Verwaltungsgericht Köln:
Beschluss vom 29. April 2015
Aktenzeichen: 21 L 2480/14

(VG Köln: Beschluss v. 29.04.2015, Az.: 21 L 2480/14)

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 21 K 4205/14 der Antragstellerin zu 1. wird angeordnet, soweit mit ihr Ziffern 1. und 2. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 - BK 1-13/002 - angefochten werden.

Im Übrigen wird der Antrag der Antragstellerin zu 1. abgelehnt.

2. Die aufschiebende Wirkung der Klage 21 K 4151/14 der Antragstellerin zu 2. wird angeordnet, soweit mit ihr jeweils die Ziffern 1. und 2. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 - BK 1-13/002 - und des Bescheides der Bundesnetzagentur vom 07. Oktober 2014 - BK 1-13/002 - angefochten werden.

Im Übrigen wird der Antrag der Antragstellerin zu 2. abgelehnt.

Die Antragstellerinnen zu 1. und zu 2. tragen ein Drittel der Kosten des Verfahrens einschließlich eines Drittels der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1.. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1. tragen je ein Drittel der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerinnen zu 1. und zu 2.. Von ihren eigenen außergerichtlichen Kosten tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1. jeweils zwei Drittel. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. sind nicht erstattungsfähig.

3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 6.850.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

A. Die Anträge der Antragstellerin zu 1.,

I. die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 21 K 4205/14 gegen Ziffer 2. des Beschlusses der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 04. Juli 2014 - BK 1-13/002 - anzuordnen,

hilfsweise,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 21 K 4205/14 gegen Ziffern 1.bis 4. des Beschlusses der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 04. Juli 2014 - BK 1-13/002 - anzuordnen,

höchst hilfsweise,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 21 K 4205/14 gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 04. Juli 2014 - BK 1-13/002 - anzuordnen,

II. die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 21 K 4205/14 gegen Ziffer 4. des Beschlusses der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 04. Juli 2014 - BK 1-13/002 - anzuordnen,

haben in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie abzulehnen.

I.

1. Mit ihrem nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - zu beurteilenden Hauptantrag zu I., gegen dessen Zulässigkeit keine durchgreifenden Bedenken bestehen, kann die Antragstellerin zu 1. nicht durchdringen, weil die nach der genannten Vorschrift gebotene Abwägung zwischen ihrem Interesse, von der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Regelung bis zur abschließenden Entscheidung über deren Rechtmäßigkeit verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse am Fortbestand der nach § 137 Abs. 1 Telekommunikationsgesetz - TKG - gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit dieser Regelung zu Ungunsten der Antragstellerin zu 1. ausfällt. Denn ein überwiegendes Interesse der Antragstellerin zu 1. an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Anfechtungsklage gegen Ziffer 2. des Beschlusses der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) vom 04. Juli 2014 besteht nicht, weil diese den Gegenstand des Hauptantrages im Verfahren 21 K 4205/14 bildende Klage (Klageantrag zu I. A. aus dem Klagebegründungsschriftsatz vom 09. Januar 2015) offensichtlich unbegründet ist.

Eine allein auf Ziffer 2. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 beschränkte Aufhebung ist ausgeschlossen, weil dieser Teil des angefochtenen Beschlusses mit der in Ziffer 1. des Beschlusstenors ausgesprochenen Erlaubnis eine einheitliche, nicht teilbare Regelung bildet, deren teilweise Aufhebung ausscheidet. Voraussetzung einer teilweisen Aufhebung eines Verwaltungsakts ist, dass der (erfolgreich) angegriffene Teil des Verwaltungsakts in der Weise abtrennbar ist, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann.

Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 = Juris Rn. 44 m.w.N. .

Das ist hier nicht der Fall. Zwischen den Regelungen der Ziffern 1. und 2. des angegriffenen Beschlusses wird nämlich ein untrennbarer Zusammenhang dadurch hergestellt, dass die Erlaubnis, die Frequenzen beider Antragstellerinnen nach Kontrollerwerb der Antragstellerin zu 1. über die Antragstellerin zu 2. zu nutzen, "nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen", d.h. nach Maßgabe u.a. der Regelung in Ziffer 2. des Beschlusstenors, erteilt wird. Eine auf die Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses beschränkte Aufhebung hätte zur Folge, dass die Antragstellerin zu 1. berechtigt wäre, ihre von der Rückgabeverpflichtung betroffenen Frequenznutzungsrechte als mit der Antragstellerin zu 2. zusammengeschlossenes bzw. verbundenes Unternehmen bis zum 31. Dezember 2016 auszuüben. Die Möglichkeit der Nutzung dieser Frequenzen und der betreffenden der Antragstellerin zu 2. zugeteilten Frequenzen, für die nach Auffassung der Bundesnetzagentur die in der Regelung in Ziff. 1. des angefochtenen Beschlusses ausgesprochene Erlaubnis erst die rechtliche Grundlage schafft, sollte jedoch auf den 31. Dezember 2015 begrenzt werden und nicht für die gesamte ursprüngliche Zuteilungsdauer fortbestehen. Bei isolierter Aufhebung der Regelung in Ziffer 2. des angefochtenen Beschlusses wäre der Antragstellerin zu 1. in zeitlicher Hinsicht mehr erlaubt als nach der Gesamtregelung der Ziffern 1. und 2. des Beschlusses vorgesehen ist. Eine Aufhebung allein der Regelung von Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses hätte damit eine Änderung seines im Übrigen bestehen bleibenden Inhalts zur Folge.

2. Mit ihrem ersten Hilfsantrag zu Ziffer I. dringt die Antragstellerin zu 1. in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang durch [a)]; soweit dieser Hilfsantrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen Ziffern 3. und 4. des angegriffenen Beschlusses der Bundesnetzagentur gerichtet ist, bleibt der Antrag ohne Erfolg [b)].

a) Die aufschiebende Wirkung der Klage 21 K 4205/14 ist anzuordnen, soweit mit dieser Klage die Ziffern 1. und 2. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 angefochten werden (Klageantrag zu I. B. aus dem Klagebegründungsschriftsatz vom 09. Januar 2015).

aa) Der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist statthaft. Seiner Statthaftigkeit steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin zu 1. im Hauptsacheverfahren ihr Rechtsschutzziel im Wege einer Klage auf Feststellung der erlaubnisfreien Weiternutzung der streitgegenständlichen Frequenzen in Verbindung mit einer Verpflichtungsklage auf auflagen- und widerrufsfreie Nutzung dieser Frequenzen bis zum 31. Dezember 2016 verfolgen müsste und deshalb zur Erlangung vorläufigen Rechtsschutzes allein ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO statthaft wäre. Die von der Antragstellerin zu 1. erhobene Anfechtungsklage ist, soweit sie gegen Ziffern 1. und 2. des angegriffenen Beschlusses gerichtet ist, statthaft. Denn die Aufhebung der darin getroffenen einheitlichen, nicht teilbaren Regelung hat ausgehend vom - wie noch ausgeführt wird - zutreffenden Standpunkt der Antragstellerin zu 1., dass ihr Kontrollerwerb über die Antragstellerin zu 2. nicht einen Zustimmungstatbestand nach § 55 Abs. 8 TKG erfüllt, zur Folge, dass die ihr (und der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin zu 2.) bis zum 31. Dezember 2016 zugeteilten Frequenzen aus den Bereichen 900 MHz und 1800 MHz bis zum Ende der vorgesehenen Zuteilungsdauer genutzt werden dürfen. Die Feststellung der erlaubnisfreien Weiternutzung dieser Frequenzen würde das Rechtsschutzziel der Antragstellerin zu 1. schon deshalb verfehlen, weil der Eintritt der Bestandskraft des angegriffenen Beschlusses mit seinen für die Antragstellerin zu 1. nachteiligen Regelungen hierdurch nicht verhindert würde. Eine Verpflichtungsklage auf auflagen- und widerrufsfreie Nutzung der besagten Frequenzen bis zum 31. Dezember 2016 hätte- ungeachtet der Bedenken gegen die Statthaftigkeit und Zulässigkeit eines solchen Begehrens - ein anderes als das von der Antragstellerin zu 1. angestrebte Rechtsschutzziel zum Gegenstand, nämlich den - vorbeugenden - Ausschluss eines Widerrufs von Frequenzzuteilungen vor Ablauf ihrer Zuteilungsdauer. Darum geht es der Antragstellerin jedenfalls unter den derzeit bestehenden tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen ersichtlich nicht.

bb) Der hiernach statthafte und im Übrigen zulässige Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen Ziffern 1. und 2. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 ist begründet. Die vorzunehmende Interessenabwägung geht zugunsten der Antragstellerin zu 1. aus, weil die insoweit erhobene Klage zulässig und auf der Grundlage der maßgebenden tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Ergehens des angegriffenen Beschlusses begründet ist. Denn Ziffern 1. und 2. des angegriffenen Beschlusses sind rechtswidrig und verletzen die Antragstellerin zu 1. in ihren Rechten.

Es kann offen bleiben, ob dies bereits daraus folgt, dass die Sachkompetenz der Bundesnetzagentur, §§ 116 i.V.m. 52 ff. TKG, für die in Ziffern 1. und 2. des angegriffenen Beschlusses aus Anlass des Zusammenschlussvorhabens der Antragstellerin zu 1. und der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin zu 2. getroffene Regelung durch Art. 21 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates vom 20. Januar 2004 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen - EG-Fusionskontrollverordnung - (FKVO) ausgeschlossen ist und die getroffenen Regelungen nicht als Maßnahmen nach Art. 21 Abs. 4 FKVO eingeordnet werden können. Ebenso kann dahinstehen, ob bei bestehender Sachkompetenz der Bundesnetzagentur die funktionale Zuständigkeit der Beschlusskammer, § 132 Abs. 1 TKG, in der Besetzung nach § 132 Abs. 3 TKG begründet ist. Denn die Regelungen in Ziffern 1. und 2. des angegriffenen Beschlusses sind rechtswidrig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), weil es ihnen an der erforderlichen tragfähigen Rechtsgrundlage fehlt.

Ziffern 1. und 2. des angegriffenen Beschlusses können nicht auf § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG gestützt werden. Danach ist eine Änderung der Frequenzzuteilung unverzüglich bei der Bundesnetzagentur unter Vorlage entsprechender Nachweise in Textform zu beantragen, wenn Frequenznutzungsrechte durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge übergehen sollen (Nr. 1), Frequenzen auf ein verbundenes Unternehmen im Sinne des § 15 des Aktiengesetzes übertragen werden sollen (Nr. 2), Frequenzen von einer natürlichen Person auf eine juristische Person, an der die natürliche Person beteiligt ist, übertragen werden sollen (Nr.3) oder ein Erbe Frequenzen weiter nutzen will (Nr. 4). Dem Änderungsantrag ist zuzustimmen, wenn die Voraussetzungen für eine Frequenzzuteilung nach § 55 Abs. 5 TKG vorliegen, eine Wettbewerbsverzerrung auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt nicht zu besorgen ist und eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung gewährleistet ist. Im maßgebenden Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses lag keiner der Fälle des § 55 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 bis 4 TKG vor, bei denen ein Antrag auf Änderung der Frequenzzuteilung gestellt werden muss, dem (nur) unter den Voraussetzungen des § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG zuzustimmen ist.

Ein Fall des § 55 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 TKG, dass Frequenznutzungsrechte durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge übergehen sollen, liegt hier nicht vor. Der Tatbestand einer Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge in Frequenznutzungsrechte ist durch einen Wechsel in der Person des Zuteilungsnehmers gekennzeichnet.

Sörries in Säcker (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz-Kommentar, 3. Aufl., 2013, Rn. 57 zu § 55; Göddel in Geppert/Schütz (Hrsg.), Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Aufl., 2013, Rn. 41 zu § 55.

Die Antragstellerin zu 1. war zum Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses weder Einzel- noch Gesamtrechtsnachfolgerin der Antragstellerin zu 2. bzw. desjenigen mit der Antragstellerin zu 2. verbundenen Unternehmens, dem Frequenznutzungsrechte zugeteilt waren. Dem Zusammenschluss der Antragstellerinnen zu 1. und 2. liegen folgende Vorgänge zugrunde: Die ursprünglich frequenznutzungsberechtigte F. -Q. N. GmbH & Co. KG (Handelsregister A des Amtsgerichts Düsseldorf HRA 00000), die seit dem 23. Juni 2014 als L. N1. H. GmbH & Co. KG firmiert, hat mit Wirkung vom 23. Juni 2014 im Wege einer Umwandlung durch Ausgliederung sämtliche Aktiva einschließlich der ihr zustehenden Nutzungsrechte an Mobilfunkfrequenzen auf die am 03. Dezember 2013 ins Handelsregister eingetragene F. -Q. U. GmbH & Co. KG (Handelsregister A des Amtsgerichts Düsseldorf HRA 00000) übertragen, die seit dem 23. Juni 2014 die Firma F. -Q. N. GmbH & Co. KG führt. Persönlich haftende Gesellschafterin der vormaligen F. -Q. U. GmbH & Co. KG und jetzigen F. -Q. N. GmbH & Co. KG (neu) war zunächst die F. -Q. N. H1. GmbH (Handelsregister B des Amtsgerichts Düsseldorf HRB 00000), einziger Kommanditist die F. -Q. N. GmbH & Co. KG (Handelsregister A des Amtsgerichts Düsseldorf HRA 00000). Mit Wirkung zum 01. Oktober 2014 (Datum der Eintragung) sind die genannte persönlich haftende Gesellschafterin und die genannte Kommanditistin ausgeschieden und an ihrer Stelle eingetreten die U1. H. N. GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin und die Antragstellerin zu 1. als alleinige Kommanditistin. Die F. -Q. N. GmbH & Co. KG (neu) (Handelsregister A des Amtsgerichts Düsseldorf HRA 00000) ist zwischenzeitlich (Eintragung vom 26. Januar 2015) im Wege des Formwechsels in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt und führt die Firma F. -Q. N. GmbH (Handelsregister B des Amtsgerichts Düsseldorf HRB 00000). Diese Vorgänge bedingen keine Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge der Antragstellerin zu 1. (und der U1. H. N. GmbH) nach der F. -Q. N. GmbH & Co. KG (neu) bzw. der F. -Q. N. GmbH. Die Antragstellerin zu 1. (und die U1. H. N. GmbH) ist Inhaberin der Gesellschaftsanteile der F. -Q. N. GmbH & Co. KG (neu) bzw. - nach Formwechsel - der F. -Q. N. GmbH, nicht aber Inhaberin von deren Frequenznutzungsrechten geworden. Inhaber dieser Frequenznutzungsrechte ist die als eigenständige juristische Person bestehende F. -Q. N. GmbH & Co. KG (neu) bzw. - nach Formwechsel - die F. -Q. N. GmbH.

Auch der von § 55 Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 TKG beschriebene Fall, dass Frequenzen auf ein verbundenes Unternehmen i. S. d. § 15 des Aktiengesetzes übertragen werden sollen, liegt nicht vor. Dabei ist es ohne rechtserhebliche Bedeutung, dass Gegenstand dieser Fallvariante - anders als in § 55 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 TKG - nicht die Übertragung von "Frequenznutzungsrechten" ist, sondern die Übertragung von "Frequenzen". Daraus folgt insbesondere nicht, dass es bei § 55 Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 TKG nicht um einen Wechsel in der (juristischen) Person des Inhabers des Frequenznutzungsrechts, sondern um die Duldung bzw. Gestattung der Frequenznutzung (Überlassung von Frequenzen) durch ein verbundenes Unternehmen ginge. Einer solchen Annahme steht schon die einleitende Formulierung des § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG entgegen, die verdeutlicht, dass die dort aufgeführten Fallgruppen der Nummern 1 bis 4 nur solche sind, die eine "Änderung der Frequenzzuteilung", mithin eine Änderung der erteilten Erlaubnis zur Nutzung bestimmter Frequenzen (vgl. § 55 Abs. 1 Satz 2 TKG), zum Gegenstand haben. Den Fallvarianten der Nummern 2 bis 4 des § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG kommt lediglich klarstellende Bedeutung zu. Sie beschreiben Erscheinungsformen der Einzel- bzw. Gesamtrechtsnachfolge und betreffen damit den Wechsel der Inhaberschaft der Frequenzzuteilung. Sämtliche Varianten der Nummern 2 bis 4 des § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG werden bereits durch die Fallvariante der Nr. 1 erfasst.

Hahn/Hartl in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz Kommentar, 2. Aufl., 2008, Rn. 56 zu § 55.

Hiernach ist auch das von den Antragstellerinnen im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses beabsichtigte und seit einigen Wochen unter Verwendung von Frequenzen beider Unternehmen eingesetzte Verfahren des "National Roaming" keine Übertragung von Frequenzen i. S. v. § 55 Abs. 8 Satz 1 Nr. 2 TKG.

Dass die Fallgruppen des § 55 Abs. 8 Satz 1 Nummern 3 und 4 TKG vorliegend als Grundlage für die Annahme einer antrags- und zustimmungspflichtigen Änderung der Frequenzzuteilung nicht in Betracht kommen, bedarf keiner näheren Begründung.

Eine den Anwendungsbereich des § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG auf Fallgestaltungen der vorliegenden Art erstreckende, erweiternde Auslegung ist ausgeschlossen. Schon der Umstand, dass die eine Antragsobliegenheit und Zustimmungsbedürftigkeit begründenden Fallvarianten in § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG abschließend aufgezählt sind,

Hahn/Hartl in Scheurle/Mayen, a.a.O., Rn. 56 zu § 55,

steht einer erweiternden Auslegung der Vorschrift entgegen.

Eine solche erweiternde Auslegung ist auch aus systematischen Gründen ausgeschlossen. Denn der vorliegend gegebene Fall, dass die Antragstellerin zu 1. und ein mit ihr verbundenes Unternehmen sämtliche Anteile an der mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Gesellschaft, die Frequenzzuteilungsnehmerin ist - der Antragstellerin zu 2. - erworben haben, ist Gegenstand der gesetzlichen Regelung in § 55 Abs. 7 TKG. Der "Zusammenschluss" der Antragstellerinnen erfüllt den Tatbestand der Änderung in den Eigentumsverhältnissen, § 55 Abs. 7 Satz 2 3. Alt. TKG. Da § 55 Abs. 7 Satz 2 TKG für Fälle dieser Art eine ausdrückliche Regelung im Sinne der Begründung einer bloßen Anzeigepflicht trifft, verbietet es sich, in entsprechender Anwendung von § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG eine Zustimmungsbedürftigkeit bei einer Änderung in den Eigentumsverhältnissen des Inhabers der Frequenzzuteilung anzunehmen.

Eine erweiternde Anwendung des § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG auf die hier gegebene Fallgestaltung ist auch nach der dieser Vorschrift zugrundeliegenden Zweckbestimmung nicht geboten oder auch nur gerechtfertigt. Die Regelung des § 55 Abs. 8 TKG trägt dem Umstand Rechnung, dass Frequenzen, die - wie hier - nicht als Allgemeinzuteilung (§ 55 Abs. 2 TKG) zugeteilt werden können, im Wege der Einzelzuteilung einer natürlichen oder juristischen Person oder rechtsfähigen Personenvereinigung auf Antrag zugeteilt werden, § 55 Abs. 3 TKG. Da jede Einzelzuteilung von der Erfüllung subjektiver Voraussetzungen in der Person des Zuteilungsnehmers abhängt (vgl. § 55 Abs. 4 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG), sind Einzelzuteilungen personengebundene Verwaltungsakte, die Wirkung für und gegen den Frequenzzuteilungsinhaber entfalten. Bei einer im Wege der Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge erfolgenden Änderung des Inhabers der Frequenzzuteilung bezweckt das in § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG vorgesehene Antrags- und Zustimmungserfordernis zum einen, feststellen zu können, ob der Rechtsnachfolger die subjektiven Zuteilungsvoraussetzungen erfüllt, und zum anderen, ihm die an seine Person gebundene Rechtsstellung als Inhaber zugeteilter Frequenzen zu verschaffen. Vergleichbare Notwendigkeiten bestehen bei einer Änderung der Eigentumsverhältnisse an einer juristischen Person, die Inhaber von Frequenzzuteilungen ist, nicht. Denn die juristische Person, der im Wege der Einzelzuteilung Frequenzen zugeteilt worden sind, bleibt als solche von einem Wechsel der Anteilseigner ebenso unberührt wie der Bestand der ihr zugeteilten Frequenznutzungsrechte. Der Bundesnetzagentur steht im Übrigen mit der durch § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG eröffneten Möglichkeit des Widerrufs von Frequenzzuteilungen ein Instrumentarium zur Seite, mit dem sie Änderungen in den Eigentumsverhältnissen des Zuteilungsinhabers, die zur Folge haben, dass die objektiven und/oder subjektiven Voraussetzungen für die Frequenzzuteilung nicht mehr erfüllt sind, wirkungsvoll begegnen kann.

Schließlich erfordern auch nicht die Vorgaben des einschlägigen Unionsrechts, namentlich des Art. 5 der Richtlinie 2002/20/EG (Genehmigungsrichtlinie - GRL -) i.d.F. des Art. 3 Nr. 3 der Richtlinie 2009/140/EG (Änderungsrichtlinie - ÄRL -), des Art. 7 GRL i.d.F. des Art. 3 Nr. 5 ÄRL, des Art. 9 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie - RRL -) i.d.F. des Art. 1 Nr. 10 ÄRL (vgl. auch Art. 9b RRL, eingefügt durch Art 1. Nr. 11 ÄRL), die hier erörterte erweiternde Auslegung von § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG. Aus keiner dieser unionsrechtlichen Vorschriften, insbesondere soweit in ihnen die Verpflichtung der nationalen Regulierungsbehörden vorgesehen ist, eine effiziente Nutzung von Funkfrequenzen sicherzustellen und zu gewährleisten, dass die Zuteilung von Funkfrequenzen für elektronische Kommunikationsdienste auf objektiven, transparenten, nicht diskriminierenden und angemessenen Kriterien beruht, folgt eine Vorgabe, Änderungen in den Eigentums- bzw. Beteiligungsverhältnissen an der juristischen Person des Frequenzinhabers von einer Zustimmung, Erlaubnis oder Genehmigung abhängig zu machen.

Ungeachtet dessen, dass somit nach den Verhältnissen im maßgebenden Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses eine antrags- und zustimmungspflichtige Änderung der Frequenznutzung im Sinne von § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG nicht vorlag, könnte die in Ziffern 1. und 2. des angegriffenen Beschlusses mit der "Maßgabe" erteilte Erlaubnis, dass die Antragstellerinnen verpflichtet werden, die dort näher bezeichneten Frequenzen zurückzugeben, in § 55 Abs. 8 TKG keine hinreichende Grundlage finden. Denn eine Ermächtigung zum Ausspruch einer Verpflichtung zur Frequenzrückgabe, die durch Verzicht auf die Frequenzzuteilung erfolgt (vgl. § 63 Abs. 5 TKG), kann lediglich den von § 55 Abs. 8 Sätze 4 bis 6 TKG geregelten Fällen, von denen hier keiner vorliegt, entnommen werden. Die hier inmitten stehende Bestimmung des § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG ermächtigt hingegen zur Versagung der Zustimmung, wenn eine der dort genannten Zustimmungsvoraussetzungen, zu denen u.a. die Frequenzzuteilungsvoraussetzungen des § 55 Abs. 5 TKG gehören, nicht erfüllt ist. Die Gründe, aus denen die Bundesnetzagentur die den Antragstellerinnen erteilte Erlaubnis mit der Maßgabe einer Frequenzrückgabeverpflichtung verbunden hat, mögen, würde es sich um eine zustimmungspflichtige Änderung der Frequenznutzung handeln, gegebenenfalls eine Beschränkung der Zustimmung in zeitlicher und sachlicher Hinsicht rechtfertigen; dies bedarf indessen keiner Beurteilung und kann hier offen bleiben. Eine Ermächtigung zur Zustimmungserteilung verbunden mit der Auferlegung einer Verpflichtung zur Rückgabe von Frequenzen kann § 55 Abs. 8 Satz 3 TKG jedenfalls nicht entnommen werden.

Zur Annahme der Rechtmäßigkeit der in Ziffern 1. und 2. des angegriffenen Beschlusses mit der Maßgabe einer Frequenzrückgabeverpflichtung ausgesprochenen Erlaubnis kann es auch nicht führen, wollte man in dieser Rückgabeverpflichtung eine der Erlaubnis beigefügte Nebenbestimmung i.S.v. § 36 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG - erblicken. Denn dann setzte ihre Rechtmäßigkeit voraus, dass ein Sachverhalt vorliegt, der eine Erlaubnisbedürftigkeit begründet.

BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2011 - 4 C 12.10 -, BVerwGE 141, 293 = Juris, dort Rn. 7

Fehlt es - wie hier - an einem solchen Sachverhalt, kann die Nebenbestimmung die ihr zugedachte Funktion sicherzustellen, dass die Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung erfüllt werden, nicht leisten. Eine durch die fehlende Erlaubnisbedürftigkeit begründete Rechtswidrigkeit der Erlaubnis zieht die Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmung nach sich.

Vgl. U. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 8. Aufl., 2014, Rn. 20 zu § 36.

Eine hinreichende Rechtsgrundlage für die in den Ziffern 1. und 2. des angegriffenen Beschlusses getroffenen Regelungen geben auch § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG und/oder § 49 Abs. 2 VwVfG nicht her. Das gilt selbst dann, wenn man unterstellt, dass die unter Ziffer 1. ausgesprochene Erlaubnis als eine die Antragstellerinnen begünstigende Regelung keiner ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage bedarf und die- nach dem oben Gesagten nicht teilbare - Regelung der Ziffern 1. und 2. des angegriffenen Beschlusses nur hinsichtlich der auferlegten - im hier erörterten Zusammenhang nicht als Nebenbestimmung angesehenen - "Maßgabe", soweit diese für die Antragstellerinnen belastende Wirkung hat, einer tragfähigen Eingriffsermächtigung bedarf.

Als solche Ermächtigungsgrundlage für die in Ziffer 2. des Beschlusses auferlegte Frequenzrückgabeverpflichtung scheiden § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG und/oder § 49 Abs. 2 VwVfG zunächst deshalb aus, weil die Bundesnetzagentur eine Widerrufsentscheidung offenkundig nicht hat treffen wollen. Das verdeutlicht bereits der Wortlaut von Ziffer 2. des Beschlusstenors, wenn dort eine Verpflichtung der Antragstellerin zu 1. und der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin zu 2. zur Frequenzrückgabe ausgesprochen wird. Die Auferlegung einer Handlungs- bzw. Verhaltenspflicht, die hier darin besteht, auf eine bestehende Erlaubnis (Frequenzzuteilung) zu verzichten (vgl. § 63 Abs. 5 TKG), stellt ein Aliud zum Widerruf dieser Erlaubnis dar. Dass die Bundesnetzagentur einen Widerruf nicht hat aussprechen wollen, ergibt sich zudem deutlich aus der Begründung des angegriffenen Beschlusses. Zwar wird darin wiederholt die Vorschrift des § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG erwähnt (vgl. etwa Rn. 180, 192, 202 f., 208, 213 f., 220, f., 256 der Beschlussgründe); der Kontext, in dem dies geschieht erhellt indessen, dass lediglich die Möglichkeit eines Widerrufs erkannt bzw. erwogen worden ist (vgl. insbes. Rn. 178 der Beschlussgründe), aber eine Widerrufsentscheidung im eigentlichen Sinne nicht ergehen sollte. So hebt die Beschlussbegründung (Rn. 191) darauf ab, dass die Entscheidung, "die nach Rückgabe oder etwaiger Aufhebung frei gewordenen Frequenzen ... für die Neuallokation verfügbar zu machen, ... in untrennbarem Sachzusammenhang mit der Entscheidung (steht), die Bestandskraft von derzeit zugeteilten Frequenzen zu durchbrechen." Diese Formulierung, belegt, dass der beschließenden Kammer zwei Alternativen für das Ziel der für erforderlich gehaltenen Durchbrechung der Bestandskraft der Frequenzzuteilungen vor Augen stand: die "Rückgabe" und die "Aufhebung". Letztere wird gemeinhin als Oberbegriff für die Rücknahme und den Widerruf verstanden. Wenn auf diesem Hintergrund im Verfügungssatz des angegriffenen Beschlusses eine Verpflichtung angeordnet wird, Frequenzen "zurückzugeben", und von "vorzeitiger Rückgabe von 900/1800-MHz-Spektrum" die Rede ist, kann nicht angenommen werden, dass der Ausspruch eines Widerrufs beabsichtigt war. Darauf, dass die auferlegte Frequenzrückgabeverpflichtung nicht als Widerruf gemeint war, weist auch der Umstand hin, dass sich an keiner Stelle des angegriffenen Beschlusses Ausführungen zur Subsumtion der in Betracht kommenden Widerrufstatbestände des § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG bzw. des § 49 Abs. 2 Satz 1 VwVfG findet. In dieselbe Richtung weisen auch die Ausführungen in Rn. 256 der Beschlussgründe. Dort wird der Tatbestand des § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG zwar erwähnt, jedoch keine Aussage dazu getroffen, ob seine Voraussetzungen als erfüllt angesehen werden. Vielmehr wird sogleich auf die Bestimmung des § 63 Abs. 1 Satz 3 TKG verwiesen, der die Bemessung der Frist bis zum Wirksamwerden des Widerrufs betrifft. Im Anschluss hieran heißt es: "Diesem Rechtsgedanken folgend, hat die Frist zur Räumung und Rückgabe von Frequenzen durch das Fusionsunternehmen angemessen zu sein." Die Bundesnetzagentur hat die von ihr angeordnete Verpflichtung zur Frequenzrückgabe hiernach nicht als einen in unmittelbarer Anwendung des § 63 TKG ausgesprochenen Widerruf verstanden, sondern als ein Aliud, nämlich als eine "Räumung und Rückgabe", auf die § 63 Abs. 1 Satz 3 TKG entsprechend anzuwenden sei. Diesem Verständnis entspricht es, dass diese beiden Begriffe in der Beschlussbegründung wiederholt gebraucht werden (vgl. etwa Rn. 257 f., 260, 262 f., 272, 311, 319, 324 ff., 342, 350, 353 f., 359 ff., 369 f., 373 f.), und Ausführungen an anderen Stellen des Beschlusses (insbes. Rn. 336 und 356) verdeutlichen, dass der Ausspruch eines - in Betracht gezogenen - Widerrufs gerade nicht gewollt war.

§ 63 Abs. 1 Satz 2 TKG und/oder § 49 Abs. 2 VwVfG können aber auch dann nicht als hinreichende Ermächtigungsgrundlage für die der streitigen Erlaubniserteilung beigefügte Rückgabeverpflichtung dienen, wenn man die Möglichkeit in den Blick nimmt, die Maßgabe von Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses in einen Widerruf umzudeuten. Denn eine solche Umdeutung ist aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Zwar steht den Verwaltungsgerichten die Befugnis zu, fehlerhafte Verwaltungsakte nach Maßgabe des § 47 VwVfG umzudeuten. Die Umdeutung ist nach § 47 Abs. 1 VwVfG jedoch nur zulässig, wenn der "andere" Verwaltungsakt, dessen formelle und materielle Voraussetzungen vorliegen müssen, auf das gleiche Ziel gerichtet ist wie der fehlerhafte Verwaltungsakt. Der angestrebte Erfolg und die Wirkungen müssen im Wesentlichen gleichartig, wenn auch nicht identisch sein, d.h. die Ziele und Wirkungen des umgedeuteten Verwaltungsakts dürfen nicht weiter reichen als diejenigen des ursprünglichen Verwaltungsakts. Der umgedeutete Verwaltungsakt darf gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwVfG der erkennbaren Absicht der Behörde nicht widersprechen und in seinen Rechtsfolgen für den Betroffenen nicht ungünstiger sein als der fehlerhafte Verwaltungsakt.

vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2. = Juris, dort Rn. 61.

Gemessen daran ist für eine Umdeutung der Regelung in Ziff. 2. des Beschlusses in einen Widerruf der Zuteilung der betroffenen Frequenzen kein Raum. Denn unabhängig von der Frage, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG oder des § 49 Abs. 2 Satz 1 VwVfG für einen Widerruf erfüllt sind, stehen einer solchen Umdeutung durchgreifende Gründe entgegen. Dabei kann auf sich beruhen, ob in formellrechtlicher Hinsicht § 132 Abs. 1 und 3 TKG schon ein Hindernis für die Umdeutung in eine Widerrufsentscheidung darstellt. Denn einer Umdeutung steht jedenfalls entgegen, dass ein Widerruf der Frequenzzuteilungen nicht im Wesentlichen gleichartige Wirkungen entfaltet wie die auferlegte Rückgabeverpflichtung. Die Wirkungen eines Widerrufes sind nämlich in Anbetracht der durch ihn unmittelbar herbeigeführten Aufhebung der Frequenzzuteilung als Grundlage des Frequenznutzungsrechts weiter reichend als die - ggfls. erst mit Mitteln des Verwaltungszwangs durchzusetzende - Verpflichtung, die betroffenen Frequenzen zurückzugeben. Diese weiter reichenden Wirkungen eines Widerrufs sind zudem für die Antragstellerinnen im Verhältnis zu der ihnen auferlegten Rückgabeverpflichtung ungünstiger.

Für die Regelung der Ziffern 1. und 2. des angegriffenen Beschlusses kann eine hinreichende Rechtsgrundlage auch nicht in § 55 Abs. 10 TKG erblickt werden. Der gegenteiligen Auffassung der Bundesnetzagentur, dass die Entscheidung über die regulatorischen Abhilfemaßnahmen wegen Diskriminierungen in den Frequenzausstattungen als Folge der zur Umsetzung von § 55 Abs. 8 sowie § 55 Abs. 7 i. V. m. § 63 TKG gebotenen Untersuchung ein Fall des § 55 Abs. 10 TKG sei (vgl. Rn. 188 der Beschlussgründe), kann nicht beigetreten werden. § 55 Abs. 10 TKG ermächtigt die Bundesnetzagentur unter den dort genannten Voraussetzungen dazu anzuordnen, dass der Frequenzzuteilung ein Vergabeverfahrens vorauszugehen hat. Eine Befugnis, den von § 55 Abs. 10 TKG vorausgesetzten Bedarfs- bzw. Nachfrageüberhang im Vorfeld eines anstehenden Vergabeverfahrens durch eine mit der Maßgabe einer Verpflichtung zur vorzeitigen Rückgabe bestimmter Frequenzen verbundene Erlaubnis in der Weise zu steuern, dass eine vorzeitige Neuallokation dieser Frequenzen ermöglicht wird, vermittelt diese Vorschrift nicht. Dass § 55 Abs. 10 TKG nach Auffassung der Bundesnetzagentur auch Fälle im Zusammenhang mit der Überprüfung der Verteilung von Frequenznutzungsrechten im Bereich knapper Frequenzen während der Laufzeit erfasse (vgl. Rn. 190, 194 der Beschlussgründe), rechtfertigt nicht die Annahme, dass die Vorschrift losgelöst von den Voraussetzungen des § 55 Abs. 8 Sätze 1 und 3 TKG und des § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG und unabhängig von den in diesen Vorschriften jeweils vorgesehenen speziellen Ermächtigungen die Befugnis verleiht, die hier in Ziffern 1. und 2. des angegriffenen Beschlusses getroffene Maßnahme anzuordnen. Das Gesetz hält mit den Vorschriften der §§ 55 Abs. 7 und 63 TKG, § 49 Abs. 2 VwVfG ein hinreichendes Instrumentarium bereit, um frequenzregulatorisch einer fusionsbedingt und damit außerhalb eines objektiven, transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens erfolgten "Neuallokation" knapper Frequenzen zu begegnen und solche Frequenzen für eine Neuvergabe verfügbar zu machen.

Durch die hiernach rechtswidrige Regelung der Ziffern 1. und 2. des angegriffenen Beschlusses wird die Antragstellerin zu 1. in ihren Rechten verletzt.

Angesichts dessen, dass somit ein Erfolg der Klage, soweit sie gegen Ziffern 1. und 2. des angegriffenen Beschlusses gerichtet ist, annähernd gewiss ist, geht die vorzunehmende Interessenabwägung insoweit zugunsten der Antragstellerin zu 1. aus. Denn ein überwiegendes Vollzugsinteresse an einem Bescheid, dessen Rechtswidrigkeit bereits im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden kann und der den Antragsteller in seinen Rechten verletzt, besteht auch dann nicht, wenn - wie hier - die aufschiebende Wirkung der Klage gesetzlich ausgeschlossen ist.

Aber selbst wenn man von einem geringeren Grad der Wahrscheinlichkeit des Obsiegens der Antragstellerin zu 1. im Hauptsacheverfahren ausginge und neben den Erfolgsaussichten der in der Hauptsache erhobenen Klage eine an den Folgen einer dem Aussetzungsantrag stattgebenden bzw. ablehnenden Entscheidung ausgerichtete Interessenabwägung vornähme, fiele diese zugunsten der Antragstellerin zu 1. aus. Unter den gegebenen Umständen könnte nämlich auch dann nicht von einem offenen Ausgang des Hauptsacheverfahrens ausgegangen und eine von den Erfolgsaussichten der Klage in jeder Beziehung losgelöste Interessenabwägung vorgenommen werden. Vielmehr bliebe zu berücksichtigen, dass erhebliche Zweifel an einer tragfähigen Eingriffsermächtigung für die in Ziffern 1. und 2. des angegriffenen Beschlusses getroffenen Regelungen bestehen mit der Folge, dass ein Festhalten an der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Entscheidung die Feststellung, dass diese zur Abwendung schwer wiegender Nachteile für das öffentliche Interesse erforderlich ist, voraussetzt. Eine solche Feststellung vermag die Kammer jedoch nicht zu treffen.

Die Bundesnetzagentur meint, dass ohne die in Ziffern 1. und 2. des angegriffenen Beschlusses getroffenen Anordnungen und deren sofortige Vollziehbarkeit eine Beeinträchtigung eines chancengleichen Wettbewerbs bzw. eine Verzerrung der Wettbewerbsverhältnisse zu erwarten sei. Darauf hebt der angegriffene Beschluss, wie insbesondere die Ausführungen in den Rn. 237 ff. der Beschlussgründe verdeutlichen, der Sache nach tragend ab. Diese Annahme steht in Widerspruch zu der Einschätzung der Europäischen Kommission, die bei ihrer Freigabeentscheidung vom 02. Juli 2014 gerade auch die frequenzausstattungsbedingt hervorgerufenen Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die Wettbewerbsfähigkeit der beiden übrigen Mobilfunknetzbetreiber und damit die von der Bundesnetzagentur herangezogenen Gesichtspunkte berücksichtigt und dahin bewertet hat, dass eine Verringerung des den Fusionsunternehmen zur Verfügung stehenden Frequenzspektrums nicht erforderlich sei (vgl. Rn. 502, 513 - 517, sowie in Bezug auf die von Ziffer 2. des angegriffenen Beschlusses betroffenen Frequenzen: Rn. 518 - 520 der Freigabeentscheidung vom 02. Juli 2014). Wenn auch die für die Prüfung der Freigabe eines Zusammenschlussvorhabens anzulegenden Maßstäbe des Art. 2 FKVO - erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs, insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung - nicht deckungsgleich mit denjenigen sind, die der Bundesnetzagentur in den zur Vornahme frequenzregulatorischer Maßnahmen ermächtigenden Bestimmungen des § 55 Abs. 8 TKG, der hier - wie dargelegt - nicht einschlägig ist, und des § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG vorgegebenen sind, muss dieser Bewertung der Europäischen Kommission als der für die Beurteilung der wettbewerblichen Auswirkungen des Zusammenschlusses vorrangig berufenen Stelle ein größeres Gewicht zukommen als der diesbezüglichen Einschätzung der Bundesnetzagentur. Es ist gegenwärtig nicht zu erkennen, dass das - von den Antragstellerinnen bestrittene - Vorbringen der Antragsgegenerin und der Beigeladenen zu 1. sowie die Begründung des angegriffenen Beschlusses die Vertretbarkeit der Bewertung der Europäischen Kommission durchgreifend in Frage stellt. Damit muss der Interessenabwägung aber der Befund zugrunde gelegt werden, dass die mit einer Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage verbundenen Beeinträchtigungen des chancengleichen Wettbewerbs bzw. Verzerrungen der Wettbewerbsverhältnisse jedenfalls nicht ein solches Maß erreichen, dass sie die Aufrechterhaltung des Sofortvollzugs der unter dieser Prämisse jedenfalls erheblichen Rechtmäßigkeitsbedenken unterliegenden Maßnahmen rechtfertigen könnten.

Ein überwiegendes Interesse an der sofortigen Vollziehung der Regelungen in Ziffern 1. und 2. des angegriffenen Beschlusses ergibt sich unter Berücksichtigung der gewichtigen Zweifel an deren Rechtmäßigkeit auch nicht aus anderen Gründen. Dies gilt sowohl für den Gesichtspunkt, dass die Frequenzausstattungen der Antragstellerinnen infolge ihres Zusammenschlusses für die verbleibende Zuteilungsdauer nicht mehr die Vorgabe erfüllen, in einem offenen, transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren erworben worden zu sein, als auch für den Aspekt, dass infolge des durch den Zusammenschluss bewirkten Wegfalls der wettbewerblichen Unabhängigkeit der Antragstellerinnen eine wesentliche Voraussetzung für die Zuteilung von Frequenznutzungsrechten nicht mehr gegeben sein dürfte. Diese Umstände als solche führen jedoch keine Folgen herbei, zu deren Vermeidung aus Gründen des öffentlichen Interesses trotz der beträchtlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Regelungen, es geboten oder auch nur gerechtfertigt sein könnte, an ihrer sofortigen Vollziehbarkeit festzuhalten. Nichts anderes gilt im Ergebnis für den von der Bundesnetzagentur ferner angeführten Gesichtspunkt, dass mit den Regelungen der Ziffern 1. und 2. des angegriffenen Beschlusses einer fusionsbedingt nicht mehr sichergestellten effizienten Frequenznutzung begegnet werde. Sollte diese Annahme zutreffen, könnte dies den Widerrufstatbestand des § 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG i.V.m. § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG erfüllen und die Bundesnetzagentur in die Lage versetzen, über den Widerruf der hier in Rede stehenden Zuteilungen von Frequenzen aus den Bereichen von 900 MHz und 1800 MHz zu entscheiden. Ein überwiegendes öffentliches Interesse daran, die sofortige Vollziehbarkeit einer behördlichen Entscheidung, an deren Rechtmäßigkeit erhebliche Zweifel bestehen, aufrecht zu erhalten, wenn der durch diese Entscheidung bezweckte Erfolg auf rechtmäßige andere Weise herbeigeführt werden kann, besteht nicht.

b) Der erste Hilfsantrag zu Ziffer I. bleibt ohne Erfolg, soweit mit ihm die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 21 K 4205/14 gegen Ziffern 3. und 4. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 begehrt wird .

aa) Der Antragstellerin zu 1. steht für die beantragte Anordnung hinsichtlich der Ziffer 3. des angefochtenen Beschlusses das erforderliche Rechtsschutzinteresse, das im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung fortbestehen muss, nicht zur Seite, weil eine ihrem Antrag stattgebende Entscheidung ihr keinerlei rechtliche oder tatsächliche Vorteile verschaffen würde. Ob dies bereits daraus folgt, dass Ziffer 3. des angegriffenen Beschlusses nur eine klarstellende, nicht aber eine konstitutive Funktion hat, kann auf sich beruhen. Denn jedenfalls geht die Vollziehbarkeit der Regelung derzeit ins Leere, weil durch die vorliegende Entscheidung die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Ziffer 1. des Beschlusses angeordnet wird und damit die auf Ziffer 1. des Beschlusses bezogene Maßgabe der Ziffer 3., dass bestehende Rechte und Verpflichtungen der Antragstellerinnen im Übrigen, insbesondere die Versorgungspflicht und Pflicht zu Angeboten für Diensteanbieter, durch die Regelungen nicht berührt werden, vorläufig keinen Anwendungsbereich aufweist.

bb) Soweit es um die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen Ziffer 4. des angegriffenen Beschlusses geht, ist die Antragstellerin zu 1. nicht antragsbefugt, § 42 Abs. 2 VwGO. Ziffer 4. des angegriffenen Beschlusses enthält mit der Ankündigung einer künftigen Frequenzverteilungsuntersuchung keine Regelung, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist, und besitzt damit nicht die Qualität eines Verwaltungsakts (§ 35 Satz 1 VwVfG). Zudem ist es nach jeder denkbaren Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die Antragstellerin zu 1. durch eine Frequenzverteilungsuntersuchung und erst recht nicht durch die bloße Ankündigung einer solchen Untersuchung unmittelbar in eigenen Rechten verletzt sein kann.

3. Der höchst hilfsweise gestellte Hilfsantrag zu I. (Klageantrag zu I.C. aus der Klagebegründungsschrift vom 09. Januar 2015) kann nicht zu einer Entscheidung führen, die zugunsten der Antragstellerin zu 1. weiter reicht als aus dem Tenor ersichtlich ist. Wegen der Beurteilung des Aussetzungsbegehrens in Bezug auf die Ziffern 3. und 4. des angegriffenen Beschlusses wird auf das vorstehend Ausgeführte verwiesen. Hinsichtlich der im Übrigen unter Ziffer 5. des Beschlusses ausgesprochenen Ablehnung der Anträge der Beigeladenen zu 1. und 2., die auf eine Einschränkung der Frequenznutzungsrechte der Antragstellerin zu 1. gerichtet sind, die über die im angegriffenen Beschluss insoweit ausgesprochenen Einschränkungen hinausgehen, steht der Antragstellerin zu 1. weder eine Antragsbefugnis noch das erforderliche Rechtsschutzinteresse zu. Die Ablehnung der Anträge der Beigeladenen zu 1. und zu 2. belastet die Antragstellerin zu 1. nicht, und eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen Ziffer 5. des angegriffenen Beschlusses wäre für die Antragstellerin zu 1. nutzlos.

II.

Soweit die Antragstellerin zu 1. mit dem Antrag zu II. schließlich die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 21 K 4205/14 gegen Ziffer 4. des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 (Klageantrag zu II.A. aus der Klagebegründungsschrift vom 09. Januar 2015) begehrt, kann dem aus den vorstehenden Gründen zu I. 1. b) bb) nicht entsprochen werden.

B. Die Anträge der Antragstellerin zu 2.,

I. die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 21 K 4151/14 gegen Ziffer 2. der Beschlüsse der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 04. Juli 2014 - BK 1-13/002 - sowie vom 07. Oktober 2014 - BK 1-13/002 - anzuordnen,

hilfsweise,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 21 K 4151/14 gegen Ziffern 1.bis 4. der Beschlüsse der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 04. Juli 2014 - BK 1-13/002 - sowie vom 07. Oktober 2014 - BK 1-13/002 - anzuordnen,

höchst hilfsweise,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 21 K 4151/14 gegen die Beschlüsse der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 04. Juli 2014 - BK 1-13/002 - sowie vom 07. Oktober 2014 - BK 1-13/002 - anzuordnen,

II. die aufschiebende Wirkung ihrer Klage 21 K 4151/14 gegen Ziffer 4. der Beschlüsse der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 04. Juli 2014 - BK 1-13/002 - sowie vom 07. Oktober 2014 - BK 1-13/002 - anzuordnen,

haben in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie abzulehnen.

Wegen der Begründung wird, soweit der Antrag auf die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 04. Juli 2014 gerichtet ist, auf die vorstehenden Ausführungen unter A. verwiesen. Diese treffen für das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin zu 2. in gleicher Weise zu.

Soweit die Antragstellerin zu 2. vorläufigen Rechtsschutz gegenüber der Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 07. Oktober 2014 begehrt, ist der Antrag ebenfalls teilweise zulässig und begründet. Dies gilt hinsichtlich der in der angegriffenen Entscheidung unter Ziffern 1. und 2. getroffenen Regelungen, die mit denjenigen inhaltsgleich sind, die im Beschluss vom 04. Juli 2014 unter den dortigen Ziffern 1. und 2. ausgesprochen worden sind, deren Vollziehbarkeit nach dem oben Ausgeführten suspendiert ist. Eine abweichende Beurteilung der entsprechenden Regelung in der Entscheidung vom 07. Oktober 2014 ist nicht geboten. Denn gegenüber den Verhältnissen, die dem Beschluss vom 04. Juli 2014 zugrunde gelegen haben, war im Zeitpunkt des Erlasses keine entscheidungserhebliche Änderung eingetreten. Insbesondere ergeben sich aus dem an die Bundesnetzagentur gerichteten Schreiben der Antragstellerin zu 2. vom 18. September 2014 keine Anhaltspunkte dafür, dass zu diesem Zeitpunkt eine antrags- und zustimmungspflichtige Änderung der Frequenznutzung im Sinne von § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG beabsichtigt oder bereits vollzogen war. Denn die Antragstellerin zu 2. teilt in diesem Schreiben die (seinerzeit) bevorstehenden (zwischenzeitlich erfolgten) Änderungen in ihren Eigentumsverhältnissen mit. Die von ihr dargestellten Vorgänge erfüllen keinen der Tatbestände der Nr. 1 bis 4 des § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG. Diese Änderungen in den Eigentumsverhältnissen entsprechen denen, von denen vorstehend schon für die Beurteilung des Aussetzungsbegehrens der Antragstellerin zu 1. ausgegangen worden ist. Insofern kann auch für die hier erörterte Regelung in den Ziffern 1. und 2. der Entscheidung vom 07. Oktober 2014 auf das oben unter A. I. 2. a) Ausgeführte verwiesen werden.

Den weitergehenden Anträgen auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 07. Oktober 2014 war aus den Gründen zu A. I. 2. b) und zu A. II., auf die Bezug genommen wird, nicht zu entsprechen.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1 TKG, 154 Abs. 3, 162 Abs.3 VwGO.

D. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz. Der festgesetzte Betrag entspricht der Hälfte des Streitwerts, der im Hauptsacheverfahren voraussichtlich (endgültig) festzusetzen sein wird.

VG Köln:
Beschluss v. 29.04.2015
Az: 21 L 2480/14