Oberlandesgericht Karlsruhe:
Urteil vom 9. Juli 2009
Aktenzeichen: 4 U 169/07

(OLG Karlsruhe: Urteil v. 09.07.2009, Az.: 4 U 169/07)

1. Lässt sich eine Zahnärztin in einem Telefonbuch unter der Rubrik Zahnärzte für Kieferorthopädie eintragen, so kann dies irreführend sein, wenn die Zah-ärztin zwar im Bereich der Kieferorthopädie tätig, aber nicht berechtigt ist, die Gebietsbezeichnung Fachzahnärztin für Kieferorthopädie zu führen.

2. Eine Zahnärztin muss die Art und Weise der Eintragung im Telefonbuch vollständig und exakt vorgeben. Ist der schriftliche Auftrag unvollständig (weil beispielsweise die Rubriken-Überschrift, unter der die Eintragung erscheinen soll, nicht genau angegeben ist), muss sie die Gestaltung der Eintragung an Hand eines Korrekturabzugs kontrollieren. Geschieht dies nicht, ist die Zahnärztin für daraus resultierende Fehler und Ungenauigkeiten des Telefonbucheintrags wettbewerbsrechtlich verantwortlich.

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 05.10.2007 - 12 O 6/07 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziffer 1 des Tenors wie folgt gefasst wird:

Der Beklagten wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, verboten, zu Zwecken des Wettbewerbs im geschäftlichen Verkehra) sich in Telefonbüchern der Landkreise W.-T. und L. unter der Rubrik Zahnärzte für Kieferorthopädie eintragen zu lassen, wenn dies so geschieht wie im örtlichen Telefonbuch für Bad Säckingen 2006/2007 des K.-Verlags, und

b) sich in Telefonbüchern der Landkreise W.-T. und L. unter der Rubrik Zahnärzte für Kieferorthopädie (Fachzahnärzte) eintragen zu lassen.

2. Auf die Anschlussberufung der Kläger wird die Beklagte verurteilt, an die Kläger - über die erstinstanzliche Verurteilung hinaus - weitere vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 306,90 EUR zu zahlen.

Im übrigen wird die Anschlussberufung der Kläger zurückgewiesen.

3. Die Kostenentscheidung im Urteil des Landgerichts wird aufgehoben.

Die Kosten im Verfahren vor dem Landgericht tragen- der Kläger Ziffer 1 zu 1/16,- der Kläger Ziffer 2 zu 1/16,- die Klägerin Ziffer 3 zu 1/16,- der Kläger Ziffer 4 zu 1/16 und- die Beklagte zu 3/4.

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann eine Vollstreckung der Kläger abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 EUR, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Kläger sind niedergelassene Fachzahnärzte für Kieferorthopädie in Südbaden. Die Beklagte betreibt ebenfalls eine Zahnarztpraxis in Südbaden. Sie ist nach den entsprechenden Bestimmungen der Landeszahnärztekammer Baden-Württemberg nicht berechtigt, die Gebietsbezeichnung Fachzahnärztin für Kieferorthopädie zu führen. Die Kläger beanstanden bestimmte Werbemaßnahmen der Beklagten.

Mit Urteil vom 05.10.2007 hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß wie folgt verurteilt:

1. Der Beklagten wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, verboten, zu Zwecken des Wettbewerbs im geschäftlichen Verkehr sich in sämtlichen Telefonbüchern der Landkreise W.-T. und L. als Zahnärztin für Kieferorthopädie oder Fachzahnärztin für Kieferorthopädie zu bezeichnen oder eintragen zu lassen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.077,62 EUR zu bezahlen.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte habe bei ihrer Werbung in verschiedenen Telefonbüchern in Südbaden gegen Vorschriften des Wettbewerbsrechts verstoßen. Sie habe den - unzutreffenden - Eindruck erweckt, sie sei Fachzahnärztin für Kieferorthopädie. Dies sei zum einen irreführend im Sinne von § 5 UWG. Zum anderen habe die Beklagte gegen berufsrechtliche Vorschriften verstoßen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie sei als Zahnärztin ausschließlich auf dem Gebiet der Kieferorthopädie tätig. Eine Werbung im Telefonbuch unter der Rubrik Zahnärztin für Kieferorthopädie sei mithin zutreffend, da auf diese Weise ihr Tätigkeitsgebiet zutreffend beschrieben werde. Es sei gleichzeitig auch nicht zu beanstanden, wenn sie mit dem Begriff Praxis für Kieferorthopädie werbe. Sie könne auch nicht gezwungen werden, Telefonbucheintragungen jeweils mit dem ausdrücklichen Zusatz Tätigkeitsschwerpunkt: Kieferorthopädie zu verbinden. Denn der Bereich der Kieferorthopädie sei nicht ein Schwerpunkt ihrer zahnärztlichen Praxis, vielmehr sei sie ausschließlich in diesem Bereich tätig.

Die Beklagte weist zudem auf verfassungsrechtliche Gesichtspunkte hin. Das Grundrecht der Berufsfreiheit verbiete die von den Klägern erstrebte Einschränkung ihrer Werbemöglichkeiten. Sie bestreitet zudem eine Verantwortlichkeit für die von den Klägern beanstandete Werbung in den Telefonbüchern. Aus den von ihr vorgelegten Anzeigenaufträgen (Anlagen LG B 5 und B 6) ergebe sich, dass sie die Rubrik, unter der die Eintragung erschienen sei, nicht bestimmt habe. Die von den Klägern beanstandete Rubrik (Zahnärzte für Kieferorthopädie (Fachzahnärzte) bzw. Zahnärzte für Kieferorthopädie) sei vielmehr von dem Telefonbuchverlag ohne ihre Mitwirkung bestimmt worden. Auch deshalb könne sich aus den fraglichen Eintragungen in den Telefonbüchern kein Unterlassungsanspruch der Kläger ergeben.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 05.10.2007, 12 O 6/07, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass Ziff. 1 des erstinstanzlichen Urteils wie folgt gefasst wird:

Der Beklagten wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, verboten, zu Zwecken des Wettbewerbs im geschäftlichen Verkehr

a) sich in Telefonbüchern der Landkreise W.-T. und L. unter der Rubrik Zahnärzte für Kieferorthopädie eintragen zu lassen, wenn dies so geschieht wie im örtlichen Telefonbuch für Bad Säckingen 2006/2007 des K.-Verlags, und

b) sich in Telefonbüchern der Landkreise W.-T. und L. unter der Rubrik Zahnärzte für Kieferorthopädie (Fachzahnärzte) eintragen zu lassen.

Die Kläger verteidigen das Urteil des Landgerichts. Sie halten aus verschiedenen rechtlichen Gründen die Einwendungen der Beklagten für nicht erheblich.

Die Kläger beantragen zudem im Wege der Anschlussberufung klageerweiternd,

über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger zu 1. bis 4. vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von weiteren EUR 933,56 zu bezahlen.

Bei den erstinstanzlich beantragten und vom Landgericht zuerkannten Abmahnkosten sei von den Klägern eine Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr in Abzug gebracht worden. Im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei dies jedoch nicht geboten, so dass nunmehr von den Klägern auch die restlichen Abmahnkosten geltend zu machen seien.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung der Kläger zurückzuweisen.

Die Beklagte verweist auf ihr Vorbringen zur Begründung der Berufung. Da den Klägern ein Unterlassungsanspruch nicht zustehe, komme auch ein Anspruch auf Erstattung von Anwaltsgebühren (Abmahnkosten) nicht in Betracht.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Die Anschlussberufung der Kläger ist teilweise erfolgreich. Die Beklagte ist verpflichtet, die von den Klägern beanstandete Werbung in den Telefonbüchern zu unterlassen (§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Ziffer 1 UWG i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 Ziffer 3, 4 Ziffer 11 UWG und § 21 Abs. 1 S. 2 der Berufsordnung für Zahnärzte der Landeszahnärztekammer Baden-Württemberg vom 21.12.2005). Die Beklagte ist außerdem verpflichtet, die vorgerichtlichen Anwaltskosten der Kläger zu erstatten, wobei die zusätzliche Forderung im Berufungsverfahren nur teilweise berechtigt ist.

1. Die Beklagte hat im örtlichen Telefonbuch 2006/2007 für Rheinfelden und im örtlichen Telefonbuch 2007/2008 für Bad Säckingen für ihre zahnärztliche Praxis geworben. Die Werbung war unlauter. Sie war irreführend und verstieß damit sowohl gegen § 5 Abs. 1 Ziffer 3 UWG als auch gegen § 21 Abs. 1 S. 2 der Berufsordnung für Zahnärzte der Landeszahnärztekammer Baden-Württemberg vom 21.12.2005 (im folgenden abgekürzt: BO) in Verbindung mit § 4 Ziffer 11 UWG.

a) Die örtlichen Telefonbücher für Rheinfelden 2006/2007 und für Bad Säckingen 2007/2008 enthalten jeweils im Anfangsteil einen besonderen Abschnitt Gesundheitswesen, in welchem verschiedenste Dienstleister aus dem Gesundheitsbereich mit Telefonnummern - und teilweise besonders gestalteten Werbeanzeigen - aufgeführt sind, insbesondere verschiedene Ärzte und Zahnärzte. Dieser Abschnitt der Telefonbücher ist jeweils nach Sachgebieten gegliedert. Die einzelnen Rubriken sind mit einer Überschrift versehen, wobei diese Rubriken-Überschriften durch Größe, Farbe und Gestaltung besonders hervorgehoben sind. Die Rubrik, unter der die Beklagte zu finden ist, lautet: Zahnärzte für Kieferorthopädie (Fachzahnärzte). In dieser Rubrik ist die Eintragung der Beklagten hervorgehoben durch eine Werbeanzeige mit dem Text Praxis für Kieferorthopädie Dr. ... Zahnärztin.

b) Die Werbung in den beiden angegebenen Telefonbüchern enthält eine irreführende geschäftliche Handlung im Sinne von § 5 Abs. 1 Ziffer 3 UWG. Denn sie enthält unwahre Angaben über die Befähigung der Beklagten. Die Beklagte ist - unstreitig - nicht berechtigt, die Gebietsbezeichnung Fachzahnärztin für Kieferorthopädie zu führen, da sie die entsprechenden Voraussetzungen der Weiterbildungsordnung für Zahnärztinnen und Zahnärzte der Landeszahnärztekammer Baden-Württemberg vom 24. Januar 2003 (im folgenden abgekürzt: Weiterbildungsordnung) nicht erfüllt. Die Rubriken-Überschrift in den beiden Telefonbüchern Fachzahnärzte erweckt jedoch den Eindruck, dass sämtliche in der Rubrik angegebenen Zahnärztinnen und Zahnärzte Fachzahnärztinnen/Fachzahnärzte seien. Angesichts der eindeutigen Bezeichnung der Rubrik (Fachzahnärzte) spielt die Formulierung der Werbeeintragung der Beklagten in dieser Rubrik (Praxis für Kieferorthopädie Dr. ... Zahnärztin) für die Irreführung keine Rolle. Die Werbeeintragung der Beklagten ist - unabhängig vom Verständnis dieser Werbeeintragung - nicht geeignet, die von dem Begriff Fachzahnärzte ausgehende Irreführung zu beseitigen.

c) Die Irreführung ist von geschäftlicher Relevanz; sie ist geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen (§ 3 Abs. 1 UWG). Der fehlerhafte Hinweis auf die Gebietsbezeichnung Fachzahnarzt für Kieferorthopädie ist im Wettbewerb ein wesentliches positives Leistungsmerkmal eines Zahnarztes. Nach der Weiterbildungsordnung darf ein Zahnarzt diese Gebietsbezeichnung nur dann führen, wenn er sich mindestens vier Jahre lang in dem entsprechenden Bereich weitergebildet hat und anschließend in einem Prüfungsgespräch gegenüber der Landeszahnärztekammer seine Fachkompetenz nachgewiesen hat. Für Patienten, die einen Zahnarzt für einen bestimmten Bereich suchen, ist eine Information über eine solche Qualifikation wichtig. Wenn die Beklagte geltend macht, sie habe eine langjährige Erfahrung im Bereich Kieferorthopädie, ist dies aus der Sicht von Patienten nicht mit der Gebietsbezeichnung gleichzusetzen, da der Beklagten die entsprechende umfassende Weiterbildung und die Überprüfung ihrer besonderen Fachkenntnisse durch eine externe Institution (Landeszahnärztekammer) fehlt. Die unzutreffende Inanspruchnahme einer Gebietsbezeichnung ist daher auch dann geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil von Fachzahnärzten in relevanter Weise zu beeinflussen, wenn die Beklagte die Berechtigung besitzen sollte, mit der Beschreibung Tätigkeitsschwerpunkt: Kieferorthopädie zu werben. Denn ein Tätigkeitsschwerpunkt (vgl. hierzu § 21 Abs. 2 BO und die Richtlinien für das Ausweisen von Tätigkeitsschwerpunkten gemäß § 21 BO) ist mit der Gebietsbezeichnung Fachzahnarzt wegen der unterschiedlichen Anforderungen nicht vergleichbar (vgl. zur geschäftlichen Relevanz einer Irreführung ausführlich Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. 2009, § 5 UWG Rndn. 2.169 ff.).

d) Aus der Irreführung ergibt sich gleichzeitig ein Verstoß der Beklagten gegen § 21 Abs. 1 S. 2 BO (berufswidrige, insbesondere irreführende Werbung). Bei dem Werbeverbot in § 21 Abs. 1 S. 2 BO handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Ziffer 11 UWG, so dass sich auch aus diesem Gesichtspunkt die Unlauterkeit der Werbung der Beklagten ergibt.

e) Die Beklagte kann sich nicht auf das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) berufen. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht Ärzten und Zahnärzten in den vergangenen Jahren durch verschiedene Entscheidungen einen größeren Spielraum für ihre Werbung eröffnet. Dies gilt insbesondere auch für Werbung mit bestimmten Informationen über die Tätigkeit eines Arztes oder Zahnarztes (vgl. beispielsweise BVerfG NJW 2001, 2788). Das Bundesverfassungsgericht hat allerdings immer wieder betont, dass das Grundrecht der Berufsfreiheit eine Irreführung generell nicht rechtfertigen kann (vgl. beispielsweise BVerfG, NJW 2002, 1331).

f) Die Beklagte setzt sich in ihrer Berufungsbegründung eingehend mit der Frage auseinander, ob und inwieweit sie berechtigt sei, in ihren Werbeanzeigen die Beschreibung Praxis für Kieferorthopädie ....  zu gebrauchen. Zu dieser Frage haben die Parteien zwar unterschiedliche Auffassungen in den Schriftsätzen vertreten. Für die Entscheidung des Senats kommt es hierauf jedoch nicht an. Denn die Gestaltung dieser Werbeanzeigen ist nicht Gegenstand der Anträge der Kläger. Die Kläger haben ihre Anträge ausdrücklich auf die Bezeichnungen der Telefonbuchrubriken Zahnärzte für Kieferorthopädie (Fachzahnärzte) und Zahnärzte für Kieferorthopädie beschränkt, so dass die Entscheidung des Senats sich auch nur auf den Gebrauch dieser Bezeichnungen bezieht.

2. In einem weiteren örtlichen Telefonbuch, nämlich dem Telefonbuch für Bad Säckingen für 2006/2007, wirbt die Beklagte teilweise abweichend. Auch diese Werbung ist irreführend und daher unlauter (Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Ziffer 3 UWG bzw. § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 21 Abs. 1 S. 2 BO).

a) Im örtlichen Telefonbuch für Bad Säckingen 2006/2007 befindet sich - ähnlich wie in den beiden anderen Telefonbüchern - am Beginn des Telefonbuchs ein Abschnitt Gesundheitswesen mit Eintragungen aus verschiedenen Bereichen. Allerdings sind in diesem Telefonbuch die Rubriken-Überschriften etwas anders bezeichnet als in den beiden anderen Telefonbüchern. Es gibt für Zahnärzte insgesamt vier Rubriken, nämlich Zahnärzte, Zahnärzte für Implantologie, Zahnärzte für Kieferorthopädie und Zahnärzte für Oralchirurgie. Eine Unterscheidung zwischen Fachzahnärzten einerseits und Tätigkeitsschwerpunkten andererseits ergibt sich aus den Rubriken-Überschriften nicht. In der Rubrik Zahnärzte für Kieferorthopädie befindet sich eine Werbeanzeige der Beklagten, die mit der Werbeanzeige in den beiden anderen Telefonbüchern identisch ist.

b) Auch diese Werbung ist irreführend, da sie zumindest bei einem erheblichen Teil der Patienten, die nach einem Zahnarzt suchen, den falschen Eindruck vermittelt, es handle sich bei der Beklagten um eine Fachzahnärztin für Kieferorthopädie. So ist - jedenfalls im Zusammenhang der Gestaltung des Telefonbuchs - die Rubrik Zahnärzte für Kieferorthopädie zu verstehen, in welcher die Beklagte inseriert hat.

Es ist allgemein bekannt, dass es heute vor allem bei Ärzten, aber auch bei Zahnärzten, einen hohen Grad an Spezialisierung gibt. Die Spezialisierung ist in der Werbung und in Praxisschildern vielfach verbunden mit der Bezeichnung Facharzt für ... bzw. Fachzahnarzt für .... . Dementsprechend ist in der Vorstellung von Patienten, die nach einem Arzt oder Zahnarzt suchen, die Spezialisierung eng verknüpft mit dem Bild einer anspruchsvollen Weiterbildung, aufgrund derer der Titel Facharzt oder Fachzahnarzt verliehen wird. Vor diesem Hintergrund können - je nach den Umständen - Hinweise auf ein bestimmtes Fachgebiet für den Patienten die Vorstellung nahelegen, dass es sich offensichtlich um einen Facharzt bzw. Fachzahnarzt handeln müsse, und nicht lediglich um einen Hinweis auf einen bestimmten Interessen- oder Tätigkeitsschwerpunkt.

Im vorliegenden Fall ist von wesentlicher Bedeutung, dass das fragliche Telefonbuch nur Rubriken mit den Überschriften Zahnärzte bzw. Zahnärzte für ... enthält. Es gibt keine gesonderten Rubriken mit einer Überschrift Fachzahnärzte. (Entsprechendes gilt in diesem Telefonbuch auch für die Fachgebietsbezeichnungen von Ärzten.) Da der Begriff Fachzahnarzt in den Rubriken-Überschriften nicht vorkommt, wird nach Auffassung des Senats zumindest ein erheblicher Teil der möglichen Patienten die Rubriken so verstehen, dass sie jeweils Fachzahnärzte für die einzelnen Gebiete aufweisen. Für eine solche Sichtweise muss auch der Umstand sprechen, dass es eine besondere Rubrik Zahnärzte gibt, so dass ein durchschnittlicher Leser vermuten muss, dass nur die Zahnärzte keine Fachzahnärzte sind, während die anderen Rubriken Fachzahnärzte enthalten. In den Rubriken für bestimmte Gebiete (insbesondere Zahnärzte für Kieferorthopädie) gibt es zudem keine beschreibenden Zusätze (wie insbesondere Tätigkeitsschwerpunkt), die einer solchen Sichtweise entgegenstehen könnten.

Die Kläger weisen außerdem - nach Auffassung des Senats zu Recht - darauf hin, dass Gebietsbezeichnungen in den vergangenen Jahren in Deutschland nicht einheitlich verwendet worden sind. Erst in den letzten Jahren setzt sich weitgehend eine Praxis der Landeszahnärztekammern durch, wonach bei Gebietsbezeichnungen jeweils der Begriff Fachzahnarzt/Fachzahnärztin verwendet wird. Noch heute lautet jedoch beispielsweise im Bezirk der Landeszahnärztekammer Thüringen die - in der Sache gleichartige und gleichwertige - Gebietsbezeichnung Zahnarzt für Kieferorthopädie (und nicht Fachzahnarzt). In den Jahren vorher gab es noch deutlich mehr Bundesländer in Deutschland, in denen der Zahnarzt für Kieferorthopädie eine Gebietsbezeichnung war, die nur nach den strengen Voraussetzungen der jeweiligen Weiterbildungsordnung geführt werden durfte (vgl. hierzu die von der Beklagten vorgelegte Anlage B 14). Auch angesichts dieses offiziellen Sprachgebrauchs in den vergangenen Jahren liegt es nahe, dass Patienten unter den gegebenen Umständen die Rubrik Zahnärzte für Kieferorthopädie vielfach mit Fachzahnärzten gleichsetzen werden. Für ihre gegenteilige Auffassung kann sich die Beklagte nicht auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 17.12.2002 (MedR 2003, 236) berufen. Denn in dieser Entscheidung ging es - anders als vorliegend - um Fälle, in denen die (bloße) berufliche Erfahrung durch das Wort Tätigkeitsschwerpunkt klargestellt wurde.

Es kann im übrigen dahin stehen, ob und inwieweit die Rubrik Zahnärzte für ... dann anders zu verstehen wäre, wenn es für den betreffenden Bereich eine durch Weiterbildungsordnung geregelte Gebietsbezeichnung (Fachzahnarzt) nicht gäbe. Denn für den Bereich der Kieferorthopädie gibt es den Fachzahnarzt. Gerade dieser Umstand begründet die Irreführung jedenfalls dann, wenn keine eindeutige Klarstellung erfolgt, dass (nur) für einen Tätigkeitsschwerpunkt geworben wird.

c) Die Beklagte weist auf verschiedene Entscheidungen hin, in denen nach ihrer Meinung andere Gerichte in ähnlichen Fällen die Frage einer Irreführung anders gesehen hätten (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 09.12.2008 - 90 H 4.07 -; OLG Köln, Urteil vom 15.08.2008 - 6 U 20/08 -; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.09.2008 - I - 20 U 144/07 -; LG Waldshut-Tiengen, Urteil vom 23.01.2009 - 3 O 5/07 KfH -). Die Entscheidung des Landgerichts Waldshut-Tiengen - in einem möglicherweise teilweise vergleichbaren Fall - ist Gegenstand eines noch beim Senat anhängigen Berufungsverfahrens. Die übrigen von der Beklagten zitierten Gerichtsentscheidungen betreffen Fälle, die schon deshalb nicht ohne Weiteres vergleichbar sind, weil es jeweils um andere Tätigkeits- oder Qualifikationsbezeichnungen von Ärzten oder Zahnärzten ging, die Gegenstand gerichtlicher Überprüfung waren.

Allerdings mag man den Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs Berlin-Brandenburg (Urteil vom 09.12.2008 - 90 H 4.07 - zitiert nach Juris) und des Oberlandesgerichts Köln (Urteil vom 15.08.2008 - 6 U 20/08 -, zitiert nach Juris) eventuell etwas andere Tendenzen entnehmen, soweit es um die Frage geht, mit welchen Erwartungen und Vorstellungen die angesprochenen Verkehrskreise der Werbung von Ärzten und Zahnärzten begegnen. Die Auffassung, ein verständiger Verbraucher ziehe aus dem Fehlen des Wortes Fachzahnärzte unmittelbar den Schluss, dass die Beklagte die entsprechende Qualifikation nicht besitzen könne, teilt der Senat aus den oben angegebenen Gründen jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht.

d) Die Irreführung im Telefonbuch für Bad Säckingen 2006/2007 ist geeignet, den Wettbewerb in relevanter Weise spürbar zu beeinträchtigen (§ 3 Abs. 1 UWG). Insoweit kann auf die Ausführungen oben (1. c)) verwiesen werden.

e) Die Irreführung stellt sich gleichzeitig als unlautere Werbung gemäß § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 21 Abs. 1 S. 2 BO dar (siehe oben 1. d).

3. Die unlautere Werbung der Beklagten rechtfertigt den geltend gemachten Unterlassungsanspruch (§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG).

a) Die Parteien sind unstreitig Mitbewerber (§ 2 Abs. 1 Ziffer 3 UWG), so dass die Kläger gemäß § 8 Abs. 3 Ziffer 1 UWG aktivlegitimiert sind.

b) Die Beklagte ist für die Werbung in den genannten Telefonbüchern verantwortlich. Denn sie hat die Werbung durch die entsprechenden Anzeigen-Bestellungen (vgl. die Anlagen LG B 5 und B 6) veranlasst.

Zwar ist aus den Auftragsformularen die Rubrik, unter der die Anzeigen der Beklagten veröffentlich wurden, nicht eindeutig erkennbar. Die von der Beklagten unterschriebenen Auftragsformulare enthalten lediglich die Eintragung Ärzte/Kieferorthopädie. Die Beklagte kann sich jedoch nicht darauf berufen, dass für die Werbung allein der Telefonbuchverlag verantwortlich sei. Entweder hat die Beklagte nach ihren Anzeigenaufträgen Korrekturabzüge bekommen und gegengezeichnet, aus denen sich die Art und Weise der Werbung (mit den zu beanstandenden Rubriken-Überschriften) ergab. (Hierzu ist von den Parteien nichts vorgetragen). Dann würde sich die Verantwortlichkeit der Beklagten aus der Genehmigung der Korrekturabzüge ergeben. Oder die Beklagte hat einen Antrag erteilt, bei dem Korrekturabzüge nicht vorgesehen waren. Dann war sie für die Werbung durch Unterlassen verantwortlich. Denn die Bestellung im Anzeigenauftrag war hinsichtlich der Gestaltung der Werbung (Ärzte/Kieferorthopädie) erkennbar unvollständig. Angesichts der in diesem Zusammenhang offensichtlichen Fachzahnarzt-Problematik war die Beklagte verpflichtet, dafür zu sorgen, dass durch die Art und Weise der Anzeigengestaltung - und die Unterbringung unter bestimmten Rubriken - keine Irreführung entstehen konnte (vgl. zur Verantwortlichkeit eines Unternehmers durch Unterlassen Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, a.a.O., § 8 UWG Rndn. 2.8; vgl. auch BGH, GRUR 1996, 71, 73 - Produktinformation III -; BGH, GRUR 2008, 186, 188 - Telefonaktion -). Diesen Anforderungen hat die Beklagte jedenfalls nicht genügt.

c) Die unzulässigen Handlungen der Beklagten rechtfertigen die Unterlassungsansprüche der Kläger, deren Formulierung im Berufungsverfahren klargestellt worden ist.

aa) Aus den Telefonbüchern für Rheinfelden 2006/2007 und Bad Säckingen 2007/2008 ergibt sich eine Rubriken-Überschrift Zahnärzte für Kieferorthopädie (Fachzahnärzte), welche die Beklagte in keinem Fall nutzen darf (siehe oben).

bb) Aus dem Telefonbuch für Bad Säckingen 2006/2007 ergibt sich eine Rubriken-Überschrift Zahnärzte für Kieferorthopädie, welche die Beklagte jedenfalls dann nicht nutzen darf, wenn dies unter Umständen erfolgt, wie in diesem Telefonbuch (siehe dazu oben 2.). Da der Senat vorliegend nur über eine Unterlassung der beanstandeten Werbung zu entscheiden hat, kommt es nicht darauf an, ob und unter welchen Voraussetzungen die Beklagte eine Bezeichnung Zahnärzte für Kieferorthopädie nutzen dürfte, wenn gleichzeitig auf eindeutige Weise klargestellt werden würde, dass es nur um einen Tätigkeitsschwerpunkt und nicht um eine Gebietsbezeichnung im Sinne der Weiterbildungsordnung geht.

d) Die Kläger meinen, die Beklagte sei zu einer Information über ihren Tätigkeitsbereich nur unter Verwendung des Begriffs Tätigkeitsschwerpunkt berechtigt (so auch die Formulierung in Ziffer 3 der Richtlinien für das Ausweisen von Tätigkeitsschwerpunkten gemäß § 21 BO). Die Beklagte meint, sie könne daran nicht gebunden sein, da der Begriff Tätigkeitsschwerpunkt auf ihre Praxis nicht passe und da sachliche Informationen über ihre Tätigkeit (vgl. § 21 Abs. 1 BO) keine Festlegung auf den Begriff Tätigkeitsschwerpunkt in ihrer Werbung rechtfertigen könnten. Auch diese Frage hat der Senat vorliegend nicht zu entscheiden. Denn die Frage spielt für die streitgegenständlichen Unterlassungsanträge (siehe oben) keine Rolle.

4. Die Anschlussberufung der Kläger ist teilweise begründet. Die Kläger können - über den bereits erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus - weitere 306,90 EUR Anwaltskosten (vorgerichtliche Abmahnung) von der Beklagten verlangen.

&&&.(wird ausgeführt)

5. Die Kostenentscheidung für die erste Instanz beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 100 Abs.1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Die Kostenentscheidung für die zweite Instanz beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 ZPO. Das geringfügige Teilunterliegen der Kläger im Berufungsverfahren im Rahmen der Anschlussberufung war bei der Kostenentscheidung nicht zu berücksichtigen (§ 92 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

6. Für eine Zulassung der Revision bestand kein Anlass (§ 543 Abs. 2 ZPO).

OLG Karlsruhe:
Urteil v. 09.07.2009
Az: 4 U 169/07