Oberlandesgericht Schleswig:
Urteil vom 31. Mai 2007
Aktenzeichen: 5 U 177/06

(OLG Schleswig: Urteil v. 31.05.2007, Az.: 5 U 177/06)

Tenor

Die Berufung der Beklagten und ihrer Streithelferin gegen das am 17. Oktober 2006 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen II des Landgerichts Lübeck € 11 O 38/06 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung der Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Klägerin als Hauptaktionärin und der Kläger als Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten, einer nicht börsennotierten Aktiengesellschaft, begehren die Feststellung der Nichtigkeit sämtlicher am 25. März 2006 in einer Haupt-/Vollversammlung der Beklagten gefassten Beschlüsse, hilfsweise erklären sie die Anfechtung und ganz hilfsweise die Erledigung in der Hauptsache.

Bei der Beklagten handelt es sich um ein von Herrn Kl. T. gegründetes mittelständisches Unternehmen aus O., das zunächst unter T. Schweißtechnik GmbH firmierte. Kl. T. war auch deren einziger Geschäftsführer. Nach Umwandlung in eine Aktiengesellschaft wurde er der alleinige Vorstand. Das Grundkapital betrug 512.000,00 Euro, aufgeteilt in 512.000 vinkulierte Namensaktien im Nennwert von je 1,00 Euro. Hiervon hielt T. direkt 81.290 Aktien und indirekt über die T. Beteiligungsgesellschaft mbH - die Streithelferin -, die T. Verwaltungs GmbH und die Kl. T. GmbH weitere 302.080 Aktien.

Am 29. Januar 2001 vereinbarten die Klägerin zu 1. und die "Altaktionäre" der Beklagten, dass sich die Klägerin zu 1. an der Beklagten beteilige. Dies geschah durch eine Beteiligungsvereinbarung vom 29. Januar 2001 (Anlage K 1 im Anlagenheft) und einen Anteilskaufvertrag (Anlage K 2 im Anlagenheft). Mit letzterem erwarb die Klägerin zu 1. den einzigen Geschäftsanteil an der T. Verwaltungs GmbH, die ihrerseits 128.000 Aktien an der Beklagten hielt. Die T. Verwaltungs GmbH firmierte später in G. Industriebeteiligungs-GmbH um. Die Klägerin zu 1. und die T. Verwaltungs GmbH vereinbarten mit den Altaktionären in der Beteiligungsvereinbarung K 1 den Erwerb von 256.000 Aktien der Beklagten im Wege einer Kapitalerhöhung. Auf diese Weise erwarb die Klägerin zu 1. also direkt 256.000 Aktien der Beklagten und indirekt über den Erwerb der heutigen G. Industriebeteiligungs-GmbH weitere 128.000 Aktien der Beklagten. Sie hielt damit insgesamt 50 % der Aktien der Beklagten.

In § 5 Abs. 4 S. 1 der Beteiligungsvereinbarung wurde niedergelegt, dass sich die Vertragspartner darüber einig seien, dass die Klägerin zu 1. die unternehmerische Führung der Gesellschaft übernehmen solle, sobald Herr Kl. T. nicht mehr als Vorstand der Gesellschaft operativ tätig sei.

Am 31. Januar 2001 wurde eine neue Satzung beschlossen. Insoweit wird auf die Anlage K 12 im Anlagenheft Bezug genommen.

Entsprechend der 50 %igen Beteiligung der Klägerin sowie der "Altaktionäre" entsandten diese jeweils 3 Mitglieder in den Aufsichtsrat.

Am 1. Februar 2001 wurde ein neuer Vorstandsdienstvertrag mit Herrn Kl. T., geschlossen. Wegen des Inhalts wird auf die Anlage K 11 im Anlagenheft Bezug genommen. In § 3 Ziffer 1. c) wurde eine 10 %ige Tantieme vom körperschaftssteuerpflichtigen Gewinn vereinbart, fällig ein Monat nach Feststellung des Jahresabschlusses.

Im September 2004 übte die Klägerin zu 1. aufgrund § 2 des Anteilskaufvertrages vom 29. Januar 2001 (K 2, S. 5) eine entsprechende Option aus. Es war für den Fall, dass sich im Nachhinein herausstellen würde, dass die Betriebsergebnisse in den Jahren 2000 bis 2003 nicht den Erwartungen entsprechen würden, eine nachträgliche Anpassung des Kaufpreises vereinbart worden. Diese sollte durch Ausübung eines Optionsrechts auf 46.080 Aktien erfolgen. Dementsprechend übte die Klägerin diese Option aus und ließ sich die Aktien zuweisen. Die "Altaktionäre" vertraten jedoch die Auffassung, dass die Ausübung des Optionsrechts unzulässig sei. Sie meinten, dass erst feststehen müsse, ob und ggf. in welcher Höhe ein zusätzlicher Kaufpreis für diese Aktien zu zahlen sei. Dies sei durch ein Schiedsgutachten zu ermitteln. Darüber wurde ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren vor dem Landgericht Hamburg und in dem Berufungsrechtszug vor dem Oberlandesgericht Hamburg geführt. Es wurde im Rahmen einer Erledigungsfeststellung entschieden, dass die Klägerin zu 1. das Optionsrecht nicht habe ausüben dürfen, bevor ein Schiedsgutachten vorliege und der ggf. zusätzlich zu zahlende Kaufpreis für die Aktien feststehe. Insoweit wird auf die Urteile vom 25. August 2005 (B 2 = Bl. 67 ff. d. A.) und vom 28. Februar 2006 (B 1 = Bl. 57 ff. d. A.) Bezug genommen.

In der Hauptsache entschied das Landgericht Hamburg am 16. Juni 2006, dass die Klägerin verpflichtet sei, die 46.080 Aktien an die Kl. T. GmbH zurückzugeben. Hiergegen hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 7. August 2006 Berufung eingelegt. Die Aktien sind mittlerweile bei einem Notar hinterlegt.

Es kam auch zu weiteren Streitpunkten zwischen den Altaktionären und der Klägerin. Die Klägerin versuchte entsprechend § 5 Abs. 1 der Beteiligungsvereinbarung (K 1) einen neuen bzw. weiteren Vorstand zu benennen, was jedoch am Widerstand der "Altaktionäre" scheiterte.

Am 25. Oktober 2004 übersandte die Klägerin eine e-Mail an die Beklagte. Adressat war Kl. T., der Vorstand der Beklagten. Unter "cc" wurden die Zeugen R. und P. aufgeführt. Das Schreiben wurde von dem Kläger zu 2. in seiner damaligen Eigenschaft als Geschäftsführer der Klägerin zu 1. übersandt. Herr R. war kaufmännischer Leiter der Beklagten. Wegen des Inhalts dieser e-Mail wird auf die Anlage K 16 im Anlagenheft Bezug genommen. Mit dieser e-Mail übersandte die Klägerin zwei Anlagen, zum einen den Entwurf des Jahresabschlusses 2004 sowie ein weiteres Schreiben vom 25. Oktober 2004 ("Spreadsheet"). Dieses Schreiben - K 8 und K 16 Anlagenheft - war an Herrn T. als Vorstand der Beklagten gerichtet. Darin wurde mitgeteilt, dass aufgrund der getroffenen Vereinbarung die Klägerin zu 1. nunmehr direkt und indirekt 56 % der Aktien an der Beklagten halte. Die e-Mail mit den Anlagen ging zumindest bei Herrn R. ein. Im Übrigen ist dies umstritten. Das in der Anlage beigefügte Schreiben vom 25. Oktober 2004 wies einen Unterschriftszug des Klägers zu 2. auf, der in das Schreiben eingescannt worden war.

Zu der Hauptversammlung vom 14. Juli 2005 wurde u. a. Kl. T. geladen, obwohl er bis dahin seiner Mitteilungspflicht nach § 20 AktG nicht nachgekommen war. Die Klägerin zu 1. verweigerte in der Hauptversammlung die Zustimmung zum Jahresabschluss 2004, da nach ihrer Auffassung dieser nicht werthaltige Forderungen aufwies. Insoweit wird auf das Protokoll vom 14. Juli 2005 (K 10 im Anlagenheft, insbesondere TOP 7 S. 8 des Protokolls) Bezug genommen. Im Rahmen dieser Hauptversammlung wurden auch Vorwürfe gegen Kl. T. laut, die ihn bewogen, das Vorstandsmandat nicht zu verlängern.

Man konnte sich nach dem Ausscheiden des Kl. T. aus dem Vorstand im Januar 2006 nicht auf einen neuen Vorstand einigen, so dass das Registergericht einen Notvorstand in Person des Rechtsanwalts B. bestellte.

Kl. T. ließ sich die Tantieme für 2004 auszahlen, musste sie im März 2006 jedoch auf Betreiben des Vorstandes B. zurückzahlen, da der entsprechende Jahresabschluss noch nicht festgestellt worden war.

Mit Schreiben vom Donnerstag, 23. März 2006, machte Kl. T. gegenüber dem Notvorstand B. eine Mitteilung im Sinne des § 20 Abs. 1 AktG (K 4 im Anlagenheft). In dem Schreiben erbat er Auskunft, ob bei der Gesellschaft andere Meldungen nach § 20 AktG, insbesondere Meldungen der "G.-Gruppe" vorlägen.

Mit Schreiben vom folgenden Tag bestätigte der Notvorstand den Eingang des vorgenannten Schreibens und teilte auf die letztgenannte Nachfrage mit, er könne nach der heute erfolgten Durchsicht der Unterlagen der Gesellschaft "nicht feststellen, ob und welche Meldungen der Aktionäre Vermögensverwaltung Erben Dr. Karl G. bzw. G. Industriebeteiligungs-GmbH vorliegen" würden. Er - der Vorstand - habe beide Gesellschaften entsprechend informiert und werde auch in der nächsten Woche weitere Personen befragen. Insoweit wird auf die Anlage K 5 im Anlagenheft Bezug genommen. Diese Aufklärung setzte der Vorstand B. mit Schreiben vom selben Tag (K 6) um.

Am Samstag, dem 25. März 2006, fand eine außerordentliche Hauptversammlung der "Altaktionäre" sowie der im Jahre 2002 bzw. 2003 hinzugetretenen Kleinaktionäre K. und G. (Anlage K 3 im Anlagenheft) bei dem Notar Winterstein in Ahrensburg statt. Insoweit wird auf das Protokoll in der Anlage K 9 im Anlagenheft Bezug genommen.

Diese Hauptversammlung fand ohne Ladung und Kenntnis der Geschäftsleitung der Klägerin zu 1., der Verantwortlichen der G. Industriebeteiligungs-GmbH, des Notvorstandes und des Aufsichtsrates, dessen Mitglied der Kläger zu 2. war und ist, statt.

Grundlage war, dass der Versammlungsleiter der Hauptversammlung davon ausging, dass von der Klägerin zu 1. keine Meldung nach § 20 AktG vorliege und deshalb insoweit ein zeitweiliger Rechtsverlust eingetreten sei, so dass die Verantwortlichen der Klägerin zu 1. und der G. Industriebeteiligungs-GmbH nicht zu der Hauptversammlung geladen werden müssten. Die Hauptversammlung wurde mithin als Vollversammlung im Sinne des § 121 Abs. 6 AktG gewertet. Die anwesenden Teilnehmer erklärten sich damit einverstanden, dass die Hauptversammlung abgehalten werde. Auf die Einhaltung aller durch Gesetz oder Satzung für die Einberufung, Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung vorgeschriebenen Formen, Fristen, Beschlussvorschläge, Berichte und Bekanntmachungen wurde einstimmig verzichtet.

Ferner wurden mehrere Beschlüsse gefasst:

Es wurde die Erhöhung des Grundkapitals der Beklagten durch Einbringung einer Bareinlage von 768.000,00 Euro auf 1.018.000,00 Euro durch Ausgabe von 250.000 neuen Namensaktien mit einem Nennwert von 1,00 Euro pro Aktie und demselben Ausgabebetrag beschlossen. Das alleinige Zeichnungsrecht sollten insoweit die anwesenden/vertretenen Aktionäre haben. Andere Personen - die Klägerin zu 1. und die G. GmbH - wurden vom Bezugsrecht ausgeschlossen.

Für den Fall der Unwirksamkeit des Bezugsrechtsausschlusses wurde beschlossen, dass das Bezugsrecht der anwesenden/vertretenen Aktionäre um die neuen Aktien, die dem oder den meldepflichtigen Aktionären zugestanden hätte, zu erhöhen sei.

Ferner wurde der Jahresabschluss 2004 festgestellt. Außerdem wurde eine salvatorische Kl.el beschlossen.

Am Montag, den 27. März 2006, übersandte die Klägerin zu 1. dem Beklagten vorsorglich eine Anzeige nach § 20 AktG. Insoweit wird auf die Anlage K 7 im Anlagenheft Bezug genommen.

Im März/Anfang April 2006 wurde das erhöhte Kapital von 250.000,00 Euro gezeichnet und eingezahlt.

Mit am selben Tag eingehender Klage vom 24. April 2006 ist die vorliegende Nichtigkeitsfeststellungs- bzw. Anfechtungsklage bei Gericht eingegangen und der Klägerin am 28. April zugestellt worden.

In der Hauptversammlung der Beklagten vom 27. Juni 2006 wurde unter Beteiligung aller Aktionäre einstimmig beschlossen, die Gesellschaft aufzulösen, den Geschäftsbetrieb der Beklagten stillzulegen und das Vermögen zu verwerten. Wegen des weiteren Inhalts wird auf das notariell beurkundete Protokoll (Anlage B 4 = Bl. 85 ff. d. A. = K 18) Bezug genommen. Im Protokoll wird die Frage, was mit der im März 2006 beschlossenen Kapitalerhöhung geschehen solle, nicht berührt. Der Vorstand kündigte in der Hauptversammlung an, dass er die Kapitalerhöhungsbeschlüsse mitsamt dem Auflösungsbeschluss zur Eintragung anmelden werde. Insoweit wird ergänzend auf die Niederschrift über die Sitzung des Aufsichtsrats und der Aktionäre Anlagen K 19, S. 2 = N 2 = Bl. 159 ff. d. A., insbesondere 160 d. A., und die Niederschrift über die Hauptversammlung K 19, S. 13 im Anlagenheft, Bezug genommen.

Mit Schreiben des Klägervertreters vom 29. Juni 2006 forderte die Klägerin den Notvorstand auf, die Kapitalerhöhung wegen der mit dem Auflösungsbeschluss einhergehenden konkludenten Aufhebung des Kapitalerhöhungsbeschlusses nicht einzutragen. Insoweit wird auf die Anlage K 20 im Anlagenheft Bezug genommen.

Im August 2006 bewirkten Zeitungsberichte über die bevorstehende Auflösung der Beklagten finanzielle Turbulenzen, deren Umfang streitig sind.

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, die Beschlüsse vom 25. März 2006 seien nichtig, hilfsweise aber wirksam angefochten. Für den Fall. dass das Gericht wegen der Auflösung der Gesellschaft von einer Erledigung ausgehe, haben sie den Rechtsstreit in der Hauptsache weiter hilfsweise für erledigt erklärt.

Sie haben hierzu behauptet, das Schreiben vom 25. Oktober 2004 sei nicht nur Herrn R., der ihrer Meinung nach ein geeigneter Empfangsbote sei, sondern auch dem damaligen Vorstand Kl. T. zugegangen. Dies sei daraus zu schließen, dass die e-Mail vom 25. Oktober 2004 auch einen Entwurf bezüglich des Jahresabschlusses enthalten habe, der kurze Zeit später an sie - die Klägerin zu 1. - zurückgesandt worden sei, was insoweit unstreitig ist.

Die im August 2006 wegen des Zeitungsartikels eingetretenen Finanzprobleme habe der Notvorstand B. kurzfristig lösen können. Es habe damals keine wirklichen Finanzprobleme gegeben, insbesondere seien die eingezahlten 250.000,00 Euro nicht notwendig gewesen, um die Gesellschaft liquide zu halten.

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, die Beschlüsse vom 25. März 2006 seien nach § 241 Nr. 1 AktG nichtig, da sie in einer Hauptversammlung gefasst worden seien, die unter Verstoß gegen die Ladungsformalitäten des § 121 AktG und § 9 der Satzung der Beklagten einberufen worden sei.

§ 20 Abs. 7 AktG greife nicht ein, da die schriftliche Mitteilung vom 25. Oktober 2004 den Anforderungen des § 20 Abs. 1 AktG genügt habe. Insbesondere genüge auch eine eingescannte Unterschrift dem Beweis- und Dokumentationszweck des § 20 AktG. Im Übrigen habe die Beklagte die Beteiligungsverhältnisse genau gekannt, was insoweit unstreitig ist. Dass die Beklagte die entsprechenden Angaben nicht in den Geschäftsblättern veröffentlicht habe, was insoweit unstreitig ist, könne nicht zu ihren - der Klägerin zu 1. - Lasten gehen. Im Übrigen könne § 20 Abs. 7 AktG keine Rechtfertigung für Hauptversammlungen hinter dem Rücken der anderen Aktionäre sein, um eine Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschuss zu Lasten der nicht anwesenden Aktionäre durchzusetzen.

Ferner sei der Beschluss auch nach § 241 Nr. 3 AktG wegen Verstoßes gegen die Ladungsformalitäten und der sittenwidrigen Eingriffe in den Kernbereich der Mitgliedschaft nichtig.

Außerdem seien die Beschlüsse nach § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar und es läge sowohl eine Verletzung des Gesetzes als auch der Satzung vor. Abgesehen von den nicht eingehaltenen Ladungsformalitäten nach § 9 der Satzung und verletzten Teilnahmerechten aus § 118 Abs. 2 AktG verstoße der Bezugsrechtsausschluss gegen § 186 Abs. 4 S. 1 und 2 AktG, da die Ausschließung weder ausdrücklich und ordnungsgemäß bekannt gemacht worden sei, noch der Vorstand einen entsprechenden Bericht über den Grund für den teilweisen Ausschluss des Bezugsrechts vorgelegt habe. Ferner verstoße der Bezug der "jungen Aktien" durch die "Altaktionäre" gegen § 186 Abs. 1 S. 1 AktG. Die "jungen Aktien", die auf ihren - der Klägerin zu 1. - Anteil entfallen würden, müssten der Gesellschaft zur Verwaltung durch den Vorstand überlassen werden und dürften nicht insgesamt den Altaktionären zugeschlagen werden.

Sie - die Klägerin zu 1. - sei auch nach § 245 Ziffer 2 AktG anfechtungsbefugt. § 20 Abs. 7 AktG könne dies im vorliegenden Fall nicht ausschließen.

Für den Kläger zu 2. folge dies aus § 245 Ziffer 5 AktG, da er sich bei der Durchführung der Beschlüsse schadensersatzpflichtig machen würde.

Zumindest greife für sie - die Klägerin zu 1. - die Anfechtung nach § 243 Abs. 2 i. V. m. § 245 Ziffer 3 AktG ein. Durch die beschlossenen Maßnahmen hätten die "Altaktionäre" mit der Ausübung des Stimmrechts für sich und einen Dritten Sondervorteile zum Schaden der anderen Aktionäre - der Klägerin zu 1. - zu erlangen gesucht. Der Beschluss sei auch geeignet, diesem Zweck zu dienen.

Die Kapitalerhöhung mit dem Bezugsrechtsausschluss, der als Einheit aufzufassen sei, habe dazu gedient, die Machtverhältnisse in der Beklagten zu Gunsten der "Altaktionäre" abzuändern. Dies habe gegen § 5 Abs. 4 der Beteiligungsvereinbarung K 1 verstoßen.

Die Ausgabe der Aktien zum Nennbetrag von 1,00 Euro sei wesentlich zu niedrig gewesen. Dies folge daraus, dass Kl. T. selbst seine entsprechende Beteiligungsgesellschaft im Januar 2006 für 5 Mio. Euro angeboten habe, wonach eine Aktie 30,00 Euro entsprochen habe. Dieser Wert sei zwar überhöht gewesen, zeige aber dennoch deutlich, dass die Aktie mehr wert gewesen sei, als die in dem angefochtenen Beschluss zugrunde gelegten 1,00 Euro. Wegen des unstreitigen Angebots wird auf die Anlage K 15 im Anlagenheft Bezug genommen.

Auch die Feststellung des Jahresabschlusses 2004 in der Hauptversammlung am 25.3.2006 sei ein Sondervorteil zu Gunsten des Kl. T. zum Nachteil der Beklagten, da dieser überhöhte Abschluss zur Folge habe, dass Herrn T. eine überhöhte Tantieme auszuzahlen sei.

Die "Altaktionäre" hätten insoweit auch mit bedingtem Vorsatz gehandelt. Irgendeine Ausgleichsgewährung sei nicht festgesetzt worden, was insoweit unstreitig ist.

Ferner fechten sie die Feststellung des Jahresabschlusses 2004 in der Hauptversammlung am 25.3.2006 nach § 255 Abs. 2 und Abs. 3 AktG wegen des unangemessen niedrigen Ausgabebetrages an.

Außerdem fechten sie die Beschlüsse wegen Treuepflichtverletzung und Ungleichbehandlung an.

Schließlich vertreten sie die Auffassung, dass durch den Beschluss vom 27. Juni 2006 über die Auflösung der Gesellschaft auch die Kapitalerhöhung hinfällig sei. Es sei insoweit eine konkludente Aufhebung des Kapitalerhöhungsbeschlusses erfolgt. Es entspreche der allgemeinen Meinung in der Rechtsprechung und Literatur, dass dies mangels ausdrücklicher abweichender Vereinbarung die regelmäßige Folge sei. Dennoch habe sie für ihre Klage nach ihrer Auffassung weiterhin ein Rechtsschutzbedürfnis, weil der Vorstand angekündigt habe, trotz der vorstehenden Rechtslage den Kapitalerhöhungsbeschluss zur Anmeldung zu bringen.

Die Kläger haben beantragt,

festzustellen, dass alle Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 25. März 2006 nichtig sind, und hilfsweise, alle Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 25. März 2006 für nichtig zu erklären, und hilfsweise (Bl. 105 d. A.) den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären.

Die Beklagte hat sich der hilfsweise erklärten Erledigungserklärung nicht angeschlossen und hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung als Streithelferin der Beklagten Beitretende hat sich dem Klagabweisungsantrag angeschlossen.

Die Beklagte hat behauptet, dass das Schreiben vom 25. Oktober 2004 dem damaligen Vorstand Kl. T. nicht zugegangen sei.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass die Voraussetzungen des § 20 Abs. 7 AktG vorgelegen hätten. Wegen der eingescannten Unterschrift unter dem Schreiben vom 25. Oktober 2004 sei die Schriftform, die § 20 AktG vorschreibe, nicht gewahrt, so dass die Klägerin zu 1. zeitweilig ihre Aktionärsrechte verloren habe. Deswegen sei das Verfahren nach § 121 Abs. 6 AktG ihrer Auffassung nach am 25. März 2006 ordnungsgemäß eingehalten worden. Die Klägerin zu 1. habe kein Teilnahmerecht gehabt und die übrigen Aktionäre hätten nach § 121 Abs. 6 AktG auf die Einhaltung aller Formalien, insbesondere auch hinsichtlich des Bezugsrechtsausschlusses nach § 186 Abs. 4 AktG verzichten können. Nichtigkeit im Sinne nach § 241 Nr. 1 AktG lägen deshalb nicht vor. Vor allem sei die Klägerin zu 1. nicht anfechtungsbefugt, wie aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24. April 2006, NJW-RR 2006, 1110 ff. zu entnehmen sei.

Außerdem sei keinesfalls die Aufhebung des Kapitalerhöhungsbeschlusses im Rahmen des Auflösungsbeschlusses im Juni 2006 konkludent erklärt worden. Die entgegenstehenden Auffassungen hätten sich weiter unversöhnlich gegenüber gestanden.

Die Streithelferin hat diesen Vortrag weiter vertieft.

Insbesondere hat sie behauptet, die in der Folge des 25. März 2006 eingezahlten 250.000,00 Euro seien im Rahmen der Bewältigung der finanziellen Turbulenzen nach dem Zeitungsartikel vom 4. August 2006 genutzt worden. Dafür seien sie auch erforderlich gewesen.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergänzend Bezug genommen wird, hat die Kammer für Handelssachen II des Landgerichts Lübeck festgestellt, dass alle Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 25. März 2006 nichtig seien. Zunächst ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das Schreiben vom 25. Oktober 2004 keine formgültige Mitteilung im Sinne des § 20 Abs. 1 AktG gewesen sei. Das Schriftformerfordernis sei durch die eingescannte Unterschrift des Klägers zu 2. nicht gewahrt gewesen. Deshalb habe sich die Klägerin zu 1. nicht auf die Einhaltung der Ladungsvorschriften berufen können.

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass bei Kapitalerhöhungen gegen Einlagen die Bezugsrechte auch unter § 20 Abs. 7 AktG fallen würden und es insoweit auf den Zeitpunkt des Kapitalerhöhungsbeschlusses ankomme.

Allerdings greife das Anfechtungsrecht der Klägerin - und auch des Klägers zu 2. gemäß § 245 Nr. 5 AktG - in analoger Anwendung der Rechtsprechung des BGH in seinem Urteil vom 24. April 2006 (ZIP 2006, 1134 ff. = NJW-RR 2006, 1110 ff). Die nachträgliche Erfüllung der Mitteilungspflicht habe zur Folge, dass die Klägerin ihre Befugnisse wiedererlangt und die von ihr beanstandeten Hauptversammlungsbeschlüsse im Wege der Nichtigkeitsklage angreifen könne.

Der Beschluss sei aus folgenden Gründen nichtig:

- Es sei keine, zumindest keine ordnungsgemäße Bekanntgabe der Kapitalerhöhung aufgrund des Bezugsrechtsausschlusses erfolgt. Der Ausschluss enthalte auch keine sachliche Rechtfertigung.

- Es sei ein unzulässiger Sondervorteil für "Altaktionäre" geschaffen worden, was sich insbesondere auch aus einem Preisvergleich ergebe.

- Auch die weiteren Voraussetzungen, Bericht des Vorstandes etc. seien nicht erfolgt.

Ferner sei im Rahmen der Auflösung der Gesellschaft im Juni 2006 auch die Kapitalerhöhung aufgehoben worden, dennoch habe die Klägerin für ihre Klage ein Rechtsschutzbedürfnis.

Hiergegen hat die Streithelferin form- und fristgerecht Berufung eingelegt.

Zwar habe der BGH a.a.O. entschieden, dass der nach § 20 Abs. 7 AktG rechtsverlustige Aktionär seine Befugnis zur Erhebung der Nichtigkeitsklage wiedererlangen könne, wenn er seine Mitteilungspflicht nach § 20 AktG nachträglich erfülle und nicht Heilung nach § 242 AktG eingetreten sei. Dies gelte jedoch nicht für die Anfechtungsklage.

Nichtigkeitsgründe würden vorliegend nicht eingreifen. Die vom Gericht benannten seien alle durch § 20 Abs. 7 AktG ausgeschlossen.

Die Kläger hätten zudem keine Anfechtungsbefugnis. Diese sei hinsichtlich des Klägers zu 2. im angefochtenen Urteil völlig offen geblieben. Dass dem Kläger zu 2. Verfolgung wegen strafbarer Handlungen oder eine Ordnungswidrigkeit bzw. eine Schadensersatzforderung drohen würde, sei gänzlich offen.

Die Anfechtungsbefugnis nach § 245 Nr. 2 und 3 AktG hinsichtlich der Klägerin zu 1. sei nach § 20 Abs. 7 AktG ausgeschlossen. Die Anwendung des § 20 Abs. 7 AktG habe das Landgericht richtig erkannt. Ansonsten differenziere das Landgericht aber nicht genügend zwischen den einzelnen Elementen der Hauptversammlung vom 25. März 2006. Es sei insoweit zwischen dem Kapitalerhöhungsbeschluss, dem Bezugsrechtsausschluss und der Feststellung des Jahresabschlusses 2004 zu differenzieren. Vor allem bezüglich Letzterem sei ein Verstoß nicht erkennbar.

Im Übrigen gehe die Kammer zu Unrecht davon aus, dass mit der Auflösung der Beklagten im Juni 2006 konkludent die Aufhebung des Kapitalerhöhungsbeschlusses mit Bezugsrechtsausschluss verbunden gewesen sei. Dies werde lediglich festgestellt und nicht ausreichend begründet.

Ferner macht sie darauf aufmerksam, dass nicht alle Aktionäre, die an der Hauptversammlung vom 25. März 2006 teilgenommen hätten, Mitunterzeichner der Beteiligungsvereinbarung gewesen seien, was insoweit unstreitig ist.

Außerdem könnten die Kläger sich ihrer € der Streithelferin Auffassung nach - nicht auf § 243 Abs. 2 AktG und Treu und Glauben berufen, da diese sich selbst zuvor im Rahmen einer missbräuchlichen Aneignung der 46.080 Aktien treuwidrig verhalten hätten ("Tu quoque "-Einwand).

Ansonsten nimmt sie auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug.

Die Beklagte, die ebenfalls form- und fristgerecht Berufung eingelegt hat, tritt diesen Auffassungen der Streithelferin bei und vertieft es unter Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen.

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

das Urteil des Landgerichts Lübeck zu dem Aktenzeichen 11 O 38/06 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Kläger verteidigen das erstinstanzliche Urteil und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Nichtigkeit stützen sie anknüpfend an so verstandene Ausführungen im Urteil auch auf §§ 241 Nr. 4 AktG, da die Hauptversammlungsbeschlüsse ihrem Inhalte nach gegen die guten Sitten verstoßen würden. Das Vorgehen der an der Hauptversammlung vom 25.3.06 Beteiligten habe dazu gedient, hinter dem Rücken der anderen Aktionäre und sonstigen Teilnahmeberechtigten treuwidrig unter Verletzung der vertraglichen Beteiligungsregelung die Mehrheitsverhältnisse zu verschieben. Dazu seien zudem Aktien unter Wert ausgegeben worden.

Mindestens müsste den Klägern aber ein Anfechtungsrecht zustehen, das ihrer Auffassung nach in der Entscheidung des BGH in NJW-RR 2006, 1110 ff auch angelegt sei. Es wäre sinnwidrig nach einer Mitteilung im Sinne des § 20 AktG nur die Nichtigkeitsfeststellung wieder zu eröffnen, nicht aber die Anfechtungsklage.

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Berufungen der Streithelferin und der Beklagten haben keinen Erfolg.

Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob die Nichtigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse sich schon aus § 241 AktG ergibt; sie folgt jedenfalls aus § 243 Abs. 2, 245 Nr. 3 und 5 AktG.

Dies kann wegen des anerkannten identischen Rechtsschutzzieles und einheitlichen Streitgegenstandes von Nichtigkeitsfeststellungs- und Anfechtungsklage, die eine Antragshäufung sogar überflüssig machen (BGH NJW 1999, 1638; 2002, 3465; Hüffer § 246 Rn. 13 f; Zöller-Vollkommer Einl. Rn. 80; vgl. auch Senat vom 8.12.2005, 5 U 57/04, Rn. 179 f bei juris, ZIP 2006, 421) offen bleiben.

Das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage ist durch den Auflösungsbeschluss in der Hauptversammlung vom 27. Juni 2006 (B 4 = Bl. 85 ff. d. A.) schon deshalb nicht entfallen, weil der Notvorstand B. angekündigt hat, den Kapitalerhöhungsbeschluss zur Eintragung bringen zu wollen.

Der Kapitalerhöhungsbeschluss ist im Übrigen auch nicht aufgehoben worden. Eine ausdrückliche Aufhebung liegt unstreitig nicht vor, aber auch konkludent ist ein solcher nicht gefasst worden. Es mag zwar sein, dass - worauf die Streithelferin und die Beklagte hinweisen - nach einer beschlossenen Auflösung der AG eine dennoch vorzunehmende Kapitalerhöhung sinnwidrig ist. Maßgebend sind aber insoweit die konkreten Umstände des Einzelfalls. Unstreitig hat im Rahmen der Hauptversammlung vom 27. Juni 2006 der Notvorstand B. geäußert, dass sowohl der Auflösungs- als auch Kapitalerhöhungsbeschluss beim Handelsregister zur Eintragung gebracht werden sollen. Dieses ist von den Beteiligten der Versammlung vom 27. Juni 2006 als Status quo akzeptiert worden. Hätten die im Rahmen der Hauptversammlung abgegebenen Erklärungen der Aktionäre einen davon abweichenden Inhalt haben sollen, wäre insoweit eine deutliche, ausdrückliche Stellungnahme zu erwarten gewesen. Im Übrigen war nach der Interessenlage auch nicht zu vermuten, dass die Beklagte die - vermeintlich - günstige Position aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss vom 25. März 2006 ohne weiteres aufgeben würde. Auch im Rahmen einer Auflösung einer AG ist eine Mehrheit der Stimmen, die durch die Beschlüsse vom 25. März 2006 erreicht werden sollte, vorteilhaft. Es ist daher nicht ersichtlich, dass die Beklagte bzw. Streithelferin auf diese günstige Position konkludent verzichten wollte.

Auf die Nichteinhaltung der Ladungsformalitäten des § 9 der Satzung der Beklagten (K 12) kann die Klägerin sich nicht berufen, weil sie zum Zeitpunkt der Hauptversammlung in Hinblick auf § 20 Abs. 7 AktG keine Teilnahmerechte hatte.

Die Klägerin zu 1. hatte nämlich die ihr obliegende Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1, 4 AktG nicht erfüllt. Unstreitig gehörte der Klägerin zu 1. jedenfalls mehr als der 4. Teil der Aktien der Gesellschaft, ohne dass sie dies der Beklagten ordnungsgemäß mitgeteilt hat. Die Klägerin kann sich dabei nicht auf ihr Schreiben vom 25. Oktober 2004 (K 8) berufen, das als Anlage zu einer Nachricht an die Beklagte gemailt worden ist. Schon der Zugang an den damaligen Vorstand Kl. T. ist umstritten. Ausschlaggebend ist jedoch, dass das Schreiben vom 25. Oktober 2004, in dem sich die entsprechende Mitteilung nach § 20 AktG dem Inhalte nach befindet, unstreitig nicht unterzeichnet worden ist. Vielmehr ist die Unterschrift des Klägers zu 2. lediglich eingescannt worden. Diese Form der Unterschriftshinzufügung entspricht nicht dem Formerfordernis der Schriftlichkeit. § 20 Abs. 1 S. 1 AktG verlangt Schriftform im Sinne des § 126 BGB (Hüffer, AktG, 7. Aufl., 2006, § 20 Rn. 8; Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl., Bayer, § 20 Rn. 35; Kölner-Kommentar Aktienrecht, 3. Aufl., 2004, Koppensteiner, § 20 Rn. 30). § 126 Abs. 1 BGB erfordert eine eigenhändige Unterzeichnung durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Die eingescannte Unterschrift ist auch keine solche nach § 126 Abs. 3 BGB in elektronischer Form, weil die Voraussetzungen des § 126 a Abs. 1 BGB unstreitig nicht eingehalten worden sind. Es fehlt nämlich an einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz.

Es kommt mithin nicht darauf an, ob der Inhalt des Schreibens vom 25. Oktober 2004 den Anforderungen des § 20 Abs. 1 und 4 AktG genügt.

Der Anwendung des § 20 Abs. 7 AktG steht auch nicht entgegen, dass der Umfang der Beteiligung der Klägerin zu 1. der Beklagten möglicherweise schon bekannt war. Die Vorschriften über die Mitteilungen sind zwingendes Recht. Auf ihre Einhaltung kann nicht verzichtet werden, selbst wenn die Beteiligung schon bekannt ist (BGH NJW 1991, 2765, 2767).

§ 20 Abs. 7 S. 1 AktG bewirkt einen zeitweiligen Rechtsverlust. Rechte aus betroffenen Aktien "bestehen" nicht, solange die Mitteilungspflicht nicht erfüllt ist. Rechte aus Aktien sind die aus der Mitgliedschaft folgenden Einzelrechte; die Mitgliedschaft selbst bleibt bestehen, diese ist sanktionsfest (Hüffer, AktG, § 20 Rn. 12). Von der Sanktion eines temporären Rechtsverlustes sind alle Rechte betroffen, die dem Aktionär aus seinen Aktien zustehen, d. h. sowohl die Herrschafts- als auch die Vermögensrechte mit den Ausnahmen aus § 20 Abs. 7 S. 2 AktG. Der Verlust der Verwaltungsrechte erfasst damit auch die Rechte, die der Aktionär im Rahmen der Hauptversammlung wahrnehmen kann, namentlich das Recht auf die Teilnahme an der Hauptversammlung und das Stimmrecht (BGH NJW-RR 2006, 1110, 1112 m. w. N.).

Ob § 20 Abs. 7 AktG ein Verschuldenserfordernis beinhaltet (Hüffer, a. a. O., Rn. 11; MüKo AktG-Bayer § 20 Rn. 49; Windbichler, a. a. O., Rn. 70: Kennenmüssen des Mitteilungstatbestandes; im selben Sinne Koppensteiner Kölner Kommentar, Aktienrecht a. a. O., Rn. 51 f.; offenlassend KG WM 1990, 1546, 1549), braucht nicht entschieden zu werden. Ausweislich der Mitteilung vom 25. Oktober 2004 kannte die Klägerin zu 1. ihre Mitteilungspflicht und die entsprechenden zugrunde liegenden Tatsachen. Zwar sollen entschuldbare Rechtsirrtümer bei Betonung eines strengen Prüfungsmaßstabes die harten Folgen des § 20 Abs. 7 AktG aufheben (vgl. KG a.a.O.; Hüffer a.a.O § 20 Rn. 11). Dies gilt jedenfalls dann nicht, soweit es um versammlungsbezogene Verwaltungsrechte auf Teilnahme, Stimmabgabe und Auskunft geht, weil ein Verschulden insoweit nicht in der Hauptverhandlung geprüft werden kann. Die Klägerin zu 1. ist danach gehindert, nach § 241 Nr. 1 AktG vorzugehen.

Die Klägerin zu 1. dringt jedoch mit ihrem Anfechtungsbegehren nach § 243 Abs. 2, § 245 Nr. 3 AktG durch.

Insoweit ist sie anfechtungsbefugt nach § 245 Nr. 3 AktG. Im Falle der §§ 243 Abs. 2, 255 Abs. 2 AktG ist jeder Aktionär, der die Aktien schon vor der Bekanntmachung der Tagesordnung erworben hat, anfechtungsberechtigt. Dieses Recht wird durch § 20 Abs. 7 AktG nicht berührt (Hüffer § 20 Rn. 14 a. E.). Erforderlich für § 245 Nr. 3 AktG ist nur die Aktionärseigenschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung und der Rechtshängigkeit (MüKo-Hüffer, § 245 Rn. 46; Hüffer AktG § 245 Rn. 21). Die Mitgliedschaft als solche ist vielmehr sanktionsfest (Hüffer, § 20 Rn. 12). Der Senat (ZIP 2006, 421, 423) hat für die Parallelvorschriften § 21 Abs. 1 und § 28 WpHG nur die Anfechtungsbefugnisse nach § 245 Nr. 1 oder 2 AktG unter Bezugnahme auf mitgliedschaftliche Verwaltungsrechte, die nicht geltend gemacht werden können, ausdrücklich ausgeschlossen (offen: BGH NJW-RR 2006, 1110, 1112).

Die Anfechtungsfrist des § 246 AktG ist ersichtlich gewahrt.

Es liegt auch ein Anfechtungsgrund im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG vor.

Mit der Ausübung des Stimmrechts haben die Altaktionäre und die drei weiteren Aktionäre für sich oder einen Dritten einen Sondervorteil zu erlangen gesucht. Ein Sondervorteil ist ohne Rücksicht auf die Art seiner Erlangung jedweder Vorteil, sofern es bei einer Gesamtwürdigung der Fallumstände als sachwidrige, mit den Interessen der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre unvereinbare Bevorzugung erscheint, dem Aktionär oder einem Dritten den Vorteilserwerb zu gestatten oder den bereits vollzogenen Erwerb hinzunehmen (MüKo AktG-Hüffer, § 243 Rn. 75; ders. in Aktiengesetz § 243 Rn. 35 m. w. N.). Dabei genügt als Vorteil auch die Verbesserung der korporationsrechtlichen Stellung (Hüffer, a. a. O., Rn. 35). Sowohl die Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss als auch der Jahresabschluss 2004 sind Vorteile der genannten Art. Bei dem ersteren folgt dies aus dem Beherrschungszuwachs, bei letzterem aus dem Umstand, dass aus dem festgestellten Jahresabschluss insbesondere auch von Herrn T. Tantiemen nach § 3 Ziffer 1. c) seines Anstellungsvertrages (K 11) geltend gemacht werden können.

Es liegt auch eine "sachwidrige Bevorzugung" vor. Überwiegend wird zur Feststellung einer solchen Bevorzugung darauf abgestellt, dass der Vorteil nicht allen zufließt, die sich gegenüber der AG in vergleichbarer Lage befinden (Hüffer, AktG, § 243 Rn. 35; ders. in MüKo § 243 Rn. 78). Daneben werden aber auch das Fehlen einer wirtschaftlichen Rechtfertigung oder die Abweichung der Vorteilsgewährung vom Gewöhnlichen, also ihre Unüblichkeit, als Kriterien herangezogen (MüKo-Hüffer, AktG, § 243 Rn. 78).

Unter diesen Gesichtspunkten ist die vorliegende Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss als eine sachwidrige Bevorzugung und damit als ein Sondervorteil im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG anzusehen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten und der Streithelferin sind Bezugsrechtsausschluss und Kapitalerhöhung nämlich einheitlich zu beurteilen. Sie bauen aufeinander auf und sind isoliert betrachtet nicht sinnvoll. Beide unterliegen den gleichen gesetzlichen oder satzungsmäßigen Mehrheitserfordernissen sowie ggf. weiteren Erfordernissen (§ 186 Abs. 3 S. 3 AktG; MüKo AktG-Peifer, § 186 Rn. 60, 102). Dem steht die salvatorische Kl.el in TOP 7 der Hauptversammlung vom 25. März 2006 nicht entgegen. TOP 1 bis 6 der Hauptversammlung mit den entsprechenden Beschlüssen hängen unmittelbar zusammen, was daraus erhellt, dass TOP 3 nicht ohne TOP 1 und 2 isoliert wirksam werden kann. Aus TOP 3 wird vielmehr deutlich, dass TOP 1 und 2 (Kapitalerhöhung und Bezugsrechtsausschluss) eine zusammenhängende Maßnahme darstellen.

Bei der Beurteilung, ob eine sachwidrige Bevorzugung vorliegt, ist auch zu berücksichtigen, dass § 243 Abs. 2 S. 1 AktG einen aktienrechtlichen Sondertatbestand der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung umschreibt (MüKo-Hüffer, AktG, § 243 Rn. 69). Im Rahmen dessen ist auch das handstreichartige Ausnutzen der nach § 20 AktG gebotenen, aber fehlenden Mitteilung in die Betrachtung einzubeziehen. Die Zeitabläufe machen zur Gewissheit deutlich, dass die "Altaktionäre" die sich aus der Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 20 AktG ergebende Situation gezielt ausgenutzt haben, um am Wochenende unter Abweichung von § 9 der Satzung eine Hauptversammlung einzuberufen, um sich formell ordnungsgemäß zukünftig die Mehrheit der Aktien und der Stimmrechte zu sichern. Dies war eingestandenermaßen Ziel der Hauptversammlung. Dies wird insbesondere aus dem Beschluss der Hauptversammlung zu TOP 3 deutlich, wenn für den Fall, dass der Bezugsrechtsausschluss unwirksam sein sollte, angeordnet wird, dass sich das Bezugsrecht der in der Hauptversammlung anwesenden und vertretenen Aktionäre um die neuen Aktien, die dem oder den meldepflichtigen Aktionären zugestanden hätten, erhöht. Es sollte mithin auf jeden Fall sichergestellt werden, dass eine Stimmenmehrheit für die "Altaktionäre" das Ergebnis der Hauptversammlung vom 25. März 2006 ist.

Ein derartiges Vorgehen verstößt zudem gegen die vertraglichen Verpflichtungen aus § 5 Abs. 4 der Beteiligungsvereinbarung (K 1), in dem sich die "Altaktionäre" mit der Klägerin zu 1. verständigt hatten, dass letztere nach dem Ausscheiden des Kl. T. aus dem Vorstand die unternehmerische Führung der Gesellschaft übernehme. Darin liegt auch ein Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (vgl. BGH NJW 1988, 1579, 1581f, Linotype).

Die Streithelferin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass nicht alle am 25. März 2006 an der Hauptversammlung teilnehmenden Aktionäre die Beteiligungsvereinbarung unterzeichnet hatten. Zwar waren nach dem Teilnehmerverzeichnis auch die nach dem Aktienregister K3 erst 2002 bzw. 2003 eingetretenen Aktionäre Kl. G., S. und I. K. an der Hauptversammlung beteiligt und ließen sich durch den Bevollmächtigten der Dr. W. vertreten. Dieser hatte jedoch Kenntnis von der Beteiligungsvereinbarung, die den von ihm Vertretenen nach § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen ist. Zwar wurden sie dadurch noch nicht vertraglich gebunden, dennoch war klar, dass die gekennzeichnete Regelung eine Grundentscheidung über die Binnenstruktur der AG darstellte, die mit den Beschlüssen konterkariert werden sollte. Insoweit spielt es nach Auffassung des Senats keine entscheidende Rolle, ob die genannten Aktionäre, die zudem nur über einen geringen Aktienanteil verfügten, eigene Vertragsbindungen missachteten oder dabei mithalfen.

Ein weiterer Sondervorteil liegt darin, dass die neuen Aktien zum Ausgabebetrag von lediglich 1,00 Euro je Aktie ausgegeben werden sollten und dieser möglicherweise zu niedrig war. Zwar ist die entsprechende Behauptung der Klägerin bestritten. Die Beklagte und die Streithelferin tragen vor, dass wegen der Streitigkeiten in der Gesellschaft die Aktie keinen hohen Verkehrswert gehabt habe und mit 1,00 Euro ausreichend bemessen gewesen sei. Die Klägerin hat sich jedoch insoweit auf das Verkaufsangebot des Kl. T. von Anfang 2006 (Anlage K 15) bezogen, aus dem sich ein Kaufpreis von 30,00 Euro pro Aktie ergibt. Das ist im Rahmen des § 243 Abs. 2 AktG relevant, da der das Stimmrecht Ausübende nur "versuchen" muss, sich oder einem Dritten einen Sondervorteil zu verschaffen. Die "Altaktionäre" mussten mithin nur davon ausgehen, dass der Wert von 1,00 Euro nicht dem wirtschaftlichen Wert der Aktie entsprach. Dafür bildet das vorstehende geschilderte Angebot K 15 eine ausreichende Grundlage, so dass davon auszugehen ist, dass die am 25. März 2006 handelnden Aktionäre sich nicht nur die Stimmenmehrheit verschaffen wollten, sondern zusätzlich zumindest billigend in Kauf nahmen, die Aktien unter Wert zu erwerben.

Die Beklagte und ihre Streithelferin können sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass § 243 Abs. 2 AktG nach Treu und Glauben ausgeschlossen ist, weil die Klägerin zu 1. sich € angeblich - bei der Aneignung ihrer 46.080 Aktien selbst treuwidrig verhalten habe ("Tu quoque " Einwand).

Zwar kann die Geltendmachung von Rechten aus einem Vertrag unzulässig sein, wenn sich die handelnde Partei selbst vertrags-(rechts-) untreu verhalten hat (tu quoque -Einwand; s. BGH NJW 99, 352; Jauernig, 11. A., Mansel § 242 Rn. 47).

Die vorzunehmende Abwägung ergibt jedoch, dass ein Sondervorteil im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG nicht wegen der Vorgänge um die Optionsrechtsausübung zugunsten der "Altaktionäre" verneint werden kann. Es ist nämlich zu beachten, dass die von der Beklagten und ihrer Streithelferin zur Begründung der Treuwidrigkeit der Klägerin zu 1. herangezogene € angeblich missbräuchliche - Ausübung des Optionsrechts zum Zeitpunkt der Beschlussfassung am 25. März 2006 bereits im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens einer vorläufigen Regelung zugeführt worden war. So hatte das OLG Hamburg bereits mit Urteil vom 28. Februar 2006 klargestellt, dass die Klägerin zu 1. die Option einstweilen nicht ausüben dürfe. Das Hauptsacheverfahren war ebenfalls bereits rechtshängig. Demnach waren die sich um die Optionsausübung rankenden Fragen bereits einer justizförmigen Klärung zugeführt, deren Ergebnis abzuwarten war. Die "Altaktionäre" waren in dieser Situation nicht berechtigt, auf den von ihnen angenommenen klägerischen Missbrauch ihrerseits mit missbräuchlichen Mitteln zu reagieren.

Das gilt auch für den festgestellten Jahresabschlusses 2004. Dass der Jahresabschluss 2004 einen Sondervorteil nach den vorgenannten Kriterien darstellt, ergibt sich aus dem Umstand, dass er im Rahmen der handstreichartigen Hauptversammlung vom 25. März 2006 und den dort beschlossenen einseitigen weiteren Maßnahmen mit beschlossen worden ist, wobei als Sondervorteil anzusehen ist, dass Kl. T. nur dann seine Tantieme geltend machen konnte, wenn auch der Jahresabschluss festgestellt worden ist. Angesichts der Gesamtumstände geht der Senat davon aus, dass auch die Beschlussfassung über den Jahresabschluss einen Anfechtungsgrund nach § 243 Abs. 2 AktG liefert.

Die Beklagte und die Streithelferin können sich nicht darauf berufen, dass das Vorgehen mit Rücksicht auf § 20 Abs. 7 AktG ordnungsgemäß war. Der nach § 20 Abs. 7 AktG eintretende temporäre Rechtsverlust kann allein eine Anwendung des § 243 Abs. 1 AktG ausschließen. § 243 Abs. 2 AktG als Fall der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung muss dagegen auch die Konstellationen erfassen, in denen unter Wahrung der Form missbräuchlich vorgegangen wird (Hüffer § 243 Rn. 36). So hat der BGH in seiner Linotype-Entscheidung (BGH NJW 1988, 1579, 1581) § 243 Abs. 2 AktG geprüft, obwohl er den dortigen Mehrheitsbeschluss über die Auflösung der AG nicht für verfahrenswidrig im Sinne des § 243 Abs. 1 AktG gehalten hat. Der BGH hat dort § 243 Abs. 2 AktG wegen vor Beschlussfassung erfolgter Absprachen zwischen der Mehrheitsgesellschafterin und dem Vorstand der AG thematisiert und wegen weiterer Umstände ausdrücklich auch einen treuwidrig herbeigeführten Sondervorteil für möglich gehalten. Eine vergleichbare Situation der Verletzung der Treuepflicht liegt nach Auffassung des Senats auch hier vor.

Unter Würdigung der Gesamtumstände beinhaltet deshalb der Beschluss über die Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss und den Jahresabschluss 2004 eine sachwidrige, mit den berechtigten Interessen der Klägerin unvereinbare Bevorzugung der in der Hauptversammlung vom 25. März 2006 erschienenen bzw. vertretenen Aktionäre.

Aufgrund der gefassten Beschlüsse ist ein mit den Sondervorteilen korrespondierender Schaden der Klägerin zu 1. intendiert und zu befürchten. Die Klägerin würde ihre Einwirkungsmöglichkeit verlieren und zu Unrecht mit einer überhöhten Tantiemeforderung des Kl. T. belastet. Der Beschluss ist auch geeignet im Sinne des § 243 Abs. 2 AktG, diesem Zweck zu dienen. Die "Altaktionäre" hatten nach den Gesamtumständen auch Vorsatz hinsichtlich der Erlangung des Sondervorteils. Hinsichtlich des entsprechenden Schadens bei der Klägerin zu 1. ist Vorsatz nicht erforderlich (Hüffer § 243 Rn. 34), er liegt im Übrigen in Form von dolus eventualis vor.

Da der Beschluss auch keinen angemessenen Ausgleich für den Schaden im Sinne des § 243 Abs. 2 S. 2 AktG enthielt, steht der Klägerin zu 1. eine Anfechtungsbefugnis hinsichtlich der Beschlüsse zu TOP 1 bis 7 der Hauptversammlung vom 25. März 2006 zu. Die Anfechtung ist nach alledem auch wirksam.

Auch dem Kläger zu 2. steht ein Anfechtungsrecht zu. Dies folgt aus § 245 AktG. Nach § 245 Nr. 5 AktG kann jedes Mitglied des Vorstandes und des Aufsichtsrats - wozu der Kläger zu 2. gehört € einen Hauptversammlungsbeschluss anfechten, wenn durch die Ausführung des Beschlusses Mitglieder des Vorstandes oder des Aufsichtsrats eine strafbare Handlung oder eine Ordnungswidrigkeit begehen oder wenn sie ersatzpflichtig werden würden.

Es handelt sich vorliegend um einen ausführungsbedürftigen Beschluss im Hinblick auf die Handelsregistereintragung, so dass § 245 Nr. 5 AktG grundsätzlich zugunsten des Klägers als Aufsichtsratsmitglied in Betracht kommt.

Die zivil- oder strafrechtliche Verantwortlichkeit muss nicht dasjenige Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats treffen, das die Anfechtungsklage erhebt. Vielmehr genügt es, dass sich irgendein Verwaltungsmitglied strafbar oder ersatzpflichtig macht oder ein Bußgeld verwirkt. Gleichgültig ist auch, ob die Sanktionen dem Aktienrecht oder den allgemeinen Regelungen des Zivilrechts, des Strafrechts oder des Ordnungswidrigkeitenrechts angehören und, soweit es um Ersatzpflichten geht, ob sie gegenüber der Gesellschaft oder gegenüber den Gesellschaftsgläubigern eintreten würden. Vom Verschulden hängt die Anfechtungsbefugnis gleichfalls nicht ab (MüKo-AktG-Hüffer § 245 Rn. 70).

Es wäre vorliegend ein deliktischer Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB gegen den Vorstand anzunehmen, wenn dieser den angefochtenen Beschluss durchsetzen würde. Für § 823 Abs. 1 BGB kommt die Mitgliedschaft der Aktionäre als absolutes Recht in Betracht. Erforderlich ist ein mitgliedschaftsbezogener Eingriff (MüKo-AktG-Hefermehl/Spindler § 93 Rn. 169 ff.). Ein derartiger Eingriff wäre hier bei Vollzug zu bejahen. Für das Bezugsrecht ist das eindeutig; auch im Übrigen bejaht der Senat bei Berücksichtigung aller Umstände den Eingriff in ein wesentliches Mitgliedschaftsrecht.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Ob die Kläger mit dem Anfechtungs- oder dem Nichtigkeitsfeststellungsbegehren erfolgreich sind, ist auch für die Kosten unerheblich. Wie schon ausgeführt wurde, handelt es sich bei beiden Begehren nur um unterschiedliche Antragsformulierungen im Rahmen eines einheitlichen Rechtsschutzzieles. Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe durch Haupt- und Eventualantrag in den Prozess einzuführen, ist entbehrlich und kostenrechtlich unschädlich (Hüffer § 246 Rn. 14).

Die Streithelferin der Beklagten war an den Kosten des Berufungsverfahrens nicht zu beteiligen, da auch die unterstützte Partei Berufung eingelegt hat und für die Kosten haftet (vgl. Zöller-Herget § 101 Rn. 4).

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO zugelassen, da die Frage der Anfechtungsbefugnis nach § 245 Nr. 3, § 243 Abs. 2 AktG durch den im Zeitpunkt der Beschlussfassung von einem temporären Rechtsverlust nach § 20 Abs. 7 AktG betroffenen Aktionär höchstrichterlich noch nicht geklärt ist.

OLG Schleswig:
Urteil v. 31.05.2007
Az: 5 U 177/06