Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Urteil vom 16. September 2009
Aktenzeichen: 13 A 161/08

(OVG Nordrhein-Westfalen: Urteil v. 16.09.2009, Az.: 13 A 161/08)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 23./30. November 2007 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfah-rens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt unter anderem die Zuteilung von Frequenzen in den als EGSM-Bändern bezeichneten Frequenzbereichen 880-890/925-935 MHz und wendet sich gegen die die Beigeladenen betreffenden Verlagerungen von Frequenzen.

Im Jahr 2000 teilte die damalige Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) der Klägerin Frequenzen im Bereich 876 bis 880 MHz und 921 bis 925 MHz für den digitalen Eisenbahn-Betriebsfunk GSMR zu. Die E-GSM-Bänder, die Gegenstand der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 sind, wurden bis zum Jahr 2005 militärisch genutzt. Nachdem das Bundesministerium für Verteidigung auf die weitere militärische Nutzung dieser Frequenzbereiche verzichtet hatte, eröffnete die RegTP im Mai 2005 das Anhörungsverfahren zur Vergabe weiteren Spektrums für den digitalen zellularen öffentlichen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz (GSM-Konzept) und gab den interessierten Kreisen Gelegenheit zur Stellungnahme. In den Frequenznutzungsteilplänen 226 und 227 sollte die bisherige Frequenznutzung "Militärische Funkanwendungen" durch die Nutzung "Digitaler zellularer Mobilfunk" ersetzt werden. Die RegTP wies darauf hin, dass die E-Netz-Betreiber aus Gründen eines chancengleichen Wettbewerbs Frequenzen im Bereich von 1800 MHz teilweise zu räumen hätten und dort bestehende Nutzungen in die Frequenzbereiche 900 MHz zu verlagern wären, da DNetzbetreiber bereits über Frequenzen aus dem Bereich 900 MHz verfügten. Die Klägerin nahm hierzu Stellung und beantragte unter der Überschrift "Antrag der DB Netz AG auf Zuteilung weiterer Frequenzen/Zusicherung der Zuteilung weiterer Frequenzen im E-GSM-Band", ihr die Zusicherung auf Zuteilung von weiteren Frequenzen im E-GSM-Band zu erteilen. In Ballungsgebieten und Eisenbahnschwerpunkten sei ein GSM-R-Frequenzmangel zu verzeichnen. Ohne die Zuteilung sei die streckendeckende, gesetzlich geforderte Versorgung mit Zugfunk nicht gewährleistet.

Mit Vfg. 87/2005 (ABl. 23/2005 vom 30. November 2005, S. 1807) veröffentlichte die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzA) die aktualisierten fertiggestellten Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227. Die bisherige Frequenznutzung "Militärische Funkanwendungen" wurde durch die Nutzung "Digitaler zellularer Mobilfunk" ersetzt. Diese Bezeichnung wurde in der Folgezeit in "drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" umbenannt. Mit Vfg. 88/2005 (ABl. 23/2005, S. 1852) beschloss die BNetzA das Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für digitalen öffentlichen zellularen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz (GSM-Konzept). Die E-GSM-Frequenzen sollten in Teilmengen von zwei mal fünf MHz zu gleichen Teilen den E-Netzen zur Verfügung gestellt werden. Den E-Netzbetreibern sollte eine Teilverlagerung im Rahmen der erteilten Lizenz- und Frequenznutzungsrechte in den Bereich 900 MHz aufgegeben werden. Sodann sollten alle GSM-Netzbetreiber die Option auf Verlängerung der Frequenznutzungsrechte bis zum 31. Dezember 2016 erhalten. Schließlich sollte das durch die Verlagerung frei gewordene Spektrum in einem Frequenzvergabeverfahren verteilt werden. Zur Begründung der Widmung der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 für den digitalen zellularen Mobilfunk führte die BNetzA in ihrem GSM-Konzept aus, die Planungsbelange, die europäische Harmonisierung sowie das Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation sprächen für einen Vorrang des digitalen zellularen Mobilfunks gegenüber den Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen.

In der Folgezeit fanden zwischen der BNetzA, der Klägerin und den Beigeladenen Gespräche statt, um einen Kompromiss zur Nutzung der E-GSM-Bänder zu finden.

Am 3. Februar 2006 erließ die BNetzA gegenüber den Beigeladenen zu 1) und 2) Frequenzverlagerungsbescheide und übersandte diese auch der Klägerin. Der Beigeladenen zu 1) wurden im Rahmen der bereits erteilten Nutzungsrechte für GSM-Frequenzen mit sofortiger Wirkung die Funkfrequenzen von 880,1 MHz bis 885,1 (Unterband) sowie 925,1 MHz bis 930,1 MHz (Oberband) nach Maßgabe besonderer Nutzungsbestimmungen zugeteilt und der Beigeladenen zu 2) unter denselben Voraussetzungen die Funkfrequenzen von 885,1 MHz bis 890,1 MHz (Unterband) sowie 930,1 MHz bis 935,1 MHz (Oberband). Gleichzeitig wurde den Beigeladenen aufgegeben, die Nutzung von Funkfrequenzen im bisherigen Spektrum bis zum 31. Januar 2007 zu beenden.

Die Bescheide enthielten Nebenbestimmungen. Unter Ziff. 2 wurde den Beigeladenen im Wege einer Auflage aufgegeben, der Klägerin Spektrum in den EGSM-Bändern in dem Umfang zur Nutzung zu überlassen, der nach dem jeweiligen Stand der Technik erforderlich ist, damit die Klägerin ihre zwingenden gesetzlichen Pflichten zum Betreiben eines Mobilfunknetzes nach dem GSM-R- Standard erfüllen kann und der nachgewiesenermaßen nicht durch die bereits der Klägerin zugeteilten Frequenzen im Frequenzbereich 876 MHz bis 880 MHz und 921 MHz bis 925 MHz abgedeckt ist und unter Einsatz frequenzeffizienter, zum Zeitpunkt der Nutzung durch die zuständige Genehmigungsbehörde zugelassene oder zulassungsfähige Techniken nicht abgedeckt werden kann. Die Auflage wurde unter Ziff. 2.1 bis zum 31. Dezember 2009 befristet. Nach Ziff. 2.2.2 war die Auflage aufzuheben, wenn der Klägerin über die erfolgte Zuteilung hinaus Frequenzen für Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen (GSM-R) bedarfsgerecht zugeteilt werden. Ziff. 2 der Auflage war Gegenstand in den Anfechtungsklagen der Beigeladenen VG Köln 11 K 4653/06/OVG NRW 13 A 231/08 und VG Köln 11 K 4798/06/OVG NRW 13 A 291/08. Diese Verfahren hat der Senat, nachdem die BNetzA die Auflagen mit Bescheiden vom 1. April 2009 aufgehoben hatte, nach Abgabe von Erledigungserklärungen der Hauptbeteiligten eingestellt.

Mit Bescheid vom 3. Februar 2006 lehnte die BNetzA außerdem die von der Klägerin begehrte Zusicherung auf Zuteilung von weiteren Frequenzen im E-GSM-Band ab: Die Frequenzen des E-GSM-Bands seien nicht für die von der Klägerin vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan ausgewiesen. Die E-GSM-Frequenzen seien zudem nicht verfügbar, weil sie am selben Tag den Beigeladenen zugeteilt worden seien. Die in zahlreichen Gesprächen mit Vertretern der Klägerin, der BNetzA und den Beigeladenen erstrebte Übergangslösung sei mit der Auflage 2 in den genannten Bescheiden in ausgewogener Weise erreicht worden.

Die Klägerin erhob gegen den Ablehnungsbescheid und gegen die den Beigeladenen erteilten Frequenzverlagerungsbescheide Widerspruch, den die BNetzA mit Widerspruchsbescheid vom 13. Juni 2006 zurückwies.

Die Klägerin hat Klage erhoben und vorgetragen:

Sie habe einen Anspruch auf Zuteilung der begehrten Frequenzen oder auf eine entsprechende Zusicherung oder jedenfalls auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Zusicherung. Ihr Antrag vom 27. Juni 2005 sei als Antrag auf Zuteilung von Frequenzen auszulegen. Der Nutzungsplan sei rechtswidrig und stehe abgesehen hiervon der begehrten Nutzung der Frequenzen nicht entgegen. Es lägen mehrere Abwägungsfehler vor. Die BNetzA gehe im GSM-Konzept fehlerhaft davon aus, dass der auf europäischer Ebene harmonisierten Widmung der E-GSM-Bänder für digitalen zellularen Mobilfunk einer Sperrwirkung gegen unbegründete Abweichungen durch nationale Behörden unterliege. Ein Vorrang des digitalen Mobilfunks im Verhältnis zu Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen existiere nach Maßgabe des Gemeinschaftsrechts nicht. Die BNetzA habe eine Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht angestellt. Sie habe nicht erwogen, nur einen Teil der streitgegenständlichen Frequenzen dem digitalen zellularen Mobilfunk zu widmen. Hinsichtlich der Bedeutung des Art. 87e Abs. 4 GG im Verhältnis zu Art. 87f Abs. 1 GG gehe die BNetzA zu Unrecht von einer Gleichwertigkeit der grundgesetzlichen Pflichten aus. Die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG habe die BNetzA ebenfalls fehlsam eingeschätzt. Im Gegensatz zu den Beigeladenen habe sie einen gegenwärtigen Frequenzmehrbedarf, der in Zukunft noch ansteigen werde.

Die Zuteilung der Frequenzen an die E-Netzbetreiber sei rechtswidrig, da die BNetzA bei der Zuteilung der Frequenzen kein Vergabeverfahren durchgeführt habe. Durch die rechtswidrige Zuteilung der Frequenzen an die Beigeladenen werde der GSM-Markt zementiert und für potentielle neue Wettbewerber versperrt. Die von den Beigeladenen zu räumenden Frequenzen seien ökonomisch und technisch weniger effizient und daher mit den E-GSM-Frequenzen nicht gleichwertig. Durch die Frequenzverlagerung würden für die E-Netzbetreiber günstigere Bedingungen auf dem Markt geschaffen. Eine solche gezielt individualisierte Bevorzugung entspreche nicht der Zielsetzung des Telekommunikationsgesetzes. Die Klägerin könne sich auf § 55 Abs. 9 TKG berufen, da sie wegen der rechtswidrigen Widmung keine Möglichkeit gehabt habe, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen. Für den Drittschutz reiche es aus, dass die Klägerin einen tatsächlichen Mehrbedarf hinsichtlich der zu vergebenden Frequenzen geltend mache. Auch § 61 TKG entfalte drittschützende Wirkung. Es sei maßgeblich, dass ein Anspruch auf die zu vergebenden Frequenzen bestehe. Das Entschließungsermessen der BNetzA, ein Vergabeverfahren durchzuführen, sei auf Null reduziert gewesen. Schließlich hätte die BNetzA für einen interessengerechten Ausgleich eine gemeinsame Frequenzzuteilung im Sinne des § 59 TKG vornehmen können.

Die Klägerin hat beantragt,

den Frequenzverlagerungsbescheid der Beklagten vom 3. Februar 2006 gegenüber der Beigeladenen zu 1) in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Juni 2006 aufzuheben, den Frequenzverlagerungsbescheid der Beklagten vom 3. Februar 2006 gegenüber der Beigeladenen zu 2) in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Juni 2006 aufzuheben, die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 3. Februar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Juni 2006 zu verpflichten, ihr die von dieser unter dem 27. Juni 2005 beantragten weiteren Frequenzen im E-GSM-Band mit einem Spektrum von zwei mal fünf MHz zuzuteilen,

hilfsweise,

die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 3. Februar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Juni 2006 zu verpflichten, ihr die Zusicherung zu erteilen, dass ihr auf ihren Antrag vom 27. Juni 2005 weitere Frequenzen im E-GSM-Band mit einem Spektrum von zwei mal fünf MHz zugeteilt werden,

äußerst hilfsweise zu 3. und hilfsweise zu 4.,

die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 3. Februar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Juni 2006 zu verpflichten, ihren Antrag vom 27. Juni 2005 auf Zuteilung weiterer Frequenzen mit einem Spektrum von zwei mal fünf MHz unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist den Ausführungen der Klägerin entgegengetreten:

Die Frequenzen seien im Nutzungsplan nicht für Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen auf der Basis GSM-R vorgesehen. Mit der Widmung für "digitalen zellularen Mobilfunk" sei ausschließlich der öffentliche Mobilfunk gemeint. Die Widmung sei rechtmäßig und Abwägungsfehler seien nicht erkennbar. Der Nutzungsplan sei unter Berücksichtigung der europäischen Harmonisierung erstellt worden. Da die streitgegenständlichen Frequenzen in zahlreichen europäischen Ländern für den öffentlichen Mobilfunk genutzt würden, würde die Nutzung dieser Bereiche als Eisenbahnfunk zu einem nationalen Alleingang führen, der der europäischen Harmonisierung zuwiderlaufe. Eine gemeinsame Frequenznutzung nach § 59 TKG komme ebenfalls nicht in Betracht, da die Zuteilungsvoraussetzungen nicht vorlägen.

Rechtsgrundlage für die Frequenzverlagerung sei § 52 Abs. 1, § 55 Abs. 1 TKG, § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG. Die Klägerin könne nicht verlangen, dass den Zuteilungen der Frequenzen an die Beigeladenen ein Vergabeverfahren hätte vorangehen müssen. Auf ein Vorgehen nach § 55 Abs. 9 TKG könne sich nur berufen, wer die Zuteilung eines bestimmten Frequenzspektrums in Übereinstimmung mit der vorgesehenen Widmung im Nutzungsplan beantrage. Die von der Klägerin beabsichtigte Nutzung entspreche nicht der Widmung, so dass sie mit der von ihr beabsichtigten Nutzung zum Vergabeverfahren nicht zugelassen worden wäre. Die BNetzA habe ermessensfehlerfrei entschieden, dass ein Vergabeverfahren nicht durchzuführen gewesen sei. Die Frequenzverlagerung führe aus der Sicht Dritter nicht zu einer Verknappung des insgesamt zur Verfügung stehenden Frequenzspektrums, da das Spektrum vor und nach der Verlagerung mengenmäßig gleich sei. Das Recht auf eine diskriminierungsfreie Zuteilung sei nicht berührt. Bei der Frequenzverlagerung von Amts wegen handele es sich um ein gebräuchliches und unverzichtbares Instrument der Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung, von dem auch in anderen Bereichen, wie dem Bündelfunk, Betriebsfunk oder Richtfunk Gebrauch gemacht werde.

Die Beigeladene zu 1) hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat ausgeführt:

Die Klägerin sei nicht klagebefugt, soweit sie die Frequenzzuteilung begehre. Sie gehöre mangels entsprechender Widmung in den Nutzungsplänen nicht zum Kreis der Anspruchsberechtigten bei der Frequenzzuteilung. Der Klägerin fehle das Rechtsschutzbedürfnis, da sie keinen Antrag auf Einzelzuteilung von Frequenzen, sondern lediglich auf Zusicherung der Zuteilung gestellt habe. Die Klage sei unbegründet. Der streitgegenständliche Frequenzbereich sei entgegen der Auffassung der Klägerin auf europäischer Ebene harmonisiert. Die Beklagte sei europarechtlich verpflichtet, den Frequenzbereich für eine Nutzung durch digitalen zellularen Mobilfunk auszuweisen. Die Frequenzverlagerung sei rechtmäßig. Hierbei handele es sich um ein Rechtsinstitut sui generis. Nach Sinn und Zweck sei ein vorausgehendes Vergabeverfahren nicht vorgesehen. Selbst wenn es sich bei der Frequenzverlagerung um eine Einzelzuteilung handeln sollte, seien deren Voraussetzungen (§ 55 Abs. 1, 5 TKG) für die Beigeladene erfüllt. Die BNetzA habe zu Recht kein Vergabeverfahren gemäß § 55 Abs. 9 TKG durchgeführt. Auch wenn die BNetzA ein Vergabeverfahren hätte durchführen müssen, könne sich die Klägerin nicht darauf berufen, da § 55 Abs. 9 TKG nur die (potentiellen) Teilnehmer des Vergabeverfahrens schütze, zu denen die Klägerin mangels Ausweisung der Frequenzen im Nutzungsplan nicht gehöre.

Die Beigeladene zu 2) hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht:

Soweit die Klägerin die Frequenzzuteilung begehre, sei die Klage unzulässig, weil sie keinen entsprechenden Antrag gestellt habe. Im Übrigen sei die Klage unbegründet, weil die Klägerin keinen Anspruch auf Zuteilung der begehrten Frequenzen habe. Der Nutzungsplan sei rechtmäßig. Die Klägerin habe ihren Frequenzmehrbedarf nicht hinreichend konkret geltend gemacht. Die Frequenzverlagerung sei rechtmäßig. Die Entscheidung der BNetzA, kein Vergabeverfahren durchzuführen, sei, wie sich aus dem GSM-Konzept ergebe, ermessensfehlerfrei erfolgt. Die Klägerin sei auch nicht in subjektiven Rechten verletzt. Sie könne sich nicht auf eine Verletzung des § 61 TKG berufen. Das Vergabeverfahren sei der Aufstellung des Frequenznutzungsplans nachgelagert und diene der Umsetzung der Frequenzzuteilung gemäß § 55 TKG. Daher richte es sich nur an diejenigen, die entsprechend der Widmung im Nutzungsplan die Frequenzzuteilung erstrebten. § 55 TKG schütze nur die (potentiellen) Teilnehmer des Vergabeverfahrens. Hierzu gehöre die Klägerin nicht, da sie bei einem Vergabeverfahren von vornherein nicht zugelassen worden wäre.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Die Klägerin könne sich nicht auf eine Verletzung des Rechts auf Frequenzzuteilung nach § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG berufen. Die streitgegenständlichen Frequenzbereiche seien Gegenstand der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227. Wegen seiner Rechtsnatur als Verwaltungsvorschrift besitze der Frequenznutzungsplan nur eine mittelbare Außenwirkung. Der Nutzungsplan könne nur darauf überprüft werden, ob er ordnungsgemäß zustande gekommen und das Planungsermessen fehlerfrei ausgeübt worden sei. Die BNetzA habe die Regulierungsziele fehlerfrei abgewogen. Im Ergebnis sei die Widmung zu Gunsten des öffentlichen zellularen Mobilfunks rechtmäßig. Die Klägerin sei keine potentielle Teilnehmerin eines Vergabeverfahrens.

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Klägerin.

Während des Berufungsverfahrens lehnte die BNetzA mit Bescheid vom 13. Februar 2009 die von der Klägerin beantragte Verlängerung der Befristung in Ziff. 2.1 der Auflage 2 in den Frequenzverlagerungsbescheiden an die Beigeladenen ab. Den hiergegen erhobenen Widerspruch hat die Klägerin bislang nicht begründet. Mit Bescheid vom 1. April 2009 teilte die BNetzA der Klägerin zusätzliche Frequenzen des Frequenzbereichs 873 bis 880 MHz und 918 bis 925 MHz (TETRA 900 bzw. PMR/PAMR) zur Nutzung für das Betreiben des Funknetzes "Digitaler Eisenbahn-Betriebsfunk in GSM-R-Technik" bis zum 21. Dezember 2020 zu. Mit Bescheiden an die Beigeladenen vom selben Tag hob die BNetzA die Nutzungsauflage in den Frequenzverlagerungsbescheiden vom 3. Februar 2006 auf; die gegen diese Bescheide erhobenen Widersprüche hat die Klägerin bisher nicht begründet.

Die Klägerin wiederholt und vertieft im Berufungsverfahren ihr erstinstanzliches Vorbringen:

Sie habe gemäß § 55 Abs. 5 TKG und Art. 10 EG einen Anspruch auf Zuteilung der streitgegenständlichen Frequenzen oder zumindest einen Anspruch auf eine rechtmäßige Entscheidung hinsichtlich ihrer Zuteilung. Aus Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG folge die Befugnis, gerichtlich klären zu lassen, ob die BNetzA ein Vergabeverfahren nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG hätte durchführen müssen. Es fehle nicht am Rechtsschutzbedürfnis für das Klageverfahren. Die zwischenzeitlich erfolgte Widmung von Frequenzen für GSM-R sei im Verhältnis zu E-GSM nicht gleichwertig und kein Substitut. Das PMR/PAMR-Spektrum sei vor dem Jahr 2017 für sie und auch für andere Bahnen nicht nutzbar, obgleich sie die entsprechende ETSI-Spezifizierung vorantreibe und die Industrie mit einbezogen habe, um eine Nutzbarkeit in einigen Jahren zu gewährleisten. Die Ablehnung ihres Antrags auf Verlängerung der Befristung bis zum 31. Dezember 2016 in der Nutzungsauflage und deren Aufhebung seien rechtswidrig.

Die Klägerin hat ihren Klageantrag aus dem erstinstanzlichen Verfahren zunächst im Wesentlichen weiterverfolgt. Mit Schriftsatz vom 30. März 2009 hat sie ihren Antrag zu 4 abgeändert und die Zuteilung der Frequenzen im EGSMBand solange begehrt, bis sie die TETRA-900- bzw. PMR/PAMR-Frequenzen tatsächlich für den Bahnbetrieb in Nutzung nehmen könne, und hilfsweise unter 5a. die Verlängerung der Befristung in Ziff. 2.1 der Nebenbestimmung 2 in den Frequenzverlagerungsbescheiden beantragt. Mit Schriftsatz vom 18. Mai 2009 hat die Klägerin ihren Hilfsantrag zu 5a neu gefasst. Sie beantragt mit der Begründung, die neuen Anträge dienten der Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten, nunmehr,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 30. November 2007 zu ändern, die Frequenzverlagerungsbescheide der Beklagten vom 3. Februar 2006 gegenüber den Beigeladenen und die Widerspruchsbescheide vom 13. Juni 2006 aufzuheben, die Beklagte zu verpflichten, ihr die am 27. Juni 2005 beantragten weiteren Frequenzen im E-GSM-Band mit einem Spektrum von zwei mal fünf MHz solange zuzuteilen, bis sie die ihr unter dem 1. April 2009 zugeteilten Frequenzen 873 bis 876 MHz und 918 bis 921 MHz (TETRA 900) tatsächlich für den Bahnbetrieb nutzen kann, hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, ihren Antrag vom 27. Juni 2005 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,

5. hilfsweise zu 3) und 4)

a) die an die Beigeladenen gerichteten Änderungsbescheide vom 1. April 2009 (Aufhebung der Nebenbestimmung 2 in den Frequenzverlagerungsbescheiden vom 3. Februar 2006) aufzuheben,

b) die Beklagte zu verpflichten, die Befristung in Ziff. 2.1 der Nebenbestimmung 2 in den Frequenzverlagerungsbescheiden vom 3. Februar 2006 gegenüber den Beigeladenen jeweils bis zum 31. Dezember 2016 zu verlängern.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Mai 2008 habe sie den Frequenzbereich 873 bis 876 MHz und 918 bis 921 MHz im Frequenznutzungsplan für Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen gewidmet. Die zugeteilten Alternativfrequenzen für das Spektrum 870 bis 876 MHz und 915 bis 921 MHz seien entsprechend der Widmung für Bahnanwendungen geeignet.

Die Klageänderung sei bereits unzulässig, weil sie nicht sachdienlich sei. Die Frage der Verlängerung der Nebenbestimmung 2 stelle in Abgrenzung zu dem Streitgegenstand dieses Verfahrens einen anderen Streitgegenstand dar, der in einem eigenen Verfahren zu behandeln sei.

Die Beigeladene zu 1) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klage sei hinsichtlich aller Berufungsanträge unzulässig. Die Klägerin habe ihr Rechtsschutzziel erreicht, weil ihr die beantragten TETRA-900-Frequenzen zugeteilt worden seien. Dass die Klägerin die TETRA-900-Frequenzen angeblich erst ab dem Jahr 2017 nutzen könne, sei nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die Frage der Überbrückung eines geltend gemachten Frequenzbedarfs zwischen dem Ende der Wirksamkeit der Nebenbestimmung Nr. 2 des Frequenzverlagerungsbescheids und dem Beginn der tatsächlichen Nutzung sei nicht Gegenstand dieses Verfahrens, das die Frage einer Frequenzzuteilung im E-GSM-Band betreffe. Der neue Anfechtungs- und Verpflichtungsantrag sei nicht statthaft. Dieses Begehren sei ggf. in einem weiteren Verfahren zu verfolgen. Die Klageänderung sei unzulässig.

Die Beigeladene zu 2) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klageänderung sei unzulässig, da sie nicht sachdienlich sei. Es werde neuer Prozessstoff in das Verfahren eingeführt. Zudem fehle es an einem Vorverfahren. Der Vortrag zum Frequenzbedarf sei widersprüchlich. Die Klägerin habe die über Nebenbestimmung 2 nutzbaren E-GSM-Frequenzen nicht in Anspruch genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

1. Der Senat geht davon aus, das ein Rechtsschutzinteresse an der Durchführung des Klageverfahrens nach Erteilung der Frequenzen im Frequenzbereich 873 bis 876 MHz und 918 bis 921 MHz (TETRA 900 bzw. PMR/PAMR) durch Bescheid der BNetzA vom 1. April 2009 gegeben ist. Die Klägerin hat mit der Zuteilung dieser Frequenzen ihr Rechtsschutzziel nicht insgesamt erreicht, obgleich die ihr zugeteilten Frequenzen für das gesamte Spektrum 870 bis 876 MHz und 915 bis 921 MHz für Bahnanwendungen geeignet sind. Allerdings hat sich die Klägerin darauf berufen, dass die Nutzung der TETRA-900-Frequenzen mit geeigneten Geräten erst in einigen Jahren und wohl erst ab dem Jahr 2017 möglich sei.

2. Die Klägerin ist hinsichtlich des Klageantrags zu 2, der die Anfechtung der an die Beigeladenen erteilten Frequenzverlagerungsbescheide betrifft, klagebefugt.

Die Klage eines Konkurrenten - wie die der Klägerin ist gemäß § 42 Abs. 2 VwGO zulässig, wenn er geltend macht, durch den Verwaltungsakt möglicherweise in seinen Rechten verletzt zu sein. Das setzt, da er nicht Adressat des angefochtenen Bescheids ist, voraus, dass er die Verletzung einer Vorschrift behauptet, die ihn als Dritten zu schützen bestimmt ist.

Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 6 C 42.06 -, NVwZ 2008, 575, und vom 25. September 2008 - 3 C 35.07 -, DVBl. 2009, 44.

Konkurrieren mehrere Unternehmer um Frequenzen und trifft die BNetzA unter ihnen eine Auswahl, so kann eine Anfechtungsklage des einen gegen den an den anderen gerichteten begünstigenden Bescheid zulässig sein, wenn der Kläger eine Frequenzzuteilung erstreiten und nicht lediglich eine Zuteilung abwehren will. Mit der Drittanfechtungsklage begehrt der bei der Verteilung Übergangene nach Erschöpfung des zu verteilenden Kontingents, anstelle eines anderen, seiner Meinung nach zu Unrecht Begünstigten, in den Genuss der Begünstigung zu gelangen. Es geht also um eine Auswahlentscheidung bei begrenzten Kapazitäten und wegen der Erschöpfung des Kontingents zunächst um die Verdrängung eines Konkurrenten, ohne die das zusätzliche Begehren der eigenen Begünstigung von der Verwaltung nicht erfüllt werden kann. Primär ist aber der eigene Anspruch.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Mai 2009 13 A 424/08 -, DVBl. 2009, 983.

In der gegebenen Konkurrenzsituation kann das Verpflichtungsbegehren der Klägerin auf Frequenzzuteilung daher nur Aussicht auf Erfolg haben, wenn es ihr gelingt, die begünstigten Beigeladenen zu verdrängen, indem sie die Frequenzverlagerungsbescheide erfolgreich anficht.

Mit Rücksicht auf die Wahrung der Chancengleichheit aller Konkurrenten ist maßgeblicher Zeitpunkt der gerichtlichen Überprüfung derjenige der Entscheidung der Behörde und nicht derjenige der gerichtlichen Entscheidung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. Mai 2009 13 A 424/08 -, a. a. O.,; zum Konkurrentenschutz im Krankenhausplanungsrecht vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. November 2005 - 13 B 1569/05 u. a. -, NVwZ 2006, 481; zur Drittanfechtung in baurechtlichen Verfahren vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11. Januar 1991 - 7 B 102.90 -, NVwZ-RR 1991, 236, und vom 23. April 1998 - 4 B 40.98 -, NVwZ 1998, 1179 sowie Urteil vom 29. August 2007 - 4 C 2.07 -, BVerwGE 129, 209 = NVwZ 2008, 76.

Soweit § 55 Abs. 5 TKG im Wege des Frequenznutzungsplans Maßstäbe für die behördliche Auswahlentscheidung aufstellt, dienen sie nicht nur dem öffentlichen Interesse. Es liegt im Wesen einer Auswahlentscheidung, dass sie den Ausgewählten begünstigt und - als Kehrseite - seine Konkurrenten zurückweist. Wenn die Behörde zwischen mehreren Anbietern auswählt, betrifft ihre Entscheidung zwangsläufig die Rechte all dieser Anbieter. Die Klagebefugnis ergibt sich aus dem Recht jedes Verfahrensteilnehmers auf chancengleiche und diskriminierungsfreie Berücksichtigung seiner Interessen durch die BNetzA.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 26. Mai 2009 13 A 424/08 -, a. a. O.

Danach ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass dieses Teilhaberecht verletzt ist, weil die Klägerin, die wie die Beigeladenen bestimmte Frequenzen beansprucht, die begehrte Lizenz nicht erhalten hat.

Die Drittanfechtungsklage ist jedoch unbegründet. Die angefochtenen Frequenzverlagerungsbescheide der BNetzA vom 3. Februar 2006 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 13. Juni 2006 verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Aufhebung eines Verwaltungsakts im Rahmen einer (Dritt-)Anfechtungsklage ist erst dann geboten, wenn der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen subjektiven Rechten verletzt wird (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der einen Kläger nicht in seinen Rechten verletzt, unterliegt folglich nicht der Aufhebung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. März 2009 13 A 476/08 u. a. , N&R 2009, 134.

Die Rechtmäßigkeit der Frequenzverlagerungsbescheide, mit denen im Rahmen der bereits erteilten Nutzungsrechte für GSM-Frequenzen der Beigeladenen zu 1) die Funkfrequenzen von 880,1 MHz bis 885,1 (Unterband) sowie 925,1 MHz bis 930,1 MHz (Oberband) und der Beigeladenen zu 2) die Funkfrequenzen von 885,1 MHz bis 890,1 MHz (Unterband) sowie 930,1 MHz bis 935,1 MHz (Oberband) zugeteilt wurden, kann demnach dahinstehen; dies betrifft auch die Frage, ob die Rechtsgrundlage für die Frequenzverlagerung in § 52 Abs. 1, § 55 Abs. 1 TKG i. V. m. § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG gefunden werden kann. Die Klägerin kann sich bereits nicht auf eine Verletzung des Rechts auf Frequenzzuteilung berufen.

Das einschlägige materielle Zuteilungsrecht muss dem übergangenen Bewerber subjektive Rechtsmacht einräumen. Dem Aufhebungsanspruch kommt lediglich eine Hilfsfunktion zur Durchsetzung des primären Zuteilungsanspruchs zu. Ein aus dem subjektiven öffentlichen Recht resultierender Aufhebungsanspruch kommt also materiellrechtlich nur in Betracht, wenn ein eigener Zuteilungsanspruch des unterlegenen Konkurrenten hinreichend wahrscheinlich ist.

Vgl. Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a. a. O., § 42 Abs. 2 Rn. 303.

So liegt es bei der Klägerin nicht.

Grundlage der rechtlichen Prüfung ist § 55 TKG. Danach bedarf jede Frequenznutzung einer vorherigen Frequenzzuteilung, soweit in diesem Gesetz nichts anderes geregelt ist (§ 55 Abs. 1 Satz 1 TKG). Frequenzen werden nach Maßgabe der in § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG näher bezeichneten Voraussetzungen zugeteilt. Die Regelungstechnik und die Formulierungen in § 55 Abs. 5 TKG stellen klar, dass es sich bei der Frequenzzuteilung um eine gebundene Entscheidung handelt (vgl. auch Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste [Genehmigungsrichtlinie]); es besteht mithin bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen ein Anspruch auf Zuteilung. Die Einschränkung des § 55 Abs. 5 Satz 2 TKG, wonach der Antragsteller keinen Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz hat, ändert hieran nichts.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2008 13 A 2394/07 , DVBl. 2009, 51; Göddel, in: Geppert/Piepenbrock/Schütz/Schuster, a. a. O., § 55 Rn. 15; Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, § 55 Rn. 21; Wegmann, in: Säcker, TKG, 2. Aufl. 2009, § 55 Rn. 28.

Die Klägerin gehört jedoch nicht zu dem von § 55 TKG geschützten Personenkreis.

Gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG werden Frequenzen zugeteilt, wenn sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan ausgewiesen sind (Nr. 1), sie verfügbar sind (Nr. 2), die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist (Nr. 3) und eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist (Nr. 4).

Die Voraussetzungen der Nr. 1 sind für die von der Klägerin begehrte Zuteilung von Frequenzen für den Eisenbahn-Betriebsfunk (Mobilfunksystem GSM-R) nicht erfüllt, da die Frequenzen für die von ihr vorgesehene Nutzung nicht im Frequenznutzungsplan ausgewiesen sind.

Gemäß § 54 Abs. 1 TKG erstellt die BNetzA den Frequenznutzungsplan auf der Grundlage des Frequenzbereichszuweisungsplans unter hier im GSM-Konzept erfolgter - Berücksichtigung der in § 2 Abs. 2 TKG genannten Ziele, der europäischen Harmonisierung, der technischen Entwicklung und der Verträglichkeit von Frequenznutzungen in den Übertragungsmedien. Gemäß § 54 Abs. 2 Satz 1 TKG enthält der Frequenznutzungsplan die weitere Aufteilung der Frequenzbereiche auf die Frequenznutzungen sowie Festlegungen für diese Frequenznutzungen und nach Satz 2 kann er aus Teilplänen bestehen. Bei dem Frequenznutzungsplan handelt es sich um eine Verwaltungsvorschrift der BNetzA ohne unmittelbare Außenwirkung. Er ist deshalb gemäß der von ihrem Urheber gebilligten oder geduldeten Verwaltungspraxis auszulegen.

Statt vieler vgl. Wegmann, a. a. O., § 54 Rn. 4; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1995 2 C 19.94 , NVwZ-RR 1996, 47.

Der Frequenznutzungsplan unterliegt einer Inzidentkontrolle, soweit im Falle einer Entscheidung mit Außenwirkung oder im Rahmen der Auslegung anderer Vorschriften auf dessen Regelungen zurückzugreifen ist.

Vgl. Korehnke, in: Geppert/Piepenbrock/Schütz/ Schuster, a. a. O., § 54 Rn. 4.

Die Verwaltungspraxis der Beklagten zeigt, dass die Widmung nur den öffentlichen Mobilfunk betreffen sollte und betrifft.

Die streitgegenständlichen E-GSM-Bänder mit den Frequenzbereichen 880 bis 890 und 925 bis 935 MHz sind Gegenstand der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227. Nachdem das Bundesministerium der Verteidigung im März 2005 die militärische Nutzung dieser Frequenzbereiche aufgegeben hatte, wurde die bisher im Nutzungsplan vorgesehene Frequenznutzung "Militärische Funkanwendungen" durch die Nutzung "Digitaler zellularer Mobilfunk" ersetzt. Diese Widmung steht wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat - einer Zuteilung von Frequenzen an die Klägerin für den Eisenbahn-Betriebsfunk entgegen. Von dieser Widmung ist zum relevanten Zeitpunkt des Ergehens der angefochtenen Entscheidung und auch zum Zeitpunkt des Ergehens dieses Urteils nur der öffentliche digitale zellulare Mobilfunk erfasst. Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen fallen nicht darunter.

Das von der BNetzA veröffentlichte GSM-Konzept bezieht sich ausdrücklich nur auf den Mobilfunk, wie bereits die Überschrift "Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für den digitalen öffentlichen zellularen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz" zeigt. Auch die Anmerkungen zum Eckpunkt I, der die Umwidmung der Nutzungspläne zum Gegenstand hat, belegen eine Abgrenzung zwischen der Nutzung für digitalen zellularen Mobilfunk einerseits und dem Eisenbahnbetriebsfunk andererseits, wo es heißt: "Nach einer Gesamtschau sämtlicher Umstände ... muss der Widmung der E-GSM-Frequenzbänder für ‚digitalen zellularen Mobilfunk’ der Vorzug gegenüber einer Widmung für ‚Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen’ eingeräumt werden."

Vgl. Vfg. 88/2005 (ABl. 23/2005, S. 1852, 1856).

Dies stimmt mit dem Inhalt der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 überein.

Vgl. Vfg. 87/2005 (ABl. 23/2005, S. 1807).

Der Frequenznutzungsplan unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Diese ist darauf gerichtet, ob der Plan ordnungsgemäß zustande gekommen ist und ob das Planungsermessen fehlerfrei ausgeübt wurde.

Bei Planungsakten ist der Behörde grundsätzlich ein weiter gestalterischer Spielraum eingeräumt, der gerichtlicherseits nur in engen Grenzen auf Abwägungsfehler überprüft werden kann. Die Planungsentscheidung baut auf zukünftigen Entwicklungen auf, die sich einer exakten Beurteilung und damit einer exakten Vorhersage entziehen und daher eine Beurteilung und Wertung erfordern.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Juli 1978 - 4 C 79.76 u. a. , BVerwGE 56, 110, 123 = NJW 1979, 64; Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, Stand: 1. Juli 2009, § 40 Rn. 28 ff.

Eine fehlerhafte und damit rechtswidrige Abwägung liegt danach vor, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat, in die Abwägung an Belangen nicht eingestellt wurde, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss, die Bedeutung der betroffenen öffentlichen und privaten Belange verkannt wurde und der Ausgleich zwischen diesen Belangen in einer Weise vorgenommen wurde, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht.

Vgl. Decker, in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, Stand: 1. April 2009, § 114 Rn. 36, m. w. N.; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Auflage 2007, § 114 Rn. 35, m. w. N.

Wird eine in einer Planung enthaltene Prognose gerichtlich angegriffen, ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der dieser Entscheidung. Hat sich daher nachträglich die Sachlage bei einer auf einer Prognose beruhenden Entscheidung geändert, führt dies nicht zur nachträglichen Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung.

Vgl. Decker, a. a. O.; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 22. November 1994 - 1 C 22.93 , NVwZ-RR 1995, 325.

Abzuheben ist hinsichtlich Frequenzplanung auf den Zeitpunkt der Erstellung des GSM-Konzepts mit Vfg. 88/2005 vom 21. November 2005 (ABl. 23/2005, S. 1852). Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 FreqNPAV prüft die BNetzA die fristgemäß von den interessierten Kreisen vorgebrachten Anregungen und Bedenken zu einem Planentwurf. Die Pflicht, zu einem bestimmten Planungsergebnis zu gelangen, folgt hieraus freilich nicht.

Hiervon ausgehend sind relevante Fehler des Frequenznutzungsplans nicht gegeben. Die Widmung der streitgegenständlichen Frequenzen im Nutzungsplan für digitalen zellularen Mobilfunk ist nicht zu beanstanden.

Das Planaufstellungsverfahren wurde ordnungsgemäß durchgeführt. Die Klägerin hat hierzu auch keine rechtlichen Bedenken aufgezeigt.

Die Beklagte hat bei der Aufstellung des Frequenznutzungsplans die nach § 54 Abs. 1 TKG, § 2 FreqNPAV zu berücksichtigenden Belange erkannt und in der Begründung zum GSM-Konzept zum Ausdruck gebracht (vgl. Vfg. 88/2005).

Abwägungsfehler sind ebenfalls nicht erkennbar.

Die BNetzA hat dem Planungsbelang der europäischen Harmonisierung in der Abwägung eine entscheidende Rolle zugewiesen und eine Harmonisierung des streitgegenständlichen Frequenzbereichs zugunsten des öffentlichen Mobilfunks bejaht. Unter europäischer Harmonisierung im Sinne des § 54 Abs. 1 TKG ist die Harmonisierung von Frequenznutzungen im Rahmen der Conférence européenne des Administrations des postes et des télécommunications (CEPT - Europäische Konferenz der Verwaltung für Post und Telekommunikation) und der Europäischen Union zu verstehen.

Vgl. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des TKG, BTDrucks. 15/2316, S. 76.

Dies stimmt, wie bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, mit gemeinschaftsrechtlichen Maßgaben überein. Nach Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) fördern die Mitgliedstaaten die Harmonisierung der Nutzung von Funkfrequenzen in der Gemeinschaft; der Arbeit internationaler Organisationen ist in Bezug auf die Frequenzverwaltung nämlich gebührend Rechnung zu tragen (vgl. Art. 1 Abs. 3 der Entscheidung Nr. 676/2002/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen Rechtsrahmen für die Funkfrequenzpolitik in der Europäischen Gemeinschaft - Frequenzentscheidung). Demnach durfte sich die BNetzA insbesondere auf die Entscheidungen des Europäischen Funkausschusses (European Radiocommunications Committee - ERC) der CEPT vom 21. März 1997 beziehen, die in Ziff. 2 vorsieht, dass die E-GSM-Bänder ganz oder zum Teil als Erweiterungsband für (kommerzielle) GSM-Funkdienste verwendet werden sollen, wenn zusätzliches Spektrum für GSM-Funkdienste erforderlich ist. Schließlich ist eine entsprechende Harmonisierung zum großen Teil vollzogen, weil der E-GSM-Frequenzbereich in zahlreichen europäischen Staaten gemäß den ERC-Entscheidungen (94)01, (97)02 und (06)13 genutzt wird. Die Widmung für den Eisenbahn-Betriebsfunk würde demnach, wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, zu einem nationalen Alleingang führen, welcher der europäischen Harmonisierung zuwiderliefe.

Gegenläufige, diesen Harmonisierungsstand ändernde Maßnahmen der EU liegen nicht vor. Abgesehen davon, dass es auf eine gemeinschaftsrechtliche Entwicklung nach Ergehen des angegriffenen Verwaltungsakts nicht ankommt, haben die Parameter der europäischen Harmonisierung entgegen der Auffassung der Klägerin auch keine Änderung erfahren. Der Rat der für Telekommunikation zuständigen Minister hat vielmehr am 27. Juli 2009 wie bereits vorher das Europäische Parlament der neugefassten GSM-Richtlinie hinsichtlich der Nutzung der Funkfrequenzen, die für Mobilfunkdienste benötigt werden, zugestimmt; die geänderte Richtlinie wird voraussichtlich im Oktober 2009 in Kraft treten. Die Neufassung der GSM-Richtlinie 87/372/EWG, die einen Teil des 900-MHz-Bands reserviert, soll die Nutzung dieses Bands nicht allein wie bislang für GSM-Netzzugangssysteme wie z. B. Mobiltelefone ermöglichen, sondern auch die Bereitstellung schnellerer europaweiter Dienste wie mobiles Internet erlauben, ohne aber den Fortbestand der GSM-Dienste in Frage zu stellen. Alles in allem liegen keine gemeinschaftsrechtlichen Regelungen vor, die die streitgegenständlichen Frequenzbereiche auf europäischer Ebene für den Eisenbahn-Betriebsfunk vorsehen.

Schließlich fehlt es an einer Harmonisierung für ein GSM-R-Erweiterungsband. Die Richtlinien 96/48/EG des Rates vom 23. Juli 1996 zur Interoperabilität der transeuropäischen Hochgeschwindigkeitsbahnsysteme und die Richtlinie 2001/16/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. März 2001 über die Interoperabilität des konventionellen Eisenbahnsystems, die das Europäische Eisenbahnverkehrsleitsystem (European Rail Traffic Management System - ERTMS), dessen Bestandteil GSM-R ist, einführen, stehen der Widmung für öffentlichen Mobilfunk nicht entgegen. Vielmehr bestimmen sie, dass die jeweilige Richtlinie unbeschadet anderer einschlägiger Gemeinschaftsbestimmungen gilt, so dass die Vorgaben der Rahmenrichtlinie in Verbindung mit der Frequenzentscheidung nicht verdrängt werden. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist aus den Rechtsgrundlagen für die einschlägigen Richtlinien kein Vorrang der Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen gegenüber dem öffentlichen Mobilfunk abzuleiten. Wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, kann ein materieller Vorrang des auf diesen Rechtsgrundlagen beruhenden Sekundärrechts nicht mit dem Vorrangverhältnis der Rechtssetzungskompetenzen begründet werden. Die in Art. 156 EG geregelte Rechtssetzungskompetenz ist zwar die gegenüber Art. 95 EG speziellere Rechtsgrundlage. Art. 156 EG ist aber nicht höherrangig in dem Sinne, dass die auf Art. 95 EG beruhende Rahmenrichtlinie 2002/21/EG gegenüber den Richtlinien zur Interoperabilität transeuropäischer Netze im Sinne einer Normenhierarchie nachrangig wäre.

Vgl. auch Herrnfeld in: Schwarze, EUKommentar, 2. Auflage 2009, Art. 95 Rn. 13, m. w. N.

Auf die Frage, ob die BNetzA im Klageverfahren Planerwägungen nachgeschoben hat, kommt es nicht an. Denn bereits im GSM-Konzept haben die anzustellenden Planerwägungen ihren hinreichenden Ausdruck gefunden. Die im Klageverfahren angeführten Erwägungen wiederholen und bestätigen die im GSM-Konzept gemachten Ausführungen der BNetzA zu der europäischen Harmonisierung des streitigen Frequenzbereichs.

Der BNetzA hat bei ihrer Abwägung die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG, soweit sie thematisch einschlägig sind, im GSM-Konzept ausreichend berücksichtigt. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden. Der Senat kann sich auf die Ausführung zusätzlicher Erwägungen beschränken.

Bezogen auf das Regulierungsziel der Wahrung der Nutzerinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG) ist die Überlegung der BNetzA einer Gleichrangigkeit der Gewährleistungsaufträge des Art. 87f Abs. 1 GG und Art. 87e Abs. 4 Satz 1 GG zutreffend. Bei der Erfüllung seiner Gewährleistungspflichten hat der Bund einen weiten Gestaltungsspielraum.

Vgl. Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Bonner Grundgesetz, Kommentar, Band 3, 4. Aufl. 2001, Art. 87e Rn. 67 f., 74 m. w. N. und Art. 87f Rn. 20 ff.; Remmert, in: Epping/Hillgruber, BeckOK GG, Stand: 15. Juli 2009, Art. 87e Rn. 19 und Art. 87f Rn. 8 f.

Das Grundgesetz hat keinem der beiden Infrastruktursicherungsaufträge Vorrang eingeräumt; ein derartiger allgemeiner Vorrang wäre im System des Grundgesetzes auch kaum ableitbar und begründbar. Demnach ist ein angemessenes Verhältnis beider Gewährleistungsaufträge zueinander herzustellen. Dies ist vorliegend geschehen, indem die BNetzA im Rahmen der Verlagerung der Frequenzen mit einer Nebenbestimmung sichergestellt hatte, dass die Beigeladenen der Klägerin das erforderliche Spektrum in den E-GSM-Bändern zur Verfügung stellen mussten.

Die BNetzA hat zu Recht der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) besonderes Gewicht beigemessen. Die Vorschrift dient der Förderung des Wettbewerbs im Bereich des Angebots von Telekommunikationsdiensten und -netzen gegenüber der Öffentlichkeit. Demgegenüber stellen "Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen" kein wettbewerbliches Angebot eines TK-Dienstes oder -Netzes gegenüber der Öffentlichkeit dar - jedenfalls nicht unmittelbar -, sondern Betriebsfunk.

Ein Abwägungsfehler ist auch hinsichtlich der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG) nicht gegeben. Da für das European Train Control System (ETCS) als Komponente eines einheitlichen europäischen Eisenbahnverkehrsleitsystems und GSM-R als zweite technische Komponente einer digitalen Bahntechnologie eine einheitliche europäische Lösung gefunden werden soll, die Frequenzen aus den E-GSM-Bändern in zahlreichen europäischen Ländern aber vergeben worden sind, stehen diese für eine einheitliche europäische Lösung des "Eisenbahnfunkverkehrs" nicht mehr zur Verfügung. Folge ist, dass entsprechende Investitionen in diesem Bereich nicht effizient wären.

Auch das nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG anzustrebende Ziel der Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Nutzung von Frequenzen ist gewahrt, da die Widmung für den digitalen zellularen Mobilfunk mit der entsprechenden Widmung und Nutzung des Spektrums in anderen Mitgliedstaaten übereinstimmt.

Soweit sich die Klägerin auf das Regulierungsziel der Wahrung der öffentlichen Sicherheit (§ 2 Abs. 2 Nr. 9 TKG) beruft, kam diesem Aspekt im GSM-Konzept keine Bedeutung zu, weil die Klägerin, was sie nicht substantiiert bestreitet, aufgrund der im Jahr 2000 erfolgten Zuteilung von Frequenzen für den digitalen Eisenbahn-Betriebsfunk GSMR ausreichend mit Frequenzkapazitäten versorgt ist, um den Bahnfunk gewährleisten zu können.

Nach alledem ist die Widmung zugunsten des öffentlichen zellularen Mobilfunks rechtmäßig. Dies hat zur Folge, dass die Klägerin keinen eigenen Zulassungsanspruch für Bahnfunk hat. Die Klägerin kann sich deshalb nicht auf eine Verletzung des Rechts auf Frequenzzuteilung berufen.

Die Klägerin ist ebenfalls nicht in dem Recht aus § 55 Abs. 9 i. V. m. § 61 TKG verletzt, da sie nicht zum von § 55 Abs. 9 TKG geschützten Personenkreis gehört. Bezogen auf die Drittanfechtung von Frequenzzuteilungen beschränkt sich die aus dem Diskriminierungsverbot ableitbare drittschützende Wirkung dieser Vorschriften auf die potentiellen Teilnehmer eines Vergabeverfahrens. Teilnehmer eines solchen Vergabeverfahrens können nur diejenigen Bewerber sein, die die Zuteilung von Frequenzen in Übereinstimmung mit der Widmung im Frequenznutzungsplan begehren. Diese Voraussetzungen erfüllt die Klägerin indessen nicht.

Schließlich kann die Klägerin nicht geltend machen, in dem Recht aus § 59 TKG verletzt zu sein. Nach dieser Vorschrift können Frequenzen, bei denen eine effiziente Nutzung durch einen Einzelnen nicht zu erwarten ist, auch mehreren zur gemeinschaftlichen Nutzung zugeteilt werden. Da die Klägerin die allgemeinen Frequenzzuteilungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG wegen fehlender Ausweisung der vorgesehenen Nutzung im Frequenznutzungsplan nicht erfüllt, kommt ein Recht auf gemeinsame Frequenzzuteilung von vornherein nicht in Betracht.

3. Hinsichtlich des Klageantrages zu 3. hat die Klage ebenfalls keinen Erfolg.

Allerdings hat die Klägerin ein Rechtsschutzinteresse für den Klageantrag zu 3., obgleich sie einen Antrag auf Frequenzzuteilung im Verwaltungsverfahren nicht ausdrücklich gestellt hat, sondern nur einen Antrag auf Zusicherung auf Zuteilung von weiteren Frequenzen im E-GSM-Band. Die Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage hängt zwar grundsätzlich von einem vorher im Verwaltungsverfahren erfolglos gestellten Antrag auf Vornahme des eingeklagten Verwaltungsakts ab.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 6 C 42.06 -, NVwZ 2008, 575; OVG NRW, Beschluss vom 26. Mai 2009 13 A 424/08 -, a. a. O.

Der Antrag auf Zusicherung auf Zuteilung von weiteren Frequenzen genügt indes den Erfordernissen, weil die gleichen rechtlichen Maßstäbe bei der Bescheidung der Anträge nach dem Telekommunikationsgesetz maßgeblich sind.

Die Klägerin hat jedoch aus den genannten Gründen keinen Anspruch auf Zuteilung der begehrten Frequenzen in dem gemäß der Klageänderung beantragten zeitlichen Umfang (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der Ablehnungsbescheid vom 3. Februar 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Juni 2006 ist rechtmäßig. Entsprechendes gilt für eine Beteiligung der Antragstellerin an einem noch durchzuführenden Vergabeverfahren.

4. Soweit die Klägerin mit ihrem hilfsweise gestellten Klageantrag zu 4. eine Neubescheidung erstrebt, bleibt ihre Klage ohne Erfolg. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Zuteilung der Frequenzen, da sie sich weder auf § 55 Abs. 5 TKG noch auf § 55 Abs. 9 i. V. m. § 61 TKG berufen kann.

5. Auch der weitere Hilfsantrag zu 5 hat keinen Erfolg. Einerseits ändert er die Klage unzulässig ab; andererseits ist der Hilfsantrag unbegründet.

Eine Klageänderung ist zulässig, wenn die übrigen Beteiligten (§ 63 VwGO) einwilligen, was nicht geschehen ist, oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält (§ 91 Abs. 1 VwGO). Auch die letztere Voraussetzung ist nicht gegeben. Von der Sachdienlichkeit ist auszugehen, wenn der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt und die Klageänderung der endgültigen Ausräumung des sachlichen Streitstoffs dient und deshalb ein weiterer Prozess vermieden wird.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 1970 - IV C 28.67, NJW 1970, 1564, und vom 22. Februar 1980 - IV C 61.77 -, DVBl. 1980, 598; Ortloff/Riese, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, a. a. O., § 91 Rn. 61; Wolff, in: Posser/ Wolff, a. a. O., § 91 Rn. 26 f., m. w. N.

Das ist hier nicht der Fall. Die unter Ziff. 5. a) begehrte Aufhebung der an die Beigeladenen gerichteten Bescheide vom 1. April 2009, die die Nebenbestimmung 2 im Frequenzverlagerungsbescheid aufheben, ist bislang in diesem Verfahren nicht behandelt worden. Die Aufhebung der Auflage hängt nach Ziff. 2.2 des Frequenzverlagerungsbescheids von entsprechenden Voraussetzungen ab. Ob diese gegeben sind, haben die Beteiligten in diesem Klageverfahren bislang nicht erörtert. So liegt es auch hinsichtlich der unter Ziff. 5. b) hilfsweise begehrten Verlängerung der Nebenbestimmung 2. Sie ist in Abgrenzung zu dem Verpflichtungsantrag nach Ziff. 3 ein neuer Streitgegenstand. Die Rechtsgrundlage der Auflage ergibt sich nämlich aus § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG, wonach die Frequenzzuteilung zur Sicherung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der Frequenzen mit Nebenbestimmungen versehen werden kann.

Der Hilfsantrag muss darüber hinaus auch in der Sache ohne Erfolg bleiben. Sowohl der Anfechtungsantrag (Ziff. 5. a) als auch der Verpflichtungsantrag (Ziff. 5. b) sind unbegründet.

Die Voraussetzung für eine Aufhebung der Nutzungsauflage liegen nach allem Anschein vor. In dem Frequenzverlagerungsbescheid hatte die BNetzA unter Ziff. 2 den Beigeladenen aufgegeben, Eisenbahninfrastrukturunternehmen Frequenzen in dem zugeteilten E-GSM-Frequenzbereich in dem Umfang zur Nutzung zu überlassen, der erforderlich ist, damit es seine gesetzlichen Pflichten zum Betreiben eines Mobilfunknetzes nach dem GSM-R-Standard erfüllen kann, und der nicht durch die ihm zuteilten Frequenzen abgedeckt ist und unter Einsatz frequenzeffizienter sowie zugelassener oder zulassungsfähiger Techniken nicht abgedeckt werden kann. Unter Ziff. 2.2 waren die Voraussetzungen geregelt, unter denen eine Aufhebung der Nutzungsauflage zulässig war. Einschlägig ist hier Ziff. 2.2.2. Danach war die bis zum 31. Dezember 2009 befristete Auflage aufhebbar, wenn der Klägerin über die Zuteilung der Frequenzen von 876 bis 880 MHz und 921 bis 925 MHz hinaus für Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen bedarfsgerecht zugeteilt werden. So liegt es hier, weil die BNetzA der Klägerin für Zwecke des Bahnfunks taugliche Frequenzen im TETRA-900-Bereich mit Bescheid vom 1. April 2009 zugeteilt hat. Dass die Frequenzen im TETRA-900-Bereich für den Bahnfunk auch geeignet sind, ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. Die Klägerin beruft sich lediglich darauf, dass dieses Spektrum vor dem Jahr 2017 für sie mangels geeigneter Geräte nicht nutzbar sei.

Der geltend gemachte Anspruch auf Verlängerung der Nutzungsfrist bis Ende des Jahres bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Die Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 Satz 1 TKG sind nicht gegeben. Die Klägerin hat ihr Vorliegen auch nicht schlüssig dargetan. Die in ihrer Wirkungsdauer verlängerte Nutzungsauflage würde nicht der Sicherung einer effizienten und störungsfreien Nutzung der Frequenzen dienen. Die zum Zeitpunkt des Ergehens der Nutzungsauflage vom 3. Februar 2006 von der BNetzA bejahten Voraussetzungen liegen mit Rücksicht auf die der Klägerin nunmehr im TETRA-Bereich zugewiesenen Frequenzen nicht (mehr) vor. Im Übrigen zeigt die oben dargestellte Entwicklung im Bereich der Europäischen Union, dass die Nutzung von Frequenzen im E-GSM-Bereich für den Bahnfunk ausscheidet. Aspekte der Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit (§ 2 Abs. 2 Nr. 9 TKG) sind außerdem nach Zuteilung der Frequenzen im TETRA-900-Bereich nicht mehr ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind für erstattungsfähig zu erklären, weil sie eigene Anträge gestellt und sich damit dem Kostenrisiko aus § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt haben. Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2, § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Urteil v. 16.09.2009
Az: 13 A 161/08