalb von 1 GHz erhalten könnten als die D- Netzbetreiber derzeit haben. Das theoretische Ergebnis, dass - unter Berücksichtigung des bereits gehaltenen Bestandes - die D- Netzbetreiber am Ende im Bereich der Frequenzen unterhalb von 1 GHz 22,4 MHz erhalten, während die E- Netzbetreiber nur auf maximal 2 x 20 MHz kommen könnten, sei unvermeidbar. Dem hätte man nur durch eine weitere Verkleinerung der Blöcke begegnen können, die aus den genannten Gründen aber untunlich sei. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass dieser Nachteil für die E- Netzbetreiber durch das von ihnen gehaltene Mehr an Frequenzen im 1,8 GHz- Spektrum ausgeglichen werde.

Auch mit Blick auf die Möglichkeiten der Bandbreitenaggregation seien keine strengeren Spektrumskappen für die D- Netzbetreiber erforderlich gewesen. LTE- Geräte, die die Bandbreitenaggregation unterstützten, seien derzeit nicht verfügbar. Auch seien die notwendigen Standardisierungsarbeiten gegenwärtig noch nicht abgeschlossen. Hersteller könnten in diesem Zusammenhang allenfalls Informationen über ihre Planungen geben, die sich erfahrungsgemäß aber häufig in der Praxis nicht realisieren würden. Es sei ungewiss, ob in der Praxis die Bandbreitenaggregation im 800- und 900- MHz- Band überhaupt unterstützt werde. Zu Recht habe sie - die Bundesnetzagentur - der Bandbreitenaggregation im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums daher keine maßgebende Bedeutung beigemessen. Es sei zu berücksichtigen, dass die Frequenznutzungsrechte für die 900 MHz- Frequenzen bereits 2016 endeten. Daher bezögen sich ihre Aussagen zur mangelnden Prognostizierbarkeit der Bandbreitenaggregation auch nicht auf die gesamte 15jährige Laufzeit der hier zur Vergabe stehenden Frequenzen, sondern nur auf die Möglichkeiten der derzeitigen GSM- Lizenzbetreiber, diese Technik einzusetzen. Deren Aussagen, dass sie vorerst kein Interesse an einer Flexibilisierung der Nutzungsrechte im 900 MHz- Band hätten, sei vor dem Hintergrund der dafür erforderlichen Umstrukturierungsmaßnahmen plausibel. Wegen der derzeitigen und bis 2016 gewährten Nutzungsrechte im 900 MHz- Band könnten die D- Netzbetreiber auch nicht dazu gezwungen werden, 2 x 5 MHz aus diesem Spektrum für die Bandbreitenaggregation zu nutzen, weil dieses Spektrum dann nicht mehr für GSM- Anwendungen nutzbar sei.

Durch die mit der Allgemeinverfügung vorgenommene Verbindung der Verfahren sei die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt. Die Verfahrensverbindung entspreche dem Gebot eines einfachen, zweckmäßigen und zügigen Verwaltungsverfahrens. Sie sei möglich, weil alle zur Vergabe stehenden Frequenzen zum gleichen Markt gehörten. Wegen der bestehenden Substitutionsbeziehungen sei die Verbindung auch für Marktteilnehmer vorteilhaft, weil sie es ermögliche, umfassende Bietstrategien unter Einbeziehung von Alternativen zu entwickeln und zu verfolgen. Sie verringere überdies das Risiko einer zu hohen Fehlbewertung der einzelnen Frequenzblöcke.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gerichtlichen Verfahrensakte, der Akte 21 L 1861/09 und der in diesem Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen.

VG Köln:
Urteil v. 17.03.2010
Az: 21 K 7769/09