Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 23. November 2007
Aktenzeichen: 11 K 3270/06

(VG Köln: Urteil v. 23.11.2007, Az.: 11 K 3270/06)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergericht-lichen Kosten der Beigeladenen.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt als Teilrechtsnachfolgerin der Deutschen Bahn AG eine bundesweite Eisenbahninfrastruktur. Für den digitalen Eisenbahn-Betriebsfunk GSM- R (Global System for Mobile Communications - Railway) hatte die Beklagte der Klägerin im Jahr 2000 Frequenzen im Bereich 876 bis 880 MHz und 921 bis 925 MHz - vier MHz gepaart - zugeteilt. Die Klägerin begehrt nun zusätzlich die Zuteilung von Frequenzen in den als E-GSM-Bänder (Erweiterungsbänder GSM; extension bands) bezeichneten Frequenzbereichen 880-890/925-935 MHz und wendet sich gleichzeitig gegen die Verlagerung von Frequenzen der Beigeladenen in diesen Frequenzbereich.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post) veröffentlichte in ihrem Amtsblatt Nr. 15 vom 28. Juli 2004 eine Anfrage zum zukünftigen Frequenzbedarf für die Frequenznutzung "Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen". Hierzu erklärte die DB AG in ihrer Stellungnahme vom 20. September 2004 im GSM-R Bereich einen Mehrbedarf von 2 mal 5 MHz zu haben. Der Bereich solle direkt an das bisher zugeteilte GSM-R Frequenzband, d.h. vorzugsweise im Bereich 880-885 MHz und 925-930 MHz anschließen.

Die E-GSM-Bänder, die Gegenstand der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 sind, wurden bis 2005 militärisch genutzt. Im März 2005 verzichtete das Bundesministerium für Verteidigung auf die weitere militärische Nutzung dieser Frequenzbereiche.

Mit Verfügung Nr. 31/2005 vom 04. Mai 2005 , ABl. BNA 8/2005, S. 746 eröffnete die Beklagte das Anhörungsverfahren zur Vergabe weiteren Spektrums für den digitalen zellularen öffentlichen Mobilfunk unterhalb von 1, 9 GHz (GSM-Konzept) und gab den interessierten Kreisen Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 04. Juli 2005. Nach Ziff. III Eckpunkte Ziff. 1 sollte in den Frequenznutzungsteilplänen 226 und 227 die bisherige Frequenznutzung "Militärische Funkanwendungen" durch die Nutzung "Digitaler zellularer Mobilfunk" ersetzt werden. In Ziff. III Eckpunkte Ziff. 4 wurde darauf hingewiesen, dass den E-Netz-Betreibern von Amts wegen aufgegeben werden solle, Frequenzen im Bereich von 1800 MHz teilweise zu räumen und dort bestehende Nutzungen in die Frequenzbereiche 900 MHz zu verlagern. Die Bereitstellung von Spektrum im Bereich von 900 MHz für die Betreiber der E-Netze solle zur Sicherstellung eines chancengleichen im Bereich des GSM- Marktes erfolgen, da die D-Netzbetreiber bereits über Frequenzen aus dem Bereich 900 MHz verfügten.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2005 nahm die Deutsche Bahn AG hierzu Stellung. Unter der Überschrift "Antrag der DB Netz AG auf Zuteilung weiterer Frequenzen/Zusicherung der Zuteilung weiterer Frequenzen im E-GSM-Band" beantragte sie gleichzeitig, der Klägerin die Zusicherung auf Zuteilung von weiteren Frequenzen im E-GSM-Band mit einem Spektrum vom 2 mal 5 MHz zu erteilen. In Ballungsgebieten und Eisenbahnschwerpunkten sei ein GSM-R-Frequenzmangel zu verzeichnen, der die erforderliche Versorgung nicht gewährleiste. Insbesondere dort sei sie zwingend auf ein weiteres Spektrum von 2 mal 5 MHz im E-GSM-Band, angrenzend an das GSM-R-Band angewiesen, da sonst die streckendeckende, gesetzlich geforderte Versorgung mit Zugfunk nicht gewährleistet sei. Es seien bisher erhebliche Investitionen in das GSM-R-Netz getätigt worden. Außerdem sei die Bahn sowohl durch europäische als auch nationale Vorgaben zur Verwendung von GSM-R im Eisenbahnverkehr verpflichtet, insbesondere im Zuge der Einführung des europäischen Zugsicherungs- und -leitsystems ETCS (European Train Control System). Sie legte eine Frequenzbedarfsermittlung sowie ihr Frequenznut- zungskonzept GSM-R vor.

Mit Verfügung Nr. 87/2005, ABl. BNA 23/2005 vom 30. November 2005,wurden die aktualisierten fertiggestellten Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 veröffentlicht. Die bisherige Frequenznutzung "Militärische Funkanwendungen" wurde durch die Nutzung "Digitaler zellularer Mobilfunk" ersetzt.

Am 21. November 2005 beschloss die Beklagte das mit der Verfügung 31/2005 zur Anhörung gestellte Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für digitalen öffentlichen zellularen Mobilfunkt unterhalb von 1,9 GHz (GSM-Konzept), das im ABl. BNA 23/2005 (Verfügung 88/2005) veröffentlicht wurde. In einem Handlungskomplex I sollte danach eine Angleichung der asymmetrischen Frequenzausstattung der bestehenden GSM-Netzbetreiber stattfinden. Die E-GSM Frequenzen sollten in Teilmengen von 2 mal 5 MHz zu gleichen Teilen den E-Netzen zur Verfügung gestellt werden. Den E-Netzbetreibern sollte eine Teilverlagerung im Rahmen der erteilten Lizenz- und Frequenznutzungsrechte bestehender GSM-Nutzungen in den Bereich 900 MHz aufgegeben werden (Migration). Sodann solltenin einem Handlungskomplex II alle GSM-Netzbetreibern die Option auf Verlängerung der Frequenznutzungsrechte bis zum 31. Dezember 2016 erhalten. Schließlich sollte im dritten Handlungskomplex das durch die Verlagerung frei gewordene Spektrum in einem Frequenzvergabeverfahren verteilt werden.

Zur Begründung der Widmung der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 für den digitalen zellularen Mobilfunk führte die Beklagte in ihrem GSM-Konzept aus, dass die einschlägigen und ergiebigen Planungsbelange, insbesondere die europäische Harmonisierung sowie das Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation für einen Vorrang des digitalen zellularen Mobilfunks gegenüber den Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen sprächen.

In der Folgezeit fanden zwischen der Beklagten, der Klägerin und den Beigeladenen Gespräche statt, um einen Kompromiss zur Nutzung der E-GSM- Bänder zu finden.

Am 03. Februar 2006 erließ die Beklagte nach vorheriger Anhörung gegenüber der Beigeladenen zu 1) und der Beigeladenen zu 2) Frequenzverlagerungsbescheide. Der Beigeladenen zu 1) wurden unter Ziffer 1 im Rahmen der bereits erteilten Nutzungsrechte für GSM-Frequenzen mit sofortiger Wirkung die Funkfrequenzen von 880,1 MHz bis 885,1 (Unterband) sowie 925,1 MHz bis 930,1 MHz (Oberband) nach Maßgabe besonderer Nutzungsbestimmungen zugeteilt. Der Beigeladenen zu 2) wurden unter denselben Voraussetzungen die Funkfrequenzen von 885,1 MHz bis 890,1 MHz (Unterband) sowie 930,1 MHz bis 935,1 MHz (Oberband) zugeteilt. Gleichzeitig wurde den Beigeladenen in Ziffer 2 der jeweiligen Bescheide aufgegeben, die Nutzung von Funkfrequenzen im Spektrum 1700 MHz und 1800 MHz (Beigeladene zu 1 : 1758,1 MHz bis 1763,1 MHz (Unterband); 1853,1 MHz bis 1858,1 MHz (Oberband); Beigeladene zu 2: 1730,1 MHz bis 1735,1 MHz (Unterband) sowie 1825,1 MHz bis 1830,1 MHz (Oberband)) bis zum 31. Januar 2007 zu beenden. Die Zuteilungen nach Ziffer 1 erfolgten unter der Bedingung, dass die Beigeladenen bis zum 31. März 2006 auf die Nutzung der in Ziffer 2 genannten Funkfrequenzen mit Wirkung zum 31. Januar 2007 verzichteten (Ziffer 3). Die bestehenden Rechte und Verpflichtungen der Frequenzzuteilungsinhaberinnen wurden gemäß Ziffer 4 der Bescheide nicht berührt.

Den Bescheiden wurden eine Auflage beigefügt, die Gegenstand der Verfahren 11 K 4653/06 und 11 K 4798/06 ist. Darin wurde den Beigeladenen aufgegeben, der Klägerin Spektrum in den E-GSM-Bändern zur Nutzung zu überlassen, wenn sich zukünftig europäische oder nationale gesetzliche Verpflichtungen zum Betreiben eines GSM-R Mobilfunknetzes für die Klägerin ergeben und die Klägerin nachweisen kann, dass sie hierfür zusätzliches Spektrum benötigt.

Zur Begründung der Frequenzverlagerung führte die Beklagte aus: Im Rahmen des Handlungskomplexes I des GSM-Konzepts sollten die asymmetrischen Frequenzausstattungen der GSM-Netzbetreiber angeglichen werden, indem von Amts wegen ein Teil der Nutzungen der Betreiber der E-Netze verlagert werde. Die nach Änderung der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227 verfügbaren E-GSM- Frequenzen würden einen Ausgleich unter den bestehenden GSM-Netzen hinsichtlich deren ungleicher Frequenzausstattung ermöglichen und damit günstigere frequenzregulatorischer Voraussetzungen für einen chancengleichen und nachhaltigen Wettbewerb im GSM-Mobilfunk im Sine des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG herbeiführen. Auf die Ausführungen zum GSM-Konzept werde verwiesen. Eine mengenmäßige Erhöhung der Frequenzkapazitäten sei aus Wettbewerbsgründen nicht erforderlich. Die Beendung der Frequenznutzung in den zu räumenden Frequenzbereichen im 1800-MHz-Band sei die Kehrseite der Zuteilung im E-GSM- Band. Beide Teilvorgänge stünden in untrennbarem Zusammenhang und würden sich gegenseitig bedingen.

Die Bescheide wurden am 03. Februar 2006 auch an die Klägerin übersandt.

Mit Bescheid vom 03. Februar 2006 lehnte die Beklagte außerdem den Antrag der Klägerin vom 27. Juni 2005 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt: Die Frequenzen des E-GSM-Bandes seien nicht für die von der Klägerin vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan ausgewiesen. Auf die Ausführungen des GSM- Konzeptes werde verwiesen. Darüber hinaus seien die E-GSM-Frequenzen nicht verfügbar, weil sie mit dem heutigen Tage den Beigeladenen zugeteilt worden seien. Die in zahlreichen Gesprächen mit Vertretern der Klägerin, der Beklagten und den Beigeladenen erstrebte Übergangslösung sei mit der Auflage 2 in den genannten Bescheiden in ausgewogener Weise erreicht worden.

Unter dem 14. Februar 2006 legte die Klägerin Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid vom 03. Februar 2006 sowie gegen die den Beigeladenen am selben Tag erteilten Frequenzverlagerungsbescheide ein.

Mit Schreiben vom 24. März 2006 erklärte die Beigeladene zu 2) den Verzicht auf die Nutzung der unter Ziffer 1 des Frequenzverlagerungsbescheides genannten Fequenzen im 1700 MHz und 1800 MHz Band unter der Bedingung der Bestandskraft von Ziffer 1 des Bescheides.

Unter dem 27. April 2006 erklärte die Beigeladene zu 1) den Verzicht auf die Nutzung der unter Ziffer 1 des Frequenzverlagerungsbescheides genannten Frequenzen im 1700 und 1800 MHz-Band unter der auflösenden Bedingung, dass die Zuteilung der Frequenzen aus dem E-GSM- Band nach Abschluss sämtlicher dagegen eingelegter Rechtsbehelfsverfahren nicht weiterhin und unanfechtbar Bestand haben werde.

Mit Widerspruchsbescheid vom 13. Juni 2006 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin in vollem Umfang zurück.

Am 11. Juli 2006 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie trägt vor: Die Frequenzverlagerungsbescheide seien rechtswidrig, da sie einen Anspruch auf Zuteilung der Frequenzen bzw. einen Anspruch auf Zusicherung, jedenfalls auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Zusicherung habe.

Sie habe einen Anspruch auf Zuteilung der beantragten Frequenzen aus § 55 TKG, dessen Voraussetzungen für eine Frequenzzuteilung an die Klägerin erfüllt seien. Ihr Antrag vom 27. Juni 2005 sei aus Sicht des objektiven Empfängerhorizonts als Antrag auf Zuteilung von Frequenzen auszulegen. Der Nutzungsplan stehe der begehrten Nutzung der Frequenzen durch die Klägerin nicht entgegen. Im Übrigen sei dieser Plan auch rechtswidrig. Es lägen mehrere Abwägungsfehler vor. Die Beklagte unterliege einer Abwägungsfehleinschätzung, indem sie in ihrem GSM- Konzept davon ausgehe, dass die auf europäischer Ebene harmonisierte Widmung der E-GSM-Bänder für digitalen zellularen Mobilfunk eine Sperrwirkung gegen unbegründete Abweichungen durch nationale Behörden unterliege. Ein Vorrang des digitalen Mobilfunks im Verhältnis zu Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen existiere jedoch nicht. Vielmehr ergebe sich bereits aus dem europäischen Primärrecht ein Vorrang der Funkanwendung öffentlicher Eisenbahnen. Die einschlägigen Richtlinien zur Interoperabilität des transeuropäischen Eisenbahnsystems (96/48/EG; 2001/16/EG sowie ÄnderungsRiL 2004/50/ EG), mit denen das Europäische Eisenbahnverkehrsleitsystem (European Rail Traffic Mana- gement System, ERMTS) eingeführt werde, auf die sich die Klägerin im Hinblick auf ihr Interesse an der Zuteilung der Frequenzen berufe, beruhten auf der speziellen Rechtsgrundlage des Art. 156 EGV. Demgegenüber beruhe die Rahmenrichtlinie 2002/21/EG, auf die sich die Beklagte im Hinblick auf die erforderliche europäische Harmonisierung berufe, nur auf der Generalrechtsangleichungskompetenz des Art. 95 EGV, der eine Subsidiaritätsklausel enthalte. Aus den Rechtsgrundlagen sei ein Vorrang der Fukanwendung öffentlicher Eisenbahnen (Art. 156 EGV) im Verhältnis zur Widmung digitalen zellularen Mobilfunks (Art. 95 EGV) abzuleiten.

Die Beklagte verkenne darüber hinaus das europäische Sekundärrecht. Auch hieraus ergebe sich kein Vorrang des digitalen Mobilfunks. Eine Rechtspflicht, Entscheidungen der Europäischen Konferenz der Verwaltung für Post und Telekommunikation (Conférence européenne des Administrations des postes et des télécommunications (CEPT) zu berücksichtigen, existiere nicht. Die von der Beklagten im GSM-Konzept aufgeführte Entscheidungen des Europäischen Funkausschusses (European Radiocommunication Committee, ERC) sei nur eine Vorstufe zu Harmonisierungsmaßnahmen, so dass eine volle Harmonisierung für die E-GSM-Frequenzen noch gar nicht vorliege. Auch gehe die von der Beklagten herangezogene ERC-Entscheidung nicht von einer vollständigen Nutzung zugunsten von GSM-Funkdiensten aus, da sie eine Nutzung für GSM-Funkdienste nur vorsehe, soweit zusätzliches Spektrum erforderlich sei. Es bestehe danach auch noch Raum für eine Nutzung durch die Klägerin. Die Erforderlichkeit setze eine Verhältnismäßigkeitsprüfung voraus, die die Beklagte nicht angestellt habe. Sie habe nicht erwogen, nur einen Teil der streitgegenständlichen Frequenzen dem digitalen zellularen Mobilfunk zu widmen.

Auch hinsichtlich der Bedeutung des Art. 87 e Abs. 4 GG im Verhältnis zu Art. 87 f Abs. 1 GG gehe die Beklagte zu Unrecht von einer Gleichwertigkeit der grundgesetzlichen Pflichten aus.

Im Rahmen der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG unterliege die Beklagte ebenfalls einer Abwägungsfehleinschätzung, indem sie davon ausgehe, dass das Regulierungsziel der Förderung der Telekommunikationsmärkte eine Widmung der E-GSM-Bänder für den digitalen Mobilfunk erfordere, da im GSM-Markt eine Asymmetrie bestehe. Das Regulierungsziel der Wahrung der Interessen der öffentlichen Sicherheit (§ 2 Abs. 2 Nr. 9 TKG) streite jedoch für die Klägerin, da die Einführung von ECTS die körperliche Unversehrtheit der Nutzer der Eisenbahnen schütze.

Die von der Klägerin geltend gemachten Gründe für einen Frequenzmehrbedarf seien von der Beklagten nicht in den Abwägungsprozess einbezogen worden (Abwägungsdefizit). Im Gegensatz zu den Beigeladenen habe die Klägerin einen gegenwärtigen Frequenzmehrbedarf, der in Zukunft noch ansteigen werde.

Auch auf die fehlende Verfügbarkeit der Frequenzen könne die Beklagte ihre Ablehnung des Antrages der Klägerin nicht stützen. Die Zuteilung der Frequenzen an die E-Netzbetreiber sei rechtswidrig, da die Beklagte bei der Zuteilung der Frequenzen zu Unrecht kein Vergabeverfahren durchgeführt habe. Eine Einzelzuteilung von Amts wegen sei gesetzlich nicht vorgesehen. § 55 Abs. 5 S. 2 TKG, wonach ein Anspruch auf eine bestimmte Einzelfrequenz nicht bestehe, erfasse nur den Spielraum innerhalb des zugeteilten Frequenzbereichs. Durch die rechtswidrige Zuteilung der Frequenzen an die Beigeladenen werde der GSM-Markt zementiert und für potentielle neue Wettbewerber versperrt. Die von den Beigeladenen zu räumenden Frequenzen seien ökonomisch und technisch weniger effizient und daher mit den E-GSM-Frequenzen nicht gleichwertig. Durch die Frequenzverlagerung würden für die E-Netzbetreiber günstigere Bedingungen auf dem Markt geschaffen. Eine solche gezielt individualisierte Bevorzugung entspreche nicht der Zielsetzung des TKG. Die Klägerin könne sich auch auf § 55 Abs. 9 TKG berufen, da sie wegen der rechtswidrigen Widmung keine Möglichkeit gehabt hätte, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen. Für den Drittschutz reiche es aus, dass die Klägerin einen tatsächlichen Mehrbedarf hinsichtlich der zu vergebenden Frequenzen geltend mache. Auch § 61 TKG entfalte drittschützende Wirkung, für die es nicht allein auf die Widmung im Frequenznutzungsplan ankomme. Maßgeblich sei lediglich, dass - auch wie hier aus höherrangigem Recht - ein Anspruch auf die zu vergebenden Frequenzen bestehe. Das Entschließungsermessen der Beklagten, ein Vergabeverfahren durchzuführen, sei auf Null reduziert gewesen.

Im Übrigen hätte die Beklagte für einen interessengerechten Ausgleich auch eine gemeinsame Frequenzuteilung im Sinne des § 59 TKG vornehmen können.

Die Klägerin beantragt (sinngemäß),

1. den Frequenzverlagerungsbescheid der Beklagten vom 03. Februar 2006 gegenüber der Beigeladenen zu 1) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Juni 2006 aufzuheben,

2. den Frequenzverlagerungsbescheid der Beklagten vom 03. Februar 2006 gegenüber der Beigeladenen zu 2) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Juni 2006 aufzuheben,

3. die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 03. Februar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Juni 2006 zu verpflichten, der Klägerin die von dieser unter dem 27. Juni 2005 beantragten weiteren Frequenzen im E-GSM-Band mit einem Spektrum von 2 mal 5 MHz zuzuteilen,

hilfsweise,

4. die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 03. Februar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Juni 2006 zu verpflichten, der Klägerin die Zusicherung zu erteilen, dass ihr auf ihren Antrag vom 27. Juni 2005 weitere Frequenzen im E-GSM-Band mit einem Spektrum von 2 mal 5 MHz zugeteilt werden,

äußerst hilfsweise zu 3. und hilfsweise zu 4.,

5. die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 03. Februar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Juni 2006 zu verpflichten, den Antrag der Klägerin vom 27. Juni 2005 auf Zuteilung weiterer Frequenzen mit einem Spektrum von 2 mal 5 MHz unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Zuteilung bzw. Zusicherung der streitgegenständlichen Frequenzen, da die Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 TKG nicht erfüllt seien. Die Frequenzen seien im Nutzungsplan nicht für Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen auf der Basis GSM-R vorgesehen. Mit der Widmung für "digitalen zellularen Mobilfunk" sei ausschließlich der öffentliche Mobilfunk gemeint.

Die Widmung sei auch rechtmäßig, da Abwägungsfehler nicht erkennbar seien. Der Nutzungsplan sei unter Berücksichtigung der europäischen Harmonisierung erstellt worden. Primäres Gemeinschaftsrecht stehe nicht entgegen. Auf der Ebene des europäische Sekundärrecht sei der streitige Frequenzbereich zugunsten des digitalen zellularen Mobilfunks harmonisiert. Der Europäische Funkausschuss (ERC) habe am 21. März 1997 entschieden, dass die E-GSM-Bänder ganz oder zum Teil zum Erweiterungsband für kommerzielle GSM-Funkdienste verwendet werden sollten, wenn zusätzliches Spektrum für GSM-Funkdienste erforderlich sei (ERC/DEC/(97)02). Die Beklagte sei gemäß Art. 9 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG verpflichtet, die Harmonisierung der Nutzung von Funkfrequenzen in der Gemeinschaft zu fördern. Nach Art. 1 Abs. 3 der Frequenzentscheidung 676/2002/EG müsse die Beklagte bei Entscheidungen über die Verfügbarkeit und die effiziente Nutzung des Frequenzspektrums der Arbeit internationaler Organisationen gebührend Rechnung tragen. Zudem nähmen die Planungen, Frequenzen des E- GSM-Bandes als Erweiterungsband für IMT 2000/UMTS vorzusehen, auf europäischer Ebene konkrete Gestalt an, die keinen Zweifel an der Harmonisierung des streitigen Frequenzbereiches für digitalen zellularen Mobilfunkt ließen. In den kommenden Jahren sei - auch nach Einschätzung der Europäischen Kommission - eine stetige Zunahme des Bedarfs an Frequenzen für mobile Funkanwendungen zu erwarten. Eine Harmonisierung von GSM-R-Frequenzen bestehe lediglich für den der Klägerin bereits zugeteilten Frequenzbereich (876-880 und 921-925 MHz). Da die streitgegenständlichen Frequenzen in zahlreichen europäischen Ländern (u.a. Frankreich, Belgien, Großbritanien, Österreich, Schweiz, Spanien, Dänemark, Niederlande, Finnland, Schweden) längst für den öffentlichen Mobilfunk genutzt würden, würde die Nutzung dieser Bereiche durch die Klägerin zu einem nationalen Alleingang führen, der der europäischen Harmonisierung zuwiderlaufe.

Eine gemeinsame Frequenznutzung nach § 59 TKG komme ebenfalls nicht in Betracht, da die Zuteilungsvoraussetzungen nicht vorlägen.

Überdies seien die Frequenzverlagerungsbescheide rechtmäßig. Rechtsgrundlage für die Frequenzverlagerung seien §§ 52 Abs. 1, 55 Abs. 1 TKG, 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG. Die Klägerin könne nicht geltend machen, dass den Zuteilungen der Frequenzen an die Beigeladenen ein Vergabeverfahren hätte vorangehen müssen. Auf ein Vorgehen nach § 55 Abs. 9 TKG könne sich nur berufen, wer die Zuteilung eines bestimmten Frequenzspektrums in Übereinstimmung mit der vorgesehenen Widmung im Nutzungsplan beantrage. Die von der Klägerin beabsichtigte Nutzung entspreche nicht der Widmung. Die Klägerin wäre mit der von ihr beabsichtigten Nutzung zum Vergabeverfahren nicht zugelassen worden. Sie - die Beklagte - habe auch ermessensfehlerfrei entschieden, dass ein Vergabeverfahren nicht durchzuführen gewesen sei. Die Frequenzverlagerung führe aus der Sicht Dritter nicht zu einer Verknappung des insgesamt zur Verfügung stehenden Frequenzspektrums, da das Spektrum vor und nach der Verlagerung mengenmäßig gleich sei. Das Recht auf eine diskriminierungsfreie Zuteilung sei nicht berührt. Bei der Frequenzverlagerung von Amts wegen handele es sich um ein gebräuchliches und unverzichtbares Instrument der Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung, von dem auch in anderen Bereichen, wie dem Bündelfunk, Betriebsfunk oder Richtfunk Gebrauch gemacht werde.

Die Beigeladene zu 1) beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor: Hinsichtlich des Klageantrages auf Frequenzzuteilung sei die Klägerin nicht klagebefugt, da sie mangels entsprechender Widmung in den Nutzungsplänen offensichtlich nicht zum Kreis der der Anspruchsberechtigten bei der Frequenzzuteilung gemäß § 55 Abs. 5 TKG gehöre. Der Klägerin fehle auch das Rechtsschutzbedürfnis, da sie keinen Antrag auf Einzelzuteilung von Frequenzen, sondern lediglich auf Zusicherung der Zuteilung gestellt habe. Die Klage sei auch unbegründet. Der streitgegenständliche Frequenzbereich sei entgegen der Auffassung der Klägerin auf europäischer Ebene harmonisiert. Die Beklagte sei europarechtlich verpflichtet, den Frequenzbereich für eine Nutzung durch digitalen zellularen Mobilfunk auszuweisen. Die Frequenzverlagerung sei rechtmäßig. Hierbei handele es sich um ein Rechtsinstitut sui generis. Nach Sinn und Zweck sei ein vorausgehendes Vergabeverfahren nicht vorgesehen. Selbst wenn es sich bei der Frequenzverlagerung um eine Einzelzuteilung handeln sollte, seien deren Voraussetzungen (§ 55 Abs. 1, 5 TKG) für die Beigeladene erfüllt. § 55 Abs. 5 TKG sei nicht drittschützend. Die Beklagte habe auch zu Recht kein Vergabeverfahren gemäß § 55 Abs. 9 TKG durchgeführt. Selbst wenn die Beklagte ein Vergabeverfahren hätte durchführen müssen, könne sich die Klägerin nicht darauf berufen, da § 55 Abs. 9 TKG nur die (potentiellen) Teilnehmer des Vergabeverfahrens schütze, zu denen die Klägerin mangels Ausweisung der Frequenzen im Nutzungsplan nicht gehöre.

Die Beigeladene zu 2) beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor: Hinsichtlich des Antrages auf Frequenzzuteilung sei die Klage bereits unzulässig, weil die Klägerin einen entsprechenden Antrag nicht gestellt habe. Sie habe mit Schreiben vom 27. Juni 2006 lediglich den Erlass einer Zusicherung beantragt. Im Übrigen sei die Klage insoweit auch unbegründet, weil die Klägerin keinen Anspruch auf Zuteilung der begehrten Frequenzen habe. Der Nutzungsplan sei rechtmäßig. Abwägungsfehler seien aus den von der Beklagten angeführten Gründen nicht erkennbar. Die Klägerin habe ihren Frequenzmehrbedarf nicht hinreichend konkret geltend gemacht. Die Frequenzverlagerung sei rechtmäßig. Die Beigeladene zu 2) habe mit Schreiben vom 24. August 2005 einen schriftlichen Antrag auf Frequenzzuteilung gestellt und erfülle sämtliche Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 TKG. Die Entscheidung der Beklagten, kein Vergabeverfahren durchzuführen, sei, wie sich aus dem GSM-Konzept ergebe, ermessensfehlerfrei erfolgt. Die Klägerin sei auch nicht in subjektiven Rechten verletzt. Sie könne sich nicht auf eine Verletzung des § 61 TKG berufen. Das Vergabeverfahren sei der Aufstellung des Frequenznutzungsplans nachgelagert und diene der Umsetzung der Frequenzzuteilung gemäß § 55 TKG. Daher richte es sich nur an diejenigen, die entsprechend der Widmung im Nutzungsplan die Frequenzzuteilung erstrebten. § 55 TKG schütze nur die (potentiellen) Teilnehmer des Vergabeverfahrens. Hierzu gehöre die Klägerin nicht, da sie bei einem Vergabeverfahren von vornherein gar nicht zugelassen worden wäre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge im vorliegenden Verfahren sowie in den Verfahren 11 K 4653/06, 11 K 4798/06 und 11 K 5392/06 Bezug genommen.

Gründe

Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.

1. Hinsichtlich der Klageanträge zu 1) und zu 2) ist die Klage zulässig, aber unbegründet.

Die Klagebefugnis für die erhobene Anfechtungsklage gemäß § 42 Abs. 2 VwGO ergibt sich daraus, dass in der Konkurrentenverdrängungssituation das Verpflichtungsbegehren auf Frequenzzuteilung nur Aussicht auf Erfolg haben kann, wenn es der Klägerin gelingt, die begünstigten Beigeladenen zu verdrängen und die Frequenzverlagerungsbescheide anzufechten.

Vgl. Heine/Neun, MMR 2001, 352(357); allgemein zur Klagebefugnis bei Mitbewerberklagen auch Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 42, Rn. 147 ff..

Die Klägerin kann insoweit die Verletzung drittschützender Normen geltend machen. Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sie möglicherweise in den Rechten auf Frequenzzuteilung aus § 55 Abs. 5 TKG und auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren aus §§ 55 Abs. 9 i.V.m. 61 TKG verletzt ist.

Die Klage ist jedoch unbegründet.

Die gegenüber den Beigeladenen erlassenen Frequenzverlagerungsbescheide vom 03. Februar 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Juni 2006 verstoßen nicht gegen Vorschriften, die dem Schutz der Klägerin dienen, und verletzen die Klägerin deshalb nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO.

a) Die Klägerin kann sich nicht auf eine Verletzung des Rechts auf Frequenzzuteilung gemäß § 55 Abs. 5 S. 1 TKG berufen, da diese Vorschrift sie nicht in eigenen subjektiven Rechten schützt.

Ob eine Norm nach ihrem Entscheidungsprogramm auch den Interessen Einzelner zu dienen bestimmt ist, hängt davon ab, ob sich aus individualisierten Tatbestandsmerkmalen ein einschlägiger Personenkreis entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet. Aus dem im Wege der Auslegung zu ermittelnden Schutzzweck der Bestimmung muss sich ergeben, dass sie unmittelbar (auch) den rechtlichen Interessen dieses Personenkreises zu dienen bestimmt ist und nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt.

BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8/01-, BVerwGE 117, 93 ff..

Die Formulierung des § 55 Abs. 5 TKG insgesamt stellt klar, dass es sich bei der Frequenzzuteilung um eine gebundene Entscheidung handelt. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers besteht ein Rechtsanspruch auf Zuteilung der Frequenz, sofern die Voraussetzungen der Norm vorliegen.

Vgl. Begründung zum Entwurf des TKG, BT-Drucksache 15/2316, S. 77.

Die Klägerin gehört jedoch nicht zu dem von der Norm geschützten Personenkreis.

Gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG werden Frequenzen zugeteilt, wenn sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan ausgewiesen sind (Nr. 1), sie verfügbar sind (Nr. 2), die Verträglichkeit mit anderen Frequenznutzungen gegeben ist (Nr. 3) und eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist (Nr. 4). Diese Voraussetzungen sind für die von der Klägerin begehrte Zuteilung von Frequenzen für den Eisenbahn-Betriebsfunk (Mobilfunksystem GSM-R) nicht erfüllt, da die Frequenzen für die von ihr vorgesehene Nutzung nicht im Frequenznutzungsplan ausgewiesen sind.

Die streitgegenständlichen Frequenzbereiche 880 bis 890 und 925 bis 935 MHz (sog. E-GSM-Bänder) sind Gegenstand der Frequenznutzungsteilpläne 226 und 227. Nachdem das Bundesministerium der Verteidigung im März 2005 die militärische Nutzung dieser Frequenzbereiche aufgegeben hatte, wurde die bisherige im Nutzungsplan vorgesehene Frequenznutzung "Militärische Funkanwendungen" durch die Nutzung "Digitaler zellularer Mobilfunk" ersetzt. Diese Widmung steht einer Zuteilung von Frequenzen an die Klägerin für den Eisenbahn-Betriebsfunk entgegen.

aa) Von der vorliegenden Widmung ist entgegen der Auffassung der Klägerin nur der öffentliche digitale zellulare Mobilfunk erfasst. Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen fallen nicht darunter.

Bei dem Frequenznutzungsplan handelt es sich um eine Verwaltungsvorschrift der Beklagten, die unmittelbar keine Wirkung nach außen entfaltet,

Kohrehnke in: Beck´scher TKG Kommentar, 3. Auflage 2006, § 54, Rn. 3,

und die nicht wie eine Rechtsnorm aus sich heraus, sondern gemäß der von ihrem Urheber gebilligten oder geduldeten tatsächlichen Verwaltungspraxis auszulegen ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 02. Februar 1995 - 2 C 19/94 -, DVBl. 1995, 627.

Die tatsächliche Verwaltungspraxis der Beklagten zeigt, dass die Widmung nur den öffentlichen Mobilfunk betrifft. Das von der Beklagten veröffentlichte GSM- Konzept bezieht sich ausdrücklich nur darauf. So lautet bereits die Überschrift "Konzept zur Vergabe weiteren Spektrums für den digitalen öffentlichen zellularen Mobilfunk unterhalb von 1,9 GHz". Auch aus den Anmerkungen zum Eckpunkt I, der die Umwidmung der Nutzungspläne zum Gegenstand hat, ergibt sich eindeutig eine Abgrenzung zwischen der Nutzung für digitalen zellularen Mobilfunk einerseits und dem Eisenbahnbetriebsfunk andererseits. Es heißt dort u.a. "Nach einer Gesamtschau sämtlicher Umstände...muss der Widmung der E-GSM- Frequenzbänder für "digitalen zellularen Mobilfunk" der Vorzug gegenüber einer Widmung für "Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen" eingeräumt werden."

Verfügung Nr. 88/2005 vom 21. November 2005, ABl. BNA 23/2005, S. 1852 (1856).

Dieses Verständnis findet sich ebenfalls in den Frequenznutzungsplänen 226 und 227 selbst wieder. Die darin enthaltenen Teilpläne enthalten neben der Widmung für den digitalen zellularen Mobilfunk (226 009, 227 001, 227 004 und 227 005) ausdrücklich auch eine Widmung für Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen (226 008 und 227 003).

Verfügung Nr. 87/2005, ABl. BNA 23/2005 vom 30. November 2005, S. 1831 ff.

bb) Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Widmung für den öffentlichen digitalen zellularen Mobilfunk in den Frequenznutzungsplänen 226 und 227 rechtswidrig ist und deshalb bei der Zuteilung der begehrten Frequenzen in den E-GSM-Bändern außer Betracht bleiben muss. Denn der Nutzungsplan ist insoweit rechtmäßig.

Wegen seiner Rechtsnatur als Verwaltungsvorschrift besitzt der Frequenznutzungsplan zwar nur eine mittelbare Außenwirkung dahingehend, dass der Betroffene einen Anspruch darauf hat, dass die Behörde in Entscheidungen ihm gegenüber die Verwaltungsvorschriften beachtet. Von Verwaltungsvorschriften abweichendes Verwaltungshandeln stellt sich insoweit als Ungleichbehandlung dar, die vor Art. 3 Abs. 1 GG zu rechtfertigen ist.

Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Auflage, 2005, § 40, Rn. 25.

Ein unmittelbarer Rechtsschutz ist gegen Verwaltungsvorschriften daher nicht möglich. Der Frequenznutzungsplan unterliegt jedoch einer Inzidentkontrolle, soweit im Falle einer Entscheidung mit Außenwirkung oder im Rahmen der Auslegung anderer Vorschriften auf dessen Regelungen zurückzugreifen ist.

Jenny in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Auflage, 2007, Teil 2 D, Rn. 93; Korehnke, a.a.O., § 54, Rn. 4.

Gemäß § 54 Abs. 1 TKG erstellt die Bundesnetzagentur den Frequenznutzungsplan auf der Grundlage des Frequenzbereichszuweisungsplanes unter Berücksichtigung der in § 2 Abs. 2 genannten Ziele, der europäischen Harmonisierung, der technischen Entwicklung und der Verträglichkeit von Frequenznutzungen in den Übertragungsmedien. Der Nutzungsplan ist unter Beteiligung der Öffentlichkeit aufzustellen, § 54 Abs. 3 TKG. Das Aufstellungsverfahren wird durch die Verordnung über das Verfahren zur Aufstellung des Frequenznutzungsplanes vom 26. April 2001 (Frequenznutzungsplanaufstel- lungsverordnung -FreqNPAV) näher konkretisiert.

Bei der Aufstellung des Frequenznutzungsplans kommt der Beklagten ein weites Planungsermessen zu.

Vgl. Amtliche Begründung der FreqNPAV, Bundesrats-Drucksachen 118/01, S. 7 zu § 2 Abs. 2.

Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 FreqNPAV prüft die Bundesnetzagentur die fristgemäß von den interessierten Kreisen vorgebrachten Anregungen und Bedenken zu einem Planentwurf. Die Vorschrift beinhaltet eine Prüfungs- und damit eine Abwägungspflicht. Die Pflicht, zu einem bestimmten Planungsergebnis zu gelangen, folgt hieraus nicht.

Vgl. Amtliche Begründung der FreqNPAV, Bundesrats-Drucksachen 118/01, S. 10 zu § 6.

Der Nutzungsplan unterliegt demgemäß nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung. Diese beschränkt sich darauf, ob der Plan ordnungsgemäß zustande gekommen ist und ob das Planungsermessen fehlerfrei ausgeübt wurde. Dabei hat das Gericht zu prüfen, ob die Beklagte überhaupt eine Abwägung der nach dem Zweck der Ermächtigung zu berücksichtigenden öffentlichen und privaten Belange vorgenommen hat, sich bei der vorzunehmenden Abwägung an den dafür maßgeblichen rechtlichen Rahmen gehalten hat, alle planungserheblichen Gesichtspunkte und Interessen sowie alle betroffenen Belange erkannt und bei der Entscheidung gewürdigt hat und unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit in vertretbarer Weise gegeneinander abgewogen hat.

Kopp/Schenke, a.a.O., § 114 Rn. 35 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung; vgl. auch Jenny, a.a.O., Teil 2 D, Rn. 98.

Hiervon ausgehend ist die Widmung der streitgegenständlichen Frequenzen im Nutzungsplan für digitalen zellularen Mobilfunk nicht zu beanstanden.

Das Planaufstellungsverfahren wurde ordnungsgemäß durchgeführt.

Die Beklagte hat bei der Aufstellung des Frequenznutzungsplans die nach § 54 Abs. 1 TKG, § 2 FreqNPAV zu berücksichtigenden Belange erkannt und bei ihrer Entscheidung gewürdigt. Abwägungsfehler sind nicht erkennbar. Diesbezüglich wird auf die Begründung der Beklagten im GSM-Konzept verwiesen.

Verfügung Nr. 88/2005 vom 21. November 2005, ABl. BNA 23/2005, S. 1852 (1854 ff.).

Ergänzend ist lediglich folgendes auszuführen:

Die Beklagte ist ermessensfehlerfrei davon ausgegangen, dass der streitgegenständliche Frequenzbereich zugunsten des öffentlichen Mobilfunks harmonisiert ist. Nach der Gesetzesbegründung ist unter europäischer Harmonisierung im Sinne des § 54 Abs. 1 TKG die Harmonisierung von Frequenznutzungen im Rahmen der Conférence européenne des Administrations des postes et des télécommunications (CEPT - Europäische Konferenz der Verwaltung für Post und Telekommunikation) und der Europäischen Union zu verste- hen.

Begründung zum Entwurf des TKG, BT-Drucksache 15/2316, zu § 52, S. 76.

Demnach ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte sich auf die Entscheidungen des Europäischen Funkausschusses (European Radiocommunications Committee; ERC) der CEPT vom 21. März 1997 und vom 24. Oktober 1994 bezieht. Denn nach Art. 9 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie in Verbindung mit Art. 1 Abs. 3 der Frequenzentscheidung muss bei den Tätigkeiten, die im Rahmen der Frequenzentscheidung durchgeführt werden, der Arbeit internationaler Organisationen in Bezug auf die Frequenzverwaltung gebührend Rechnung getragen werden.

Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABL. EG Nr. L 108 vom 24. April 2002, S. 33; Entscheidung Nr. 676/2002/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen Rechtsrahmen in der Funkfrequenzpolitik in der Europäischen Gemeinschaft (Frequenzentscheidung), ABL. EG Nr. L 108 vom 24. April 2002, S. 1.

Die Entscheidung des ERC vom 21. März 1997 sieht in Ziffer 2 ausdrücklich vor, dass die E-GSM-Bänder ganz oder zum Teil als Erweiterungsband für (kommerzielle) GSM-Funkdienste verwendet werden sollen, wenn zusätzliches Spektrum für GSM-Funkdienste erforderlich ist.

Die Beklagte hat in ihrer Klageerwiderung zudem ergänzend ausgeführt, dass die europäische Harmonisierung des streitgegenständlichen Frequenzbereichs inzwischen weiter fortgeschritten ist. So liegt eine Entscheidung der CEPT vom 01. Dezember 2006 (ECC/DEC/(06)13) vor. Danach sind u.a. die E-GSM-Bänder für IMT-2000/UMTS, d.h. für den digitalen zellularen Mobilfunk, vorgesehen. Die Kommission hat außerdem den Entwurf einer Entscheidung vorgelegt, nach der die 900 MHz und 1800 MHz-Bänder für öffentlichen digitalen zellularen Mobilfunk gewidmet werden sollen.

Vgl. Final Draft of Commission decision on the harmonisation of the 900 MHz and 1800 MHz frequency bands for terrestrial systems capable of providing pan-European electronic communications services in the community vom 07. Juni 2007;www.http://ec.europa.eu/information_society/policy/radio_spectrum/docs /ref_docs/rsc20_public_docs/07_04%20final_900_1800.pdf.

Offen bleiben kann, ob es sich bei diesen Ausführungen der Beklagten um ein zulässiges Nachschieben von Planerwägungen entsprechend § 114 S. 2 VwGO handelt,

vgl. hierzu Kopp/Schenke, a.a.O., § 114, Rn. 49,

denn jedenfalls bestätigen diese Entscheidungen die schon im GSM-Konzept angestellten Erwägungen der Beklagten hinsichtlich der europäischen Harmonisierung des streitigen Frequenzbereichs.

Demgegenüber liegen keine Regelungen vor, die die streitgegenständlichen Frequenzbereiche auf europäischer Ebene für den Eisenbahn-Betriebsfunk vorsehen. Auch im Übrigen fehlt es derzeit an einer Harmonisierung für ein GSM-R Erweiterungsband.

Die Richtlinien zur Interoperabilität der transeuropäischen Eisenbahnen, die das Europäische Eisenbahnverkehrsleitsystem (European Rail Traffic Management System; ERMTS), dessen Bestandteil GSM-R ist, einführen,

vgl. näher zu den Bezeichnungen der Richtlinien GSM-Konzept der Beklagten Verfügung Nr. 88/2005 vom 21. November 2005, ABl. BNA 23/2005, S. 1852 (1856),

stehen der Widmung für öffentlichen Mobilfunk ebenfalls nicht entgegen. Sie bestimmen ausdrücklich, dass die jeweilige Richtlinie unbeschadet anderer einschlägiger Gemeinschaftsbestimmungen gilt, so dass auch danach die Rahmenrichtlinie in Verbindung mit der Frequenzentscheidung nicht verdrängt wird.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch aus den Rechtsgrundlagen für die einschlägigen Richtlinien kein Vorrang der Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen gegenüber dem öffentlichen Mobilfunk abzuleiten. Zwar ist Art. 95 EGV, auf welchem die Rahmenrichtlinie 2002/21/EG beruht, subsidiär gegenüber Art. 156 EGV, der als Rechtsgrundlage für die Richtlinien zur Interoperabilität transeuropäischer Netze dient; d.h. jedoch nur, dass die in Art. 156 geregelte Rechtssetzungskompetenz spezieller gegenüber Art. 95 EGV und daher vorrangig anzuwenden ist.

Vgl. Herrnfeld in: Schwarze (Hrsg.), EU-Kommentar, 1. Auflage 2000, Art. 95, Rn. 9.

Ein bei der Planungsentscheidung zwingend zu berücksichtigender materieller Vorrang des auf diesen Rechtsgrundlagen beruhenden Sekundärrechts kann nicht mit dem Vorrangverhältnis der Rechtssetzungskompetenzen begründet werden. Dies folgt schon daraus, dass die Richtlinien ausdrücklich unbeschadet anderer einschlägiger Gemeinschaftsbestimmungen gelten.

Die Beklagte ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass ein europaweiter Ein- satz der E-GSM-Bänder für GSM-R nicht mehr möglich ist, da diese Frequenzbereiche bereits in zahlreichen europäischen Staaten (Belgien, Dänemark, Finnland, Frankreich, Schweden, Schweiz, Niederlande, Vereinigtes Königreich) den öffentlichen GSM-Funkanwendungen zugeteilt sind, so dass die Widmung für den Eisenbahn-Betriebsfunk zu einem nationalen Alleingang führen würde, welcher der europäischen Harmonisierung zuwiderläuft.

Es ist nach alledem nicht zu beanstanden, dass die Beklagte dem Planungsbe- lang der europäischen Harmonisierung in der Abwägung eine entscheidende Rolle zugewiesen hat.

Darüber hinaus sind bei der erforderlichen Abwägung der Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG Fehler der Beklagten ebenfalls nicht erkennbar.

Dabei geht die Beklagte im Rahmen des Regulierungsziels der Wahrung der Nutzerinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG) ermessensfehlerfrei von einer Gleichgewichtigkeit der Gewährleistungsaufträge des Art. 87f Abs. 1 GG und Art. 87e Abs. 4 S. 1 GG aus. Gemäß § 87f Abs. 1 GG gewährleistet der Bund nach Maßgabe eines Bundesgesetzes im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen. Hiermit wird ein Infrastruktursicherungsauftrag des Bundes als hoheitliche Aufgabe begründet. Nach Art. 87e Abs. 4 S. 1 GG gewährleistet der Bund, dass dem Wohl der Allgemeinheit, insbesondere den Verkehrsbedürfnissen, beim Ausbau und Erhalt des Schienennetzes der Eisenbahnen des Bundes sowie bei deren Verkehrsangeboten auf diesem Schienennetz Rechnung getragen wird. Der Gewährleistungsauftrag erstreckt sich auf die Eisenbahninfrastruktur und die Eisenbahnverkehrsangebote.

Vgl. zum Inhalt beider Gewährleistungsaufträge Gersdorf in: v. Man- goldt/Klein/Starck, Bonner Grundgesetz, Kommentar, Band 3, 4. Auflage 2001, Art. 87f Abs. 1, Rn. 20 ff.; Art. 87e Abs. 4 Rn. 67 ff..

Ein Vorrang eines der beiden Infrastruktursicherungsaufträge ergibt sich aus dem Grundgesetz nicht.

Vgl. zur Gleichwertigkeit der Gewährleistungen auch BT-Drucksache 12/8108, Seite 6 zu Art. 87f GG).

Die Beklagte hat zudem ermessensfehlerfrei im Rahmen der Abwägung der Regulierungsziele der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) besonderes Gewicht beigemessen. Die Sicherstellung des Wettbewerbs ist neben der Wahrung der Interessen der Nutzer das wesentliche Ziel des Gesetzes.

Schuster in: Beck´scher TKG-Kommentar, a.a.O., § 2, Rn. 5; Begründung zum Entwurf des TKG BT-Drucksache 15/2316, S. 56 zu § 1 TKG.

Es ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte der Asymmetrie der Frequenzausstattungen der GSM-Netzbetreiber bei der Widmungsentscheidung Rechnung getragen hat, um strukturelle Ungleichheiten insbesondere hinsichtlich der Qualität der zugeteilten Frequenzen zu beenden. In diesem Zusammenhang ist die Beklagte zu Recht davon ausgegangen, dass demgegenüber die Widmung des E- GSM-Bandes für "Funkanwendungen öffentlicher Eisenbahnen" nicht erforderlich ist, um einen chancengleichen Wettbewerb bei Betriebsfunkanwendungen sicherzustellen und zu fördern.

Auch die Interessen der öffentlichen Sicherheit sind hinreichend berücksichtigt, so dass insoweit ebenfalls kein Ermessensfehler erkennbar ist. Dies ergibt sich aus einer Gesamtschau der Umsetzung des GSM-Konzeptes durch die Beklagte. Dabei geht die Beklagte davon aus, dass die von der Klägerin angestrebte Nutzung der Frequenzen für Zugsicherungs- und Zugsteuerungssysteme betriebssicherheitsrelevante Funktionen erfüllen.

Vgl. Verfügung Nr. 88/2005 vom 21. November 2005, ABl. BNA 23/2005, S. 1852 (1857) (GSM-Konzept).

Zur Wahrung dieser Sicherheitsbelange hat sie im Rahmen der Verlagerung der Frequenzen mit einer Nebenbestimmung sichergestellt, dass die Beigeladenen der Klägerin das erforderliche Spektrum in den E-GSM-Bändern zur Verfügung stellen müssen, wenn sich zukünftig europäische oder nationale gesetzliche Verpflichtungen der Klägerin ergeben und die Klägerin nachweisen kann, dass sie hierfür zusätzliches Spektrum benötigt. Auf diese Auflage hat die Beklagte in ihrem Widerspruchsbescheid vom 13. Juni 2006 ausdrücklich hingewiesen. Hinsichtlich der Rechtmäßigkeit dieser Nebenbestimmung wird auf die Urteile der Kammer vom heutigen Tage in den Verfahren 11 K 4653/06 und 11 K 4798/06 verwiesen.

Da die Widmung zugunsten des öffentlichen zellularen Mobilfunks nach alledem rechtmäßig ist, sind die Voraussetzungen für eine Zuteilung der Frequenzen an die Klägerin gemäß § 55 Abs. 5 TKG nicht erfüllt. Die Klägerin ist insoweit nicht in eigenen subjektiven Rechten verletzt.

b) Die Klägerin ist darüber hinaus nicht in dem Recht aus § 55 Abs. 9 i.V.m. § 61 TKG verletzt.

Zwar reduziert sich nach diesen Vorschriften im Falle knapper Frequenzressourcen der Anspruch auf Frequenzzuteilung gemäß § 55 Abs. 5 TKG auf einen Anspruch auf Beteiligung an einem nichtdiskriminierenden Vergabever- fahren.

Geppert in: Beck´scher TKG-Kommentar, a.a.O., § 61, Rn. 2, 64.

Die Klägerin gehört jedoch nicht zum von § 55 Abs. 9 TKG geschützten Personenkreis.

Die aus dem Diskriminierungsverbot ableitbare drittschützende Wirkung der Vorschriften beschränkt sich nur auf die potentiellen Teilnehmer eines Vergabeverfahrens.

Vgl. VG Köln, Beschluss vom 03. September 2004 - 11 L 1280/04 -.

Potentielle Teilnehmer sind nur diejenigen Bewerber, die am Vergabeverfahren teilnehmen oder eine solche Teilnahme zumindest anstreben, sofern sie die Zuteilung von Frequenzen in Übereinstimmung mit der Widmung im Frequenznut- zungsplan begehren.

Diese Voraussetzungen erfüllt die Klägerin nicht.

Dabei kann offen bleiben, ob die Beklagte verpflichtet war, vor Zuteilung der Frequenzen in den E-GSM-Bändern ein Vergabeverfahren durchzuführen. Denn die Klägerin hätte an einem Vergabeverfahren jedenfalls nicht teilnehmen können.

Die Beklagte ist gemäß § 61 Abs. 4 S. 2 TKG verpflichtet, vor Durchführung eines Vergabeverfahrens inhaltliche Festlegungen über dieses Verfahren zu treffen und zu veröffentlichen. So bestimmt sie u.a. den sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürfen (Ziff. 2). Vor Durchführung eines Vergabeverfahrens für die streitgegenständlichen Frequenzen hätte die Beklagte demnach den Markt unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes, d.h. für den öffentlichen digitalen zellularen Mobilfunk definiert. Wie bereits ausgeführt, fällt die von der Klägerin beabsichtigte Nutzung der streitgegenständlichen Frequenzen für den Eisenbahn-Betriebsfunk jedoch nicht unter die in diesem Plan ausgewiesene Nutzung. Die Widmung zugunsten des digitalen zellularen Mobilfunks ist auch rechtmäßig.

c) Schließlich kann die Klägerin auch nicht geltend machen, in ihrem Recht aus § 59 TKG verletzt zu sein. Nach dieser Vorschrift können Frequenzen, bei denen eine effiziente Nutzung durch einen Einzelnen nicht zu erwarten ist, auch mehreren zur gemeinschaftlichen Nutzung zugeteilt werden. Da die Klägerin die allgemeinen Frequenzzuteilungsvoraussetzungen gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG mangels Ausweisung der vorgesehenen Nutzung im Frequenznutzungsplan nicht erfüllt, kommt ein Recht auf gemeinsame Frequenzzuteilung von vornherein nicht in Betracht.

2. Hinsichtlich des Klageantrages zu 3) ist die Klage ebenfalls zulässig, aber unbegründet.

Die Klägerin ist klagebefugt gemäß § 42 Abs. 2 VwGO, da nicht von vornherein unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen ist, dass sie möglicherweise einen Anspruch auf Zuteilung der begehrten Frequenzen hat.

Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt nicht. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen ist der Antrag der Klägerin vom 27. Juni 2005 dahingehend auszulegen, dass er nicht nur einen Antrag auf Zusicherung, sondern auch einen Antrag auf Zuteilung weiterer Frequenzen im E-GSM- Band beinhaltet. Für die Auslegung von Anträgen im Verwaltungsverfahren gilt § 133 BGB entsprechend. Ein Antrag ist grundsätzlich so auszulegen, wie dies dem erkennbaren Zweck und Ziel am besten dienlich ist. Es gilt der Grundsatz der Meistbegünstigung.

Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Auflage 2005, § 22, Rn. 36 m.w.N..

Hiervon ausgehend spricht schon die Betreffzeile des Schreibens vom 27. Juni 2005 "Thema: Antrag der DB Netz AG auf Zuteilung weiterer GSM-R Frequenzen im E-GSM Band" sowie die der Formulierung des Antrages vorangestellte Zwischenüberschrift "Antrag der DB Netz AG auf Zuteilung weiterer Frequenzen/Zusicherung der Zuteilung weiterer Frequenzen ..." dafür, dass die Klägerin auch die Zuteilung der Frequenzen - darin als Minus enthalten die entsprechende Zusicherung der Frequenzzuteilung - begehrt.

Die Klage ist jedoch unbegründet, weil der Ablehnungsbescheid vom 03. Februar 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Juni 2006 rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt. Der geltend gemachte Anspruch aus § 55 Abs. 5 TKG auf Zuteilung der Frequenzen im E-GSM-Band mit einem Spektrum von 2 mal 5 MHz steht der Klägerin aus den genannten Gründen nicht zu, § 113 Abs. 5 VwGO.

Selbst wenn der Klageantrag zu 3) einen Antrag auf Beteiligung an einem noch durchzuführenden Vergabeverfahren beinhalten würde, stünde dieser aus § 55 Abs. 9 i.V.m. § 61 TKG folgenden Anspruch der Klägerin aufgrund der obigen Ausführungen ebenfalls nicht zu.

4. Mit den beiden Hilfsanträgen ist die Klage ebenfalls unbegründet. Der mit dem Hilfsantrag unter 4. geltend gemachte Anspruch auf Zusicherung der Zuteilung der beantragten Frequenzen besteht nicht, weil die Voraussetzungen des entsprechenden Verwaltungsakts nicht vorliegen.

Der Hilfsantrag zu Ziffer 5 auf Neubescheidung des Antrages auf Zuteilung der beantragten Frequenzen ist ebenfalls unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Zuteilung der Frequenzen, da sie sich weder auf § 55 Abs. 5 TKG noch auf § 59 Abs. 9 i.V.m. § 61 TKG berufen kann.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren für erstattungsfähig zu erklären, weil die Beigeladenen eigene Anträge gestellt und sich damit dem Kostenrisiko aus § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt haben.

6. Die Berufung war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

VG Köln:
Urteil v. 23.11.2007
Az: 11 K 3270/06