Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 17. März 2010
Aktenzeichen: 21 K 6772/09

(VG Köln: Urteil v. 17.03.2010, Az.: 21 K 6772/09)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt ein eigenes Funknetz und bietet auf dieser Basis nichtmobilen, breitbandigen Internetzugang am Markt an.

Die dafür genutzten Frequenzen wurden ihr ab dem Jahre 1999 zugeteilt. Damals erhielt sie im Wege des Antragsverfahrens insgesamt 36 regionale Zuteilungen für die Nutzung von Frequenzen im Bereich 2540 - 2670 MHz (im sog. "2,6-GHz Band" von 2500 MHz - 2690 MHz), die sie zum Betrieb von sogenannten Punktzu-Mehrpunkt-Richtfunkanlagen (PMP-Richtfunkanlagen, bestehend aus Zentralstationen und zugehörigen Teilnehmerstationen) zur Realisierung von Teilnehmeranschlüssen für den Sprachtelefondienst mit ISDN-Leistungsmerkmalen und anderen Diensten im sog. Festen Funkdienst berechtigten (WLL = Wireless Local Loop). Die Klägerin bietet damit in Berlin, Bensberg bei Köln, Stuttgart und seit 2009 auch in Hamburg Sprachtelefondienst und einen funkgestützten Internetzugang an. In den übrigen Regionen werden die Frequenzen nicht genutzt. Die Klägerin realisiert ihr Angebot an festen Funkanwendungen mit der IP-Wireless-Technik, die sie selbst als IMT-Mobilfunktechnologie beschreibt. Aufgrund der Zuteilung von Frequenzen im Festen Funkdienst ist ihr die - technisch mögliche - mobile Nutzung des Anschlusses im Wege des "Seamless Handover", bei der der Teilnehmer nahtlos mit einem Endgerät von Funkzelle zu Funkzelle weitergereicht wird, als typisches Merkmal des Mobilfunkdienstes untersagt. Die Frequenzzuteilungen waren bis zum 31. Dezember 2007 befristet.

Durch die Nrn. 279 - 282 der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (FreqBZPV) vom 28. September 2004 (BGBl. I 2004, 2499, 2520) wurden die bisherigen Frequenzzuweisungen für den 2,6-GHz-Bereich aus dem Jahr 2001 geändert. Mit Ausnahme des Frequenzbereichs 2500 - 2520 MHZ, für den Nr. 279 der FreqBZPV nur eine Zuweisung für den Mobilfunkdienst und den Mobilfunkdienst über Satelliten enthielt, wurde das 2,6-GHz-Band nunmehr dem Festen Funkdienst und dem Mobilfunkdienst (sowie dem Mobilfunkdienst über Satelliten im Bereich 2 670 - 2690 MHz) als primären Funkdiensten zugewiesen. Dabei galt allgemein für den 2,6-GHz-Bereich die Nutzungsbestimmung D384A. Dieser zufolge waren die "Frequenzbereiche 1710 - 1885 MHz und 2 500 - 2 690 MHz.....für öffentliche IMT-2000-Mobilfunksysteme als Erweiterungsfrequenzbereiche vorgesehen". Die Zuweisung schloss danach "die Benutzung dieser Frequenzbereiche durch andere Funkdienste, denen diese Frequenzbereiche zugewiesen sind, nicht aus". Speziell für den Festen Funkdienst galt außerdem Nutzungsbestimmung 27. Dieser zufolge galt die "Zuweisung des Frequenzbereichs 2520 - 2690 MHz für den Festen Funkdienst.....bis zum 31. Dezember 2007".

Mit der Verfügung 33/2005 vom 4. Mai 2005, ABl. BNetzA 2005 S. 782 gab die Bundesnetzagentur unter Darlegung ihrer eigenen Schlussfolgerungen den interessierten Kreisen Gelegenheit, sich zur Bedarfslage freigewordener Frequenzen im 2,6-GHz-Band schriftlich zu äußern. Am 27. Oktober 2005 erfolgte eine mündliche Anhörung zur weiteren Nutzung des Frequenzbandes. In der Verfügung Nr. 89/2005 vom 21. Dezember 2005, ABl. BNetzA 2005, S. 1909 ff. wurden die bisherigen Anhörungsergebnisse aus Sicht der Bundesnetzagentur dokumentiert und weitere Punkte zur Anhörung gestellt. Am 13. September 2006 kündigte die Beklagte an, Anfang 2007 erste Entscheidungen zur Anhörung zu stellen, die sich auf die Vergabe verfügbaren Spektrums im Frequenzbereich 2,6-GHz beziehen sollten (Mitteilung Nr. 208/2006, ABl. BNetzA 2006, S. 2972).

Am 29. Juli 2005 beantragte die Klägerin die Verlängerung der ihr zugeteilten Frequenzen im Umfang von 30 MHz bis zum 31. Dezember 2016 und erklärte sich mit der Verlagerung dieser Frequenzen auf den TDD-Teil des 2,6 GHz-Bandes einverstanden.

Vor dem Hintergrund der eröffneten Anhörung zu einer möglichen Vergabe u.a der der Klägerin zugeteilten Frequenzen im 2,6-GHz-Bereich kündigte die Beklagte der Klägerin nach vorbereitenden Besprechungen am 14. September 2005 schriftlich an, dass die Ablehnung ihres Zuteilungsantrages u.a. auch deshalb beabsichtigt sei, weil weitere Interessensbekundungen hinsichtlich der betreffenden Frequenzen vorlägen, "so dass der Zugang zu diesen Frequenzen im Rahmen eines offenen, transparenten, chancengleichen und diskriminierungsfreien Verfahrens zu ermöglichen" sei.

Mit Bescheid vom 4. November 2005 lehnte die Beklagte den Frequenzverlängerungsantrag der Klägerin ab, weil im Nutzungsplan in diesem Bereich eine Frequenzzuteilung für Festen Funkdienst nicht (mehr) vorgesehen und wegen der absehbaren Frequenzknappheit im 2,6-GHz-Bereich mit der Durchführung eines Vergabeverfahrens zu rechnen sei. Hiergegen erhob die Klägerin nach erfolgloser Durchführung eines Vorverfahrens zwei Verpflichtungsklagen beim VG Köln - 11 K 572/07 und 11 K 573/07 -.

Im Juni 2006 veröffentlichte die Beklagte den Frequenznutzungsplan mit Stand von Mai 2006 auf Grundlage der zu dieser Zeit geltenden Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung (FBZPV) aus dem Jahre 2004 (VfG. Nr. 29/2006, ABl. BNetzA 2006, S. 1676). Dieser sah im Einklang mit der Nutzungsbestimmung 27 im Frequenzbereichszuweisungsplan vor, dass die Zuweisung des Frequenzbereichs 2520 - 2690 MHz für den Festen Funkdienst bis zum 31. Dezember 2007 gilt.

Am 1. Dezember 2006 beantragte die Klägerin einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 VwGO zur Sicherung ihrer Frequenznutzungsrechte bis zur rechtskräftigen Entscheidung über ihre Verpflichtungsklagen (VG Köln 11 L 1880/06). In diesem Verfahren verpflichtete sich die Beklagte durch Vergleich vom 2. März 2007, die Nutzung der streitigen Frequenzen über den 31. Dezember 2007 hinaus bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im jeweiligen Hauptsacheverfahren zu dulden, längstens bis zur Aufnahme der Nutzung durch einen anderen Zuteilungsinhaber. Durch die Urteile der 11. Kammer des VG Köln vom 15. Juni 2007 - 11 K 572/07 und 11 K 573/07 - wurde die Beklagte verpflichtet, die streitigen Frequenzzuteilungen um den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2016 zu verlängern. Der dagegen gerichteten Berufung der Beklagten gab das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) mit Beschlüssen vom 30. Oktober 2008 statt und wies die Klagen der Klägerin auf Verlängerung ihrer Frequenzzuteilungen im 2,6-GHz-Band über den 31. Dezember 2007 hinaus ab (OVG NRW, Beschlüsse vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2395/07 und 13 A 2394/07 -). Diese Entscheidungen hob das Bundesverwaltungsgericht mit Beschlüssen vom 24. September 2009 - BVerwG 6 B 5.09 und 6 B 6.09 - auf und verwies die Rechtsstreite zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurück, das derzeit noch nicht erneut entschieden hat.

Am 4. April 2007 veröffentlichte die Bundesnetzagentur einen Entscheidungsentwurf über die geplante Vergabe der Frequenzen "für digitalen zellularen Mobilfunk in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz" (Mitteilung Nr. 219/2007, ABl. BNetzA 2007, S. 1113). Hierbei sollten ausdrücklich auch die Frequenzen einbezogen werden, die bis zum 31. Dezember 2007 der Klägerin zugeteilt waren und die Gegenstand ihrer Klagen sind.

Mit Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007, Vfg. 34/2007, ABl. BNetzA 2007, S. 3115 ff.,- Aktz.: BK 1-07/003 -, ordnete die Beklagte auf der Grundlage des § 55 Abs. 9 TKG an, dass der Zuteilung der Frequenzen "für digitalen zellularen Mobilfunk" in den 1,8-, 2,0- und 2,6 GHz-Bereichen ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen habe (Entscheidung I) und dass dieses als Versteigerungsverfahren nach § 61 Abs. 4 und 5 TKG durchzuführen sei (Entscheidung II). Die Entscheidungen wurden im Einzelnen begründet.

Die Klägerin erhob am 16. August 2007 gegen diese Entscheidungen Klage. Während des Klageverfahrens erließ die Präsidentenkammer der Beklagten unter dem 07. April 2008 eine weitere "Allgemeinverfügung" (Vfg. 34/2008) mit dem Aktz: BK 1-07/003, die die bisher getroffenen Entscheidungen I und II der Verfügung vom 19. Juni 2007 mit der Änderung wiederholt, dass nunmehr unter I. gemäß § 55 Abs. 9 TKG angeordnet wird, dass der Zuteilung "für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" in den Bereichen 1,8-, 2- und 2,6 GHz ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen hat. Unter Ziffer III, die mit dem Aktz. BK 1-07/003-3 (Entscheidung III) versehen ist, werden die Regeln des Vergabeverfahrens festgelegt. Mit Schriftsatz vom 23. Mai 2008, bei Gericht eingegangen am 26. Mai 2008, erstreckte die Klägerin ihre Klage auch auf diese Entscheidung.

Unter dem 16. Oktober 2008 beantragte die Klägerin die Aufhebung der Vergabeanordnung für das 2,6-GHz-Band unter Hinweis auf Presseäußerungen des Präsidenten der Bundesnetzagentur, dass eine neue Überprüfung der Bedarfssituation für das 2,6-GHz-Band anstehe. Hierüber hat die Beklagte bislang keine Entscheidung getroffen.

Nachdem sich ergeben hatte, dass parallel zu den Vorbereitungen des Vergabeverfahrens für Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz auch Frequenzen im Bereich von 800 MHz für eine Vergabe zur Verfügung stehen würden (sog. "digitale Dividende"), legte die Beklagte Eckpunkte über die Rahmenbedingungen einer Vergabe der 800-MHz-Frequenzen vor (vgl. die Mitteilung Nr. 209/2009, ABl. BNetzA 2009, S. 985). Diese Eckpunkte sahen im Wesentlichen vor, dass die Flächenfrequenzen im Bereich 800 MHz gemeinsam mit den Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz vergeben werden. Hierauf aufbauend erarbeitete die Beklagte den Entwurf einer Entscheidung über die Verbindung der Verfahren zur Vergabe der neu verfügbaren Frequenzen (u.a. im 800-MHz-Bereich) mit den bereits weit fortgeschrittenen Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz und stellte diesen am 3. Juni 2009 zur Anhörung (Mitteilung Nr. 319/2009, ABl. BNetzA 2009, S. 2555). In diesem Entwurf war neben der Verfahrensverbindung vorgesehen, die Entscheidungen, die bereits für die bisher zur Vergabe vorgesehenen Frequenzbereiche erlassen worden waren, auch mit Blick auf die Gesamtheit der nunmehr zur Verfügung stehenden Frequenzen zu erlassen bzw. die bereits ergangenen Entscheidungen auf das gesamte Spektrum zu erstrecken. Dieser Entscheidungsentwurf der Vergabebedingungen wurde wenig später durch einen Entwurf für die Festlegungen von Auktionsregeln ergänzt, den die Beklagte am 29. Juli 2009 zur Anhörung stellte (vgl. Mitteilung Nr. 390/2009, ABl. BNetzA 2009, S. 2880).

Mit Verordnung vom 14. Juli 2009 (BGBl. I 2009, 1809) wurde die Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung geändert. Dabei wurde auch die durch Nutzungsbestimmung 27 erfolgte Zuweisung der Frequenzen im 2,6-GHz-Band zum Festen Funkdienst aufgehoben.

Mit Antrag vom 12. März 2009 beantragte die Klägerin die Zuteilung weiterer regionaler Frequenzen zur Erweiterung ihres Geschäftsbetriebs. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2009 verwies die Beklagte die Klägerin daraufhin auf die Teilnahme am angeordneten Versteigerungsverfahren.

Am 12. Oktober 2009 wurde die Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 12. Oktober 2009 über die Verbindung der Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz mit dem Verfahren zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten sowie über die Festlegungen und Regelungen für die Durchführung des Verfahrens zur Vergabe von Frequenzen in den Bereichen 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten; Entscheidung gemäß §§ 55 Abs. 9, 61 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 4 und 5, 132 Abs. 1 und 3 TKG (Verfügung Nr. 59/2009 - Az. BK 1a-09/002 - ABl. BNetzA 2009, S. 3623) erlassen, die am 21. Oktober 2009 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur veröffentlicht wurde.

Unter Ziffer I. dieser Entscheidung (Verfahrensverbindung, Az: BK 1a-09/002) wurde die Vergabe der Frequenzen in den Frequenzbereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz (Az.: BK 1a-09/002) für den drahtlosen Netzzugang mit der Vergabe der Frequenzen in den Frequenzbereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz (Az.: BK 1-07/003) verbunden. Ferner wurde ausgeführt, dass die Frequenzen in einem gemeinsamen Verfahren vergeben werden.

Unter Ziffer II (Anordnung des Vergabeverfahrens) der Allgemeinverfügung wird gemäß § 55 Abs. 9 TKG angeordnet, dass der Zuteilung der Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz und 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz ein Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen hat. Gemäß Ziffer III der Allgemeinverfügung ist das Verfahren nach § 61 Abs. 1 TKG als Versteigerungsverfahren nach § 61 Abs. 4 und 5 TKG durchzuführen. Unter Ziffer IV erfolgt die Festlegung der Regeln für das Vergabeverfahren. Schließlich werden unter Ziffer V die Versteigerungsregeln im Einzelnen dargelegt. Die einzelnen Festlegungen werden hiernach umfänglich begründet.

Mit Schriftsatz vom 03. Dezember 2009 hat die Klägerin die vorliegende Klage auch auf die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 erstreckt.

Die Klägerin hält die Entscheidungen der Präsidentenkammer zur Anordnung eines Vergabeverfahrens insoweit für rechtswidrig als diese Entscheidungen sich auf die Frequenzen im Bereich von 2,6 GHz beziehen. Sie trägt im Wesentlichen vor, dass Gegenstand der vorliegenden Klage die Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007/07. April 2008 in der Fassung vom 12. Oktober 2009 sei. Die bereits erlassenen Entscheidungen seien durch die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 nicht aufgehoben, sondern nur angepasst worden.

Die Vergabeanordnung verletze sie in ihrem Anspruch auf wirtschaftlich angemessene Verlängerung ihrer Frequenzzuteilungen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hindere die Vergabeanordnung die Durchsetzung ihres Verlängerungsanspruchs. Diese Sperrwirkung sei jedenfalls durch die - hier durch den Verfahrensablauf überschrittenen - gesetzlichen Entscheidungsfristen der §§ 55 Abs. 4 Satz 3, 61 Abs. 8 TKG zeitlich begrenzt.

Die Rechtswidrigkeit der Vergabeanordnung folge weiter daraus, dass ihr ein vorrangiger Anspruch auf eine wirtschaftlich angemessene Verlängerung der Laufzeit ihrer Frequenzzuteilungen im 2,6-GHz-Band zustehe. Dieser Anspruch ergebe sich daraus, dass die in § 55 Abs. 9 TKG vorgesehene Befugnis der Bundesnetzagentur zur Anordnung der Vergabe gesetzessystematisch eingeschränkt sei durch den in § 55 Abs. 8 Satz 2 TKG normierten Anspruch auf eine angemessene Befristung der Laufzeit von Frequenzzuteilungen. Daher seien Frequenzen nur dann im Sinne des § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG verfügbar, wenn sie nicht bereits mit - vorrangigen - Nutzungsrechten belegt seien. Sie - die Klägerin - habe aber einen Anspruch auf eine angemessene Verlängerung der Laufzeit ihrer Frequenznutzungsrechte. Hiervon gehe die Bundesnetzagentur in anderen Fällen auch in ständiger Praxis aus, was sich z.B. darin zeige, dass sie die bis zum 31. Dezember 2009 bzw. 31. Dezember 2012 befristeten Frequenznutzungsrechte der GSM-Betreiber unter Verzicht auf Bedarfsabfragen oder ein Vergabeverfahren verlängert habe.

Die Anordnung der Vergabe der ihr bis 2016 zustehenden Frequenzen sei zudem auch deswegen rechtswidrig, weil sie auf einer fehlerhaften Knappheitsfeststellung der Bundesnetzagentur für das 2,6-GHz-Band beruhe. Im Rahmen der Feststellung einer Frequenzknappheit habe die Beklagte keinen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum. Aber selbst wenn man einen solchen Beurteilungsspielraum bejahen sollte, erwiese sich die Vergabeanordnung als rechtswidrig. Die Knappheitsfeststellung der Präsidentenkammer sowohl in der Vergabeanordnung vom 19. Juni 2007 als auch in den nachfolgenden Fassungen vom 07. April 2008 und 12. Oktober 2009 beruhe wesentlich auf Anhörungsergebnissen vom 21. Dezember 2005, denen die Bundesnetzagentur nach eigenen Aussagen gerade keine Knappheit im 2,6-GHz-Band entnehmen konnte. Die Bundesnetzagentur sei daher, selbst bei einem unterstellten Beurteilungsspielraum, von einem fehlerhaften Sachverhalt ausgegangen. Obwohl die Bundesnetzagentur für dieses Band tatsächlich verifizierbare Bedarfe seitens der UMTS-Betreiber im FDD-Bereich nur im Umfang von 40 MHz der insgesamt 190 MHz im 2,6-GHz-Band festgestellt habe, habe sie den Anhörungsergebnissen rechtsfehlerhaft unter Berücksichtigung der technischen Entwicklungen bereits einen Erweiterungsbedarf im doppelten Umfang zugrunde gelegt. Aber selbst auf dieser Grundlage habe die Bundesnetzagentur keine Knappheit feststellen können. Für den Mittelbereich des 2,6-GHz-Bandes, der ungepaarte Frequenzen umfasse (sog. TDD-Frequenzen im Bereich 2570 - 2620 MHz), habe die Bundesnetzagentur zudem im Jahr 2005 keine konkrete Nutzungsabsicht seitens der UMTS-Netzbetreiber feststellen können und darauf hingewiesen, dass schon die im Jahr 2000 zugeteilten TDD-Frequenzen im 2-GHz-Band ungenutzt geblieben seien. Zu den Bedarfen außerhalb des UMTS-Mobilfunks sei die Bundesnetzagentur ebenfalls zu dem Ergebnis gelangt, dass diese sich hinsichtlich Art und Umfang künftiger Nutzungen derart vage verhielten, dass über die bisher getroffenen Aussagen in den Eckpunkten vom 04. Mai 2005 hinaus abschließende Aussagen zu Zeitpunkt und Umfang tatsächlicher Bedarfe sich noch nicht ableiten ließen. Allein für den Frequenzbereich 2 GHz (sog. UMTS-Kernband) habe die Bundesnetzagentur am 21. Dezember 2005 festgestellt, dass bei einer künftigen Vergabe dieses Bandes von einer Knappheit auszugehen sei. Eine Substituierbarkeit der knappen Frequenzen im 2-GHz-Band und der - nicht knappen - Frequenzen im 2,6-GHz-Band habe aber aus Sicht der Beklagten offensichtlich nicht bestanden.

Vor dem Erlass der Vergabeanordnung am 19. Juni 2007 habe die Bundesnetzagentur weitere Bedarfsabfragen unter Verweis auf die Ergebnisse von 2005 weder für sachdienlich noch erforderlich gehalten. Soweit die Präsidentenkammer sodann auf Anträge und Bedarfsmeldungen aus der Anhörung vom 04. April 2007 verweise, fehle es an jeder fachbehördlichen Verifizierung solcher Anträge und Bedarfsmeldungen unter frequenztechnischen und -ökonomischen Gesichtspunkten. Auch soweit die Bundesnetzagentur im Zusammenhang der Vergabeanordnung in der Fassung vom 12. Oktober 2009 auf Stellungnahmen aus der Anhörung vom 03. Juni 2009 verweise, fehle es an den erforderlichen Konkretisierungen und fachbehördlichen Würdigungen. Den Stellungnahmen in der Anhörung seien im Übrigen auch keine konkreten Bedarfsmeldungen für das 2,6-GHz-Band zu entnehmen gewesen. Daneben fehle es an einer fachbehördlichen Gesamtanalyse der Bedarfslagen im Jahr 2009. Schließlich habe sowohl die geringe Zahl der Zulassungsanträge für das angeordnete Versteigerungsverfahren am 21. Januar 2010 als auch die Tatsache, dass schließlich nur die vier etablierten Mobilfunknetzbetreiber zum Versteigerungsverfahren zugelassen worden seien, die mangelnde Knappheit im 2,6-GHz-Band bestätigt.

Darüber hinaus habe die Bundesnetzagentur den erheblichen Sachverhalt auch deswegen unvollständig und unzutreffend ermittelt, weil auch die zu Grunde gelegten Bedarfe für "große Bandbreiten" aus dem Jahre 2007 sich in einer unsubstantiierten Annahme erschöpften und ebenfalls eine fachbehördliche Bewertung fehle. Dabei sei für die rechtliche Überprüfung der zugrunde liegenden Sachverhaltsermittlung allein die Entscheidungsbegründung maßgeblich. Soweit die Bundesnetzagentur im Rahmen des Klageverfahrens nunmehr versuche, ihre Entscheidung nachzubessern bzw. zu ergänzen, stelle dies ein unzulässiges Nachschieben von Gründen dar.

Auch das zu Grunde gelegte "Interesse" von BWA-Netzbetreibern im 3,5-GHz-Band an der Nutzung von Frequenzen im Bereich von 2,6-GHz sei nicht konkretisiert und keiner fachbehördlichen Bewertung unterzogen worden.

Weiter blende die Präsidentenkammer in ihrer Begründung den Umstand aus, dass in den Jahren 2008 und 2009 weitere geeignete Frequenzbereiche für große zusammenhängende Bandbreiten verfügbar geworden seien, wie insbesondere im 3,5-GHz-Band. Zusätzlich ermöglichten auch die im Jahr 2009 frei gewordenen Frequenzen im 800-MHz-Bereich die Nutzung zusammenhängenden Spektrums bis zu 20 MHz. Vor diesem Hintergrund fehle es an einer Gesamtanalyse der Bedarfssituation. Gerade dies führe zu einer besonders gravierenden Fehlerhaftigkeit der Sachverhaltsermittlung, denn die Tatsache zusätzlich frei gewordener Frequenzressourcen besitze bei der Überprüfung einer Knappheitssituation besondere Relevanz.

Weiterhin liege der Knappheitsfeststellung eine unzutreffende Ausgangslage zu Grunde. Die Beklagte habe nicht berücksichtigt, dass das jetzt maßgebliche Nutzungskonzept mit dem im Jahr 2005 zur Anhörung gestellten "UMTS-Konzept" vom 04. Mai 2005 und den Vergabeszenarien vom 21. Dezember 2005 inhaltlich nicht vergleichbar und deswegen die Knappheitsfeststellungen nicht ohne weiteres übertragbar seien.

Weitere Beurteilungsfehler ergäben sich daraus, dass die Beklagte bereits vor Beginn der Anhörung im Jahr 2007 auf eine Knappheitsfeststellung für das Band 2,6-GHz festgelegt gewesen sei. Dies ergebe sich insbesondere aus in den Verwaltungsakten befindlichen Vermerken und Schreiben der Bundesnetzagentur. Darüber hinaus sei ihr - der Klägerin - gegenüber in einem Gespräch am 1. September 2009 zu erkennen gegeben worden, dass die Bundesnetzagentur selbst tatsächlich keine Knappheit für das 2,6-GHz-Band prognostiziere. Zudem gehe die Präsidentenkammer selbst davon aus, dass sich wegen der Streitbefangenheit von Frequenzen "das Interesse aller potentieller Bieter verstärkt auf die Frequenzen aus den Bereichen 800 MHz und 1800 MHz richten werde". Dadurch werde die Knappheit im 2,6-GHz-Band aber deutlich in Frage gestellt, ohne dass dies von der Präsidentenkammer für die Knappheitsbegründung selbst erörtert oder bewertet werde.

Darüber hinaus sei die Knappheitsfeststellung der Bundesnetzagentur methodisch fehlerhaft, weil es die Bundesnetzagentur sowohl im Jahre 2007 als auch im Jahre 2009 unterlassen habe, ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren durch die Beschlusskammer durchzuführen. Ferner habe die Bundesnetzagentur die gemäß § 55 Abs. 9 i.V.m. §§ 132 Abs. 1 und 3, 135 TKG geltenden Verfahrensbestimmungen vorliegend nicht eingehalten, insbesondere weder vor Erlass der Vergabeanordnung am 19. Juni 2007 noch im Vorfeld der Fassung vom 12. Oktober 2009 eine mündliche Verhandlung durchgeführt.

Die Festlegung des Nutzungszweckes unter Ausschluss des Festen Funkdienstes sei rechtswidrig und verletze sie in ihrem Anspruch auf eine technologie- und diensteneutrale und damit diskriminierungsfreie Nutzung des 2,6-GHz-Bandes. Zunächst ergebe sich aus dem Entscheidungstenor und der Begründung der Vergabeentscheidung, dass der "Nutzungszweck" - entgegen den Ausführungen der Bundesnetzagentur - bereits in der Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 verbindlich festgelegt worden sei. Der hiermit verbundene völlige Ausschluss des "Festen Funkdienstes" aus dem gesamten 2,6-GHz-Band sei rechtswidrig. Zwar fehle es an einer planungsrechtlichen Zuweisung für den Festen Funkdienst in diesem Bereich. Dies stehe jedoch im Widerspruch zu den geltenden gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, die nicht nur eine technologieneutrale, sondern auch eine diensteneutrale Nutzung des 2,6-GHz-Bandes vorsähen. Insoweit verstoße der verordnungsrechtliche Ausschluss des Festen Funkdienstes aus dem 2,6-GHz-Band insbesondere gegen Art. 2 der Entscheidung 2008/477/EG vom 13. Juni 2008. Die gemeinschaftsrechtlich geforderte technologie- und diensteneutrale Zuweisung des 2,6-GHz-Bandes sei durch die Ausweisung des 2,6-GHz-Bandes im Frequenznutzungsplan der Bundesnetzagentur für den "drahtlosen Netzzugang" rechtlich gerade nicht gewährleistet, da der Frequenznutzungsplan als interne Verwaltungsvorschrift auf den gesetzlichen Vorgaben beruhe, diese aber nicht aufheben dürfe. Soweit die Bundesnetzagentur sich darauf berufe, dass die Ausweisung mit "drahtlosen Netzzugang" sowohl feste als auch portable und mobile Funkdienste beinhalte, setze sie sich mit den Legaldefinitionen in Widerspruch, die in der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung zwingend vorgegeben seien. Denn der "Mobilfunkdienst" umfasse nach dieser Legaldefinition gerade nicht die portablen und festen Funkdienste. Sie - die Klägerin - werde durch die rechtswidrige Festlegung des Nutzungszwecks auch in eigenen Rechten verletzt. Zum einen berufe sich die Beklagte auf die fehlende Zuweisung des 2,6-GHz-Bandes für den Festen Funkdienst, um eine Fortsetzung der bestehenden Nutzung durch sie in diesem Band auszuschließen. Zum anderen werde sie auch mit Blick auf die beantragten zusätzlichen Frequenzen im 2,6-GHz-Band in eigenen Rechten verletzt.

Ihr Hilfsantrag b) zu 1) berücksichtige den Umstand, dass die Anordnung der Vergabe jedenfalls im Umfang der ihr bisher zugeteilten Frequenzen rechtswidrig sei. Der Hilfsantrag c) zu 1) werde für den Fall gestellt, dass die Kammer eine Unteilbarkeit der Vergabeanordnung annehme.

Die in Ziffer 2) gestellten Anträge auf Verpflichtung der Beklagten, die angefochtenen Vergabeanordnungsentscheidungen aufzuheben, werde hilfsweise zu Ziffer 1. für den Fall beantragt, dass die Kammer davon ausgehe, dass die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidungen nach dem Zeitpunkt ihres Erlasses am 19. Juni 2007 vorzunehmen sei. Die hierin enthaltene Klageerweiterung sei zulässig, da sie jedenfalls gemäß § 91 Abs. 1 VwGO sachdienlich sei. Die Vergabeanordnung vom 19. Juni 2007/7.April 2008 sei jedenfalls nach heutigem Stand rechtswidrig. Die von der Präsidentenkammer der Entscheidung in der angepassten Fassung vom 12. Oktober 2009 zugrunde gelegte Knappheitsfeststellung aus den Jahren 2007 und 2005 sei veraltet und trage die Vergabeanordnung nicht mehr. Dies sei bereits zum Zeitpunkt des Aufhebungsantrages vom 16. Oktober 2008 durch die öffentlichen Äußerungen des Vorsitzenden der zuständigen Präsidentenkammer belegt, wonach im Jahr 2009 auf der Grundlage einer neuen Bedarfsermittlung zu prüfen gewesen sei, ob eine Versteigerung der Frequenzen anzuordnen sei. Ferner habe die geringe Zahl der Zulassungsanträge für die Versteigerung zum Stichtag 21. Januar 2010 und der Umstand, dass schließlich nur die vier etablierten Mobilfunknetzbetreiber zur Versteigerung zugelassen worden seien, jedenfalls jetzt bestätigt, dass keine Frequenzknappheit im 2,6-GHz-Band festzustellen sei.

Der zusätzliche Feststellungsantrag zu 3) diene der Vorbereitung einer Amtshaftungsklage gegen die Beklagte. Er sei zulässig und begründet. Ein Amtshaftungsprozess sei auch nicht offensichtlich aussichtslos. Ihr sei aufgrund der rechtswidrig verweigerten Verlängerung ihrer bestehenden Frequenzzuteilungen ein erheblicher wirtschaftlicher Schaden entstanden.

Die Klägerin beantragt,

1.

a) die Entscheidung Az.: BK1-07/003-1 der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und die Ziffern I. und II. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6 GHz anordnen;

hilfsweise zu 1 a),

b) die Entscheidung Az: BK1-07/003-1 der Beklagten vom 19. Juni 2007, in der Fassung vom 07. April 2008 und die Ziffern I. und II. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten für solche Frequenzen im Bereich 2,6 GHz anordnen, die der Klägerin durch die in Anlage K 1 zum Schriftsatz vom 02. Februar 2010 beigefügten Frequenzzuteilungsurkunden zugeteilt sind;

hilfsweise zu 1. b),

c) die Entscheidung Az.: BK1-07/003-1 der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und die Ziffern I. und II. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 2,6 GHz, 2 GHz, 1800 MHz und 800 MHz anordnen.

2. Weiter hilfsweise zu den Anträgen zu 1.,

a) die Beklagte zu verpflichten, die Entscheidung Az: BK1-07/003-1 vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und die Ziffern I. und II. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6 GHz anordnen;

hilfsweise zu 2. a),

b) die Beklagte zu verpflichten, die Entscheidung Az.: BK1-07/003-1 vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und die Ziffern I. und II. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten für solche Frequenzen im Bereich 2,6 GHz anordnen, die der Klägerin durch die in Anlage K 1 zum Schriftsatz vom 02. Februar 2010 beigefügten Frequenzzuteilungsurkunden zugeteilt sind;

hilfsweise zu 2. b),

c) die Beklagte zu verpflichten, die Entscheidung Az.: BK1-07/003-1 der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und in Ziffern I. und II. der Fassung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 2,6 GHz, 2 GHz, 1800 MHz und 800 MHz anordnen.

3. Weiter zusätzlich für den Fall, dass einem der Anträge zu Ziffer 1 vollständig oder teilweise stattgegeben wird,

festzustellen, dass die Entscheidung Az.: BK1-07/003-1 der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und die Ziffern I. und II. der Fassung vom 12. Oktober 2009 Az.: BK 1a-09/002 zum Zeitpunkt ihres jeweiligen Erlasses rechtswidrig waren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt vor, aus dem von der Klägerin geltend gemachten vermeintlichen Verlängerungsanspruch hinsichtlich der derzeit von ihr genutzten Frequenzen ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die streitgegenständliche Vergabeanordnung rechtswidrig sein könnte. Den Umstand, dass insoweit ein Rechtsstreit anhängig ist, habe sie bei Erlass der Vergabeanordnung berücksichtigt und ausführlich gewürdigt. Da in dem betroffenen Frequenzbereich eine Knappheitslage bestehe, gehe die Durchführung eines objektiven, transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens, wie es in § 55 Abs. 9 Satz 1, § 61 TKG vorgesehen sei, der individuellen Frequenzverlängerungszuteilung außerhalb eines solchen Verfahrens vor.

Entgegen der Ansicht der Klägerin seien die Frequenzen auch mit Blick auf den von ihr geltend gemachten Verlängerungsanspruch verfügbar. Die Frequenzzuteilungen der Klägerin seien nur bis zum 31. Dezember 2007 befristet gewesen. Seither nutze die Klägerin diese Frequenzen - wenn auch nur zu einem ganz geringen Teil - auf der Grundlage eines Prozessvergleichs vom 2. März 2007, der ihr eine Nutzung längstens bis zur Aufnahme der Nutzung durch einen anderen Zuteilungsinhaber gestatte. Eine künftige Zuteilung der ursprünglich der Klägerin zugeteilten Frequenzen scheitere hieran nicht.

Darüber hinaus habe die Klägerin auch keinen Anspruch auf eine Verlängerung der Laufzeit der ursprünglichen Frequenzzuteilungen. Denn sie - die Beklagte - habe eine Knappheitssituation i.S.v. § 55 Abs. 9 TKG fehlerfrei festgestellt und ein Vergabeverfahren angeordnet, um die knappen Frequenzen in einem objektiven, transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren zur Verfügung zu stellen. Dabei stehe ihr ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu, dessen Grenzen sie nicht überschritten habe.

So habe sie seit 2005 die Interessenlage am Markt beobachtet und analysiert und hierbei einen Nachfrageüberhang ab dem Zeitpunkt der frühestmöglichen Neuvergabe 2008 festgestellt. Zu insgesamt vier verschiedenen Gelegenheiten in den Jahren 2005 und 2007 hätten Interessenten die Möglichkeit zur schriftlichen und mündlichen Bedarfsanmeldung erhalten. Die Stellungnahmen etablierter Marktteilnehmer und potenzieller Neueinsteiger in den Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten habe jeweils eine hohe, das vorhandene Frequenzspektrum übersteigende Nachfrage ergeben. Im Ergebnis sei festzustellen gewesen, dass sowohl seitens der vorhandenen Netzbetreiber als auch seitens der potenziellen Neueinsteiger eine steigende Nachfrage nach zusammenhängendem Spektrum zur Realisierung größerer Bandbreiten bestehe, damit diese z.B. steigende Kundenzahlen sowie die steigende Nachfrage nach hochbitratigen Anwendungen realisieren könnten. Das Ergebnis der Anhörungen stimme mit ihren Einschätzungen zu voraussichtlichen Entwicklungen technischer Art des Marktgeschehens überein.

Sie habe ihre Knappheitsprognose in der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 auch maßgeblich auf den Umstand stützen dürfen, dass sich auch zwei Jahre nach Erlass der Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 nichts an den grundsätzlichen Annahmen geändert habe, auf die sich die damalige Knappheitsprognose gestützt hatte. Vielmehr hätten die nachfrageseitigen und technischen Entwicklungen dazu geführt, dass sich der Bedarf an Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang gegenüber dem Jahre 2007 noch erhöht habe.

Die Annahme der Klägerin, die Bundesnetzagentur habe im Jahre 2005 keine Knappheit feststellen können, sei schon deshalb nicht zutreffend, da im Jahre 2005 überhaupt keine Feststellungen hierzu getroffen worden seien. Vielmehr habe sie lediglich ihre damalige Einschätzung zur Diskussion gestellt. Diese Einschätzungen hätten darüber hinaus noch unter der Prämisse gestanden, dass alleine eine UMTS-Nutzung des 2,6-GHz-Bandes in Frage komme.

Der Umstand, dass nur sechs Unternehmen bis zum 21. Januar 2010 die Zulassung zum Versteigerungsverfahren beantragt hätten, lasse keinen Rückschluss auf den Umfang der Nachfrage zu. Unabhängig hiervon handele es sich ausdrücklich um eine Prognoseentscheidung. Erweise sich eine Prognose wegen neuer Erkenntnisse als unzutreffend - was vorliegend ohnehin nicht der Fall sei -, berühre dies ihre ursprüngliche Rechtmäßigkeit nicht.

Da die Beurteilung der Frequenzknappheit nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG allein der Präsidentenkammer obliege, seien die von der Klägerin behaupteten privaten Äußerungen eines Behördenmitarbeiters von vornherein nicht relevant. Unzutreffend sei auch, dass sie bereits vor Beginn der Anhörung im Jahr 2007 auf eine Knappheitsfeststellung für das 2,6-GHz-Band festgelegt gewesen sei.

Auch die maßgeblichen Verfahrensbestimmungen seien eingehalten worden. Insbesondere bedürfe es eines formalisierten Bedarfsermittlungsverfahrens für eine fehlerfreie Knappheitsprognose nicht. Auch die übrigen Voraussetzungen des § 55 Abs. 9 TKG seien eingehalten worden.

Ferner könne die Klägerin ihre Klage nicht auf die von ihr für rechtswidrig gehaltene Festlegung des Nutzungszwecks stützen. Dies folge zum einen schon daraus, dass die Festlegung des Nutzungszwecks erst Teil der Vergabebedingungen sei und nicht in der mit der Klage angefochtenen Entscheidung zur Anordnung des Vergabeverfahrens enthalten sei. Zum anderen sei es unzutreffend, dass der Feste Funkdienst durch die Festlegung des Nutzungszwecks ausgeschlossen werde. Dieser Ausschluss sei vielmehr durch die Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung in Übereinstimmung mit nationalen und europäischen Planungsinstrumenten verbindlich vorgegeben (Frequenzzuweisungsplanverordnung, lfd. Nr. 282-284 i.V.m. Nutzungsbestimmung 27 und D384A) und müsse von ihr im Rahmen ihrer Frequenzplanung (d.h. bei Erlass des Frequenznutzungsplans und bei Zuteilung von Frequenzen) beachtet werden. Die Zuweisung des 2,6-GHz-Bandes allein an den Mobilfunkdienst durch die Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung stehe im Übrigen im Einklang mit den Vorgaben in Art. 5 der Vollzugsordnung für den Funkdienst (VO Funk).

Feste Funkanwendungen würden im Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen. Weder die verordnungsrechtlichen Zuweisungen des 2,6 GHz-Bereichs für den Mobilfunk noch die Widmung des 2,6-GHz-Bereichs durch sie enthielten eine Beschränkung auf bestimmte Anwendungen, Dienste oder Technologien, sofern bestimmte Frequenznutzungsparameter eingehalten würden. Damit würden auch die europarechtlichen Vorgaben eingehalten. Danach sei es nur erforderlich, dass die 2,6-GHz-Frequenzen auf Anwendungsebene (bei Einhaltung der vorgegebenen Frequenznutzungsparameter) von allen Arten terrestrischer Systeme genutzt werden könnten, was hier der Fall sei.

Im Übrigen scheide insoweit auch eine Rechtsverletzung der Klägerin aus. Mit der weiten Widmung der 2,6-GHz-Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten im Rahmen der Frequenznutzungsbestimmungen, d.h. unter Einhaltung der international koordinierten Frequenznutzungsparameter des Mobilfunks, könnten neben mobilen auch nomadische und feste Anwendungen erbracht werden. Die Klägerin trage nicht vor, dass die von ihr praktizierte oder beabsichtigte Frequenznutzung diese Frequenznutzungsparameter nicht einhalte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gerichtlichen Verfahrensakten, auch in den Verfahren 21 K 3363/07, 21 L 1886/09, 11 L 1214/07 und der in diesen Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen. Ferner wird wegen der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 17. März 2010 gestellten Beweisanträge auf das Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 17. März 2010 Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist zulässig.

Das Gericht hält nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 01. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - nicht mehr an seiner im Urteil vom 03. Dezember 2008 - 21 K 3363/07 - vertretenen Auffassung fest, dass der Zulässigkeit der Klage § 44a VwGO entgegensteht.

Die Klägerin ist auch klagebefugt im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO, weil sie geltend machen kann, durch die angegriffene Vergabeanordnung in ihren Rechten verletzt zu sein. Dies folgt bereits daraus, dass nach § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG grundsätzlich ein subjektiv öffentliches Recht auf eine (Einzel-) Frequenzzuteilung besteht, die durch die hier angegriffene Anordnung nach § 55 Abs. 9 TKG in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren umgestaltet wird,

vgl. BVerwG, Urteil vom 01. September 2009 - 6 C 4.09 -, Rdnr. 14 ff., DVBl. 2009, 1520 ff.; NVwZ 2009, 1558 ff.; MMR 2010, 56 f..

Es ist nicht nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die angegriffenen Entscheidungen über die Anordnung eines Vergabeverfahrens subjektive Rechte der Klägerin verletzten könnten.

Der Klägerin steht auch ein Rechtsschutzbedürfnis zur Seite, insbesondere hat sich durch den Erlass der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 die Vergabeanordnung in den vorangegangenen Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007 und 07. April 2008 nicht erledigt. Streitgegenstand des Hauptantrags (Antrag zu 1.a) ist damit die Anordnung des Vergabeverfahrens von Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6 GHz in der Entscheidung der Beklagten vom 19. Juni 2007, Teilentscheidung I Az. BK 1-07/003-1 (Verfügung Nr. 34/2007, ABl. BNetzA 2007, S. 3115 ff.), in den Fassungen vom 07. April 2008 (Verfügung Nr. 34/2008, ABl. BNetzA 2008, S. 581 ff.) und 12. Oktober 2009 (hier: Entscheidung Ziffer II der Verfügung Nr. 59/2009, ABl. BNetzA 2009, S. 3623 ff.). Die Teilentscheidung I mit dem Az. BK 1-07/003-1 vom 19. Juni 2007 hat sich weder durch die Entscheidung vom 07. April 2008 noch durch die weitere Entscheidung unter Ziffer II. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 im Rechtssinne "erledigt". Für die Entscheidung vom 07. April 2008 folgt dies aus der Begründung zu Ziffer I (Anordnung des Vergabeverfahrens). Denn hier wird ausgeführt, dass lediglich die Bezeichnung "digitaler zellularer Mobilfunk" entsprechend den neuen Festlegungen des Frequenznutzungsplans in "drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" geändert worden ist. Eine inhaltliche Änderung sollte nach den überzeugenden Ausführungen der Beklagten hiermit nicht verbunden sein.

Auch in Ziffer II. der Allgemeinverfügung der Beklagten vom 12. Oktober 2009 wurde keine neue Sachentscheidung über die Vergabe der streitgegenständlichen Frequenzen getroffen. Mit dieser Verfügung hat die Beklagte zwar ihre Entscheidung vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008, für die streitgegenständlichen Frequenzen die Vergabe anzuordnen, mit der Vergabe der Frequenzen in den Frequenzbereichen 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz (Az.: BK 1a-09/002) für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten verbunden. Hierbei hat sie jedoch insgesamt keinen neuen Verfahrensgegenstand geschaffen, der an die Stelle des dann insoweit erledigten früheren Verfahrensgegenstandes getreten ist. Dagegen spricht nicht nur, dass sich die Vergabeanordnung für die streitgegenständlichen Frequenzen aus den Verfügungen vom 19. Juni 2007 und 07. April 2008 unverändert und wortgleich in der Verfügung vom 12. Oktober 2009 wiederfindet. Darüber hinaus hat die Beklagte in der Begründung der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 auch mehrfach zum Ausdruck gebracht, an ihrer früheren Entscheidung über die Vergabe auch unter Einbeziehung von Frequenzen aus den Bereichen 800 MHz und 1,8 GHz festhalten zu wollen. So spricht die Beklagte in der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 auch nur von einer "Anpassung" der bereits erlassenen Entscheidungen (ABl. BNetzA 2009, S. 3623 (S. 3643, 4. Absatz und S. 3644, 4. Absatz) und nimmt unter Verweis auf die anhängigen Klageverfahren der Klägerin ausdrücklich Bezug auf "die hier (in der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009) gegenständlichen Entscheidungen in den Fassungen der Amtsblattverfügungen 34/2007 (vom 19. Juni 2007) und Nr. 34/2008 (vom 07. April 2008)" (ABl. BNetzA 2009, 3623, S. 3643). Zudem verweist die Beklagte als Datum der Anordnung der Vergabe für das 2,6-GHz-Band ausdrücklich auf den 19. Juni 2007 (ABl. BNetzA 2009, 3623, S. 3716 unten). Darüber hinaus war der Beklagten zum Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 01. September 2009 bekannt. Die Beklagte musste daher ihrer Entscheidung zu Grunde legen, dass die bereits erlassene Entscheidung über die Vergabe der streitbefangenen Frequenzen ein selbständig anfechtbarer Verwaltungsakt ist, der mit seinem Erlass wirksam geworden ist. Ausführungen zur Aufhebung bzw. zum Widerruf dieses bereits erlassenen Verwaltungsaktes hätten daher bei einer Neuentscheidung nahe gelegen, finden sich aber nicht in der Begründung der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009, obwohl sogar bei der Zusammenfassung des Anhörungsergebnisses ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass in den interessierten Kreisen unklar bleibe, ob die beabsichtigte Entscheidung die bereits erlassenen Vergabeentscheidungen der Präsidentenkammer für die Frequenzbereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHZ ersetzen solle (ABl. BNetzA 2009, S. 3623, S. 3646 1. Absatz).

Gegen dieses Ergebnis spricht nicht, dass die Beklagte in der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 die bereits am 19. Juni 2007 getroffene Vergabeentscheidung unter Berücksichtigung des neu hinzugetretenen Frequenzspektrums einer inhaltlichen Überprüfung unterzogen hat, indem sie bei der Knappheitsprognose erwogen hat, ob diese Prognose unter Berücksichtigung des nunmehr weiter verfügbaren Frequenzspektrums aufrecht erhalten bleiben kann. Denn die Notwendigkeit einer inhaltlichen Überprüfung der bereits getroffenen Entscheidung folgt hier bereits aus der Natur des gesetzlich vorgeschriebenen gestuften Vergabeverfahrens. So wurden für die hier streitgegenständlichen Frequenzen in der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 u.a. auch die Versteigerungsbedingungen gemäß § 61 Abs. 5 TKG neu festgelegt. Eine solche Neuregelung setzt jedoch voraus, dass auch weiterhin die Voraussetzungen für die Vergabe - hier: Knappheit der Frequenzen gemäß § 55 Abs. 9 TKG - vorliegen.

Die Klage ist aber nicht begründet.

Durch die Entscheidung unter Ziffer I. der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009, die Vergabeverfahren BK 1a-09/002 und BK 1-07/003 zu verbinden und die Frequenzen in einem gemeinsamen Verfahren zu vergeben, wird die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt. Im Übrigen ist die Anordnung der Vergabe von Frequenzen im Bereich 2,6-GHz für den digitalen zellularen Mobilfunk bzw. drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in eigenen Rechten.

Durch die in Ziffer I. der angegriffenen Allgemeinverfügung BK 1a-09/002 vom 12. Oktober 2009 getroffene Anordnung, die Vergabeverfahren BK 1a-09/002 (Frequenzbereiche 790 bis 862 MHz sowie 1710 bis 1725 MHz und 1805 bis 1820 MHz) und BK 1-07/003 (Frequenzbereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz) zu verbinden und die Frequenzen in einem gemeinsamen Verfahren zu vergeben, wird die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). In Anwendung ihres nach § 10 VwVfG bestehenden Verfahrensermessens hat eine verfahrensleitende Behörde auch die Möglichkeit, unterschiedliche Verwaltungsverfahren in ihrem Zuständigkeitsbereich zu verbinden, insbesondere dann, wenn dies der Einfachheit, Zweckmäßigkeit und Zügigkeit des Verfahrens dient (§ 10 Satz 2 VwVfG). Auch wenn die Verfahrensverbindung in der äußeren Form eines Verwaltungsaktes erfolgt, betrifft sie die am Verfahren Beteiligten grundsätzlich nicht in eigenen subjektiven Rechten; das in § 10 VwVfG der Behörde eröffnete Verfahrensermessen dient nämlich ausschließlich dem öffentlichen Interesse an effizienten Verwaltungsverfahren. Die Norm bietet keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sie daneben auch dem Schutz der von einem Verwaltungsverfahren betroffenen Bürger oder Unternehmen zu dienen bestimmt ist. Soweit die Klägerin sich in diesem Zusammenhang in ihrem aus § 55 Abs. 5 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 TKG abgeleiteten Recht auf Zuteilung eines bestimmten Frequenzspektrums bzw. in ihrem Recht auf chancengleiche Teilhabe am Vergabeverfahren verletzt sieht, ist ihr entgegen zu halten, dass die behaupteten Rechtsverletzungen nicht Folge der Verfahrensverbindung, sondern allenfalls Folgen der nachfolgenden Entscheidungen über die Vergabe und die Wahl des Vergabeverfahrens sein können.

Unabhängig davon lässt die Verfahrensverbindung aber auch in materieller Hinsicht Rechtsfehler nicht erkennen. Dem Telekommunikationsgesetz lässt sich nicht entnehmen, dass es der Bundesnetzagentur nicht möglich ist, Verfahren parallel zu betreiben und die zu treffenden Entscheidungen zu bündeln, sofern sie ihre sachlichen Zuständigkeiten nicht überschreitet, die geltenden formellen und materiellen Voraussetzungen beachtet und die Betroffenen durch die Kombination der Verfahren nicht schlechter gestellt werden als wenn die Verfahren getrennt und nacheinander durchgeführt und abgeschlossen werden,

vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2005 - 10 C 6.04 -, DVBl 2006, 842 ff.(843).

So liegt es hier. Die Bundesnetzagentur (hier: die Präsidentenkammer) ist für beide der zusammengeführten Verwaltungsverfahren die zuständige Behörde, die formellen und materiellen Voraussetzungen beider Verfahren sind im Wesentlichen die gleichen, und die Verfahrensverbindung führt auch nicht zu Rechtsnachteilen der Betroffenen, insbesondere bleibt sie ohne Auswirkungen auf deren Rechtsschutzmöglichkeiten. Dass sich die Frequenzen oberhalb und unterhalb von 1 GHz in physikalisch- technischer Hinsicht unterscheiden, hindert die Verbindung der Vergabeverfahren nicht, denn diesen Unterschieden kann - soweit sie von rechtlicher Valenz sind - bei den nachfolgenden materiellen Entscheidungen über die Vergabe und deren Bedingungen Rechnung getragen werden. Demgegenüber streiten für die Verfahrensverbindung die von der Bundesnetzagentur hierzu angeführten Synergie-, Beschleunigungs- und Vereinfachungseffekte ebenso wie der Umstand, dass die gemeinsame Vergabe aller Frequenzen in einem Verfahren es den interessierten Unternehmen erleichtert, Gesamtstrategien zu entwickeln und ihr Bietverhalten entsprechend auszurichten. Dies hat die Bundesnetzagentur unter Berücksichtigung der dagegen im Verwaltungsverfahren vorgebrachten Gegenargumente ausführlich gewürdigt und abgewogen (ABl. BNetzA 2009, S. 3623, S. 3641 ff.). Ermessensfehler sind insoweit nicht erkennbar.

Die unter Ziffer I der Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007 bzw. 07. April 2008 bzw. Ziffer II der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 getroffene Anordnung, dass der Zuteilung der Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten in dem Bereich 2,6 GHz eine Vergabeverfahren nach § 61 TKG voranzugehen hat, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Die Vergabeanordnung ist nicht schon deswegen rechtswidrig, weil sie aufgrund der Versäumung der Entscheidungsfristen der §§ 55 Abs. 4 Satz 3, 61 Abs. 8 TKG seitens der Beklagten eine rechtswidrige Sperrwirkung zu Lasten des von der Klägerin geltend gemachten Frequenzverlängerungsanspruchs entfaltet.

Gemäß § 55 Abs. 4 Satz 3 TKG ist über vollständige Anträge auf Zuteilung von Frequenzen innerhalb von 6 Wochen nach Antragseinreichung zu entscheiden. Gemäß § 61 Abs. 8 TKG kann diese Frist im Falle der Durchführung eines vorgeschalteten Vergabeverfahrens längstens um acht Monate verlängert werden. Diese Regelungen setzen die Vorgaben des Art. 7 Abs. 4 Satz 1 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie) um.

Es kann offen bleiben, ob sich diese Frist, wie die Beklagte meint, schon nicht auf die Feststellung der knappheitsbegründenden Umstände bezieht, sondern wegen des Verweises auf § 55 Abs. 4 TKG auf das Vorliegen eines vollständigen Zulassungsantrages mit der Folge, dass sie ohnehin noch nicht überschritten wäre. Offen bleiben kann ferner, ob die genannte Frist eingehalten worden ist, weil der Antrag auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen bereits mit Bescheid vom 04. November 2005 durch die Beklagte abgelehnt worden ist. Denn selbst wenn die Beklagte die gesetzlich vorgeschriebene Frist überschritten hätte, folgte hieraus nicht, dass die gemäß § 55 Abs. 9 TKG notwendige Knappheitsprognose zeitlich überholt wäre und damit nicht mehr Grundlage einer Vergabeanordnung sein kann. Der Zweck dieser Frist, eine zeitnahe Entscheidung über die Einräumung von Frequenznutzungsrechten zu gewährleisten, spricht zwar für eine rechtliche Verpflichtung der Beklagten, diese auch einzuhalten. Das führt aber weder dazu, dass die Versäumung der Frist subjektive Rechte von Verfahrensbeteiligten zu begründen vermag noch dazu, dass die Anordnung des Vergabeverfahrens rechtswidrig würde. Die Entscheidungsfrist ist vielmehr als eine Ordnungsvorschrift zu verstehen. Für die entgegenstehende Auffassung der Klägerin gibt es weder in Wortlaut, Systematik noch Genese von §§ 55, 61 TKG normative Anhaltspunkte. Wäre mit der Fristüberschreitung die Folge verbunden, dass die Knappheitsprognose nicht mehr Grundlage einer Vergabeanordnung sein könnte, hätte das Gesetz angesichts der Bedeutung der Vergabeanordnung die Folgen einer solchen Fristüberschreitung ausdrücklich - wie etwa im Rahmen der Fusionskontrolle gemäß § 40 Abs. 2 Satz 2 GWB n.F. (§ 24 a Abs. 2 Satz 1 GWB a.F.) - regeln müssen. Durch die Möglichkeit, die Durchführung eines Vergabeverfahrens anzuordnen, soll in Fällen der Frequenzknappheit eine regulierungszielkonforme Verteilung knapper Frequenzgüter sichergestellt werden. Sofern die Vergabeanordnung zu Recht ergangen ist, ändert sich an einer solchen Knappheitssituation nichts dadurch, dass die Beklagte über einen Antrag auf Zuteilung nicht innerhalb der gesetzlichen Frist entscheidet. Demzufolge hat auch das Bundesverwaltungsgericht,

Urteil vom 01. September 2009 - 6 C 4.09 -, a.a.O., Rn. 16,

darauf hingewiesen, dass eine Fiktion der Zuteilung "erkennbar zweckwidrig" wäre, "weil der gesetzliche Grund der Frequenzbeschränkung, der Nachfrageüberhang, von der Fristüberschreitung unberührt bleibt".

Nach § 55 Abs. 5 TKG werden Frequenzen u.a. dann zugeteilt, wenn sie verfügbar sind (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG). Sind für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder sind für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt, kann die Bundesnetzagentur nach § 55 Abs. 9 TKG anordnen, dass der Zuteilung der Frequenzen ein Vergabeverfahren auf Grund der von der Bundesnetzagentur festzulegenden Bedingungen nach § 61 voranzugehen hat.

Die Voraussetzungen des § 55 Abs. 9 TKG liegen vor. Vorliegend sind nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden. Die Entscheidung, vor diesem Hintergrund ein Vergabeverfahren anzuordnen, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Dem steht nicht von vornherein schon entgegen, dass - wie die Klägerin vorträgt - sie einen vorrangigen Anspruch auf Verlängerung der Nutzungsrechte an den von ihr derzeit genutzten Frequenzen im Bereich von 2,6 GHz hat, der eine anderweitige Vergabe ausschließe. Dabei kann offen bleiben, ob die Klägerin den behaupteten Anspruch auf Verlängerung ihrer Nutzungsrechte hat - dies ist Gegenstand des derzeit von ihr vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen geführten Rechtsstreits. Wie ausgeführt, wird nämlich ein Zuteilungsanspruch durch eine - rechtmäßige - Vergabeanordnung nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG umgestaltet in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren. Die Vergabeanordnung bewirkt damit gegenüber einem etwa bestehenden Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen eine "Sperrwirkung",

vgl. BVerwG, Urteil vom 01. September 2009 - 6 C 4.09 -, a.a.O., Rn. 16 und 28; Beschluss vom 24. September 2009 - 6 B 6.09 -, Rn. 10,

und nicht umgekehrt.

Dass die Klägerin die Frequenzen derzeit - wenigstens teilweise - nutzt, steht einer Verfügbarkeit ebenfalls nicht entgegen. Denn die Klägerin nutzt die Frequenzen auf Grundlage eines Prozessvergleichs. Dieser ermöglicht ihr eine Nutzung längstens bis zur Aufnahme der Nutzung durch einen anderen Zuteilungsinhaber. Eine künftige Zuteilung der ursprünglich der Klägerin zugeteilten Frequenzen scheitert daher nicht daran, dass diese Frequenzen mit einer Frequenzzuteilung zu Gunsten der Klägerin belegt wären.

Die von der Bundesnetzagentur im Rahmen des § 55 Abs. 9 TKG getroffene Knappheitsprognose für die Vergabeentscheidung der Frequenzen im 2,6-GHz-Band ist rechtlich nicht zu beanstanden. Bei der im Rahmen von § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG zu beurteilenden Frage, ob für Frequenzzuteilungen in ausreichendem Umfang Frequenzen vorhanden sind, verfügt die Bundesnetzagentur über einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum. Zwar ist die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe regelmäßig Sache der Gerichte, die die Rechtsanwendung der Verwaltungsbehörden grundsätzlich uneingeschränkt zu überprüfen haben. Doch reicht die Pflicht zur gerichtlichen Überprüfung nicht weiter als die materiellrechtliche Bindung der Exekutive. Sie endet dort, wo das materielle Recht der Verwaltungsbehörde in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverwaltungsgericht Gesetzen unter anderem dann eine Beurteilungsermächtigung für die Verwaltung entnommen, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die Entscheidung damit zugleich versachlicht, BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 1 BvR 167/87 - ,BVerfGE 88, 40 (56, 61); Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00 -, BVerfGE 103, 142 (156 f.); BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2007 - BVerwG 3 C 8.06 -, BVerwGE 129, 27 Rn. 27 = Buchholz 418.72 WeinG Nr. 30 m.w.N.; Urteil vom 28. November 2007 - BVerwG 6 C 42.06 -, Buchholz 442.066 § 132 TKG Nr. 1, Rn. 29 f; Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2, Rdnr. 16 ff. Diese Voraussetzungen treffen auf die Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG innerhalb des in den §§ 132 ff. TKG geregelten förmlichen Verfahrens durch die Bundesnetzagentur zu. Dass im Rahmen der ersten Alternative einer Frequenzknappheit (Frequenzen nicht in ausreichendem Umfang verfügbar) eine Prognose über den zukünftigen Frequenzbedarf zu treffen ist,

so auch OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2395/07 -, MMR 2009, 425 ff., Rdnr. 47 und 60 -; Marwinski in Arndt/Fetzer/Scherer: Telekommunikationsgesetz, 2008, § 55 Rdnr. 44,

und im Rahmen des Tatbestandsmerkmals "in ausreichendem Umfang" auch Wertungen im Hinblick auf die Erforderlichkeit eines bestimmten Frequenzumfangs zur Erbringung von Leistungen und Diensten in einem wettbewerblichen Umfeld unerlässlich sind, liegt auf der Hand und ist ohne weiteres einsichtig. Dies ergibt sich letztlich auch aus der Gegenüberstellung mit der zweiten in § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG genannten Alternative. Während sich in der zweiten Alternative die Frequenzknappheit ohne weiteres aus einem Überhang von (gestellten) Anträgen für bestimmte Frequenzen ergibt, fehlt es in der ersten Alternative an einem ähnlichen nach wertungsfreien Maßstäben überprüfbaren Anknüpfungspunkt. Der Gesetzgeber hat damit ersichtlich darauf verzichtet, der Regulierungsbehörde mit bindender Wirkung Maßstäbe oder Kriterien vorzugeben, anhand derer sie eine Frequenzknappheit zu ermitteln und zu beurteilen hat. Dementsprechend wird im Regierungsentwurf zum Telekommunikationsgesetz auch ausdrücklich ausgeführt, dass eine Frequenzknappheit vorliegt, wenn entweder für eine bestimmte Frequenz mehrere Anträge gestellt wurden oder die Regulierungsbehörde "zu der Auffassung gelangt", dass für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang Frequenzen verfügbar sind,

Gesetzentwurf der Bundesregierung - Entwurf eines Telekommunikationsgesetzes - BT Drs. 15/2316, S. 78.

Dies zeigt, dass auch der Gesetzgeber der Regulierungsbehörde bei der Beurteilung der Frequenzknappheit offenkundig einen Raum zugestehen wollte, der es ihr ermöglicht, unter Berücksichtigung prognostischer und wertender Elemente zu einer "Auffassung" zu gelangen, die sie auch beim Bestehen etwaiger gegenläufiger Auffassungen rechtsfehlerfrei zum Anknüpfungspunkt für regulatorische Maßnahmen machen kann. Diesem Anliegen kann nur durch Einräumung eines nur beschränkt gerichtlich überprüfbaren Beurteilungsspielraums genügt werden.

Gemeinschaftsrecht steht dieser Auslegung nicht nur nicht entgegen, sondern stützt diese. Mit § 55 Abs. 9 TKG hat der Gesetzgeber Art. 7 der Genehmigungsrichtlinie umgesetzt. Nach Art. 7 Abs. 1 der Genehmigungsrichtlinie hat ein Mitgliedstaat, der erwägt, die zu erteilenden Nutzungsrechte für Funkfrequenzen zu beschränken, u.a. zu beachten, dass der Nutzen für die Nutzer maximiert und der Wettbewerb erleichtert wird, und dabei bestimmten Vorgaben für die Transparenz und Öffentlichkeit des Verfahrens Rechnung zu tragen. Die Genehmigungsrichtlinie enthält damit keine Vorgaben für etwaige Bedarfsermittlungen und keine die dahingehenden Erwägungen des Mitgliedstaats leitenden Kriterien. Im Gegenteil sprechen die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für einen umfassenden - und damit die Prognose der Frequenzknappheit einschließenden - behördlichen Beurteilungsspielraum bei der Entscheidung über die Durchführung eines der Frequenzzuteilung vorausgehenden Vergabeverfahrens und dessen Ausgestaltung. Artikel 7 Abs. 3 der Genehmigungsrichtlinie bestimmt insoweit, dass bei der Notwendigkeit einer Beschränkung von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen der Mitgliedstaat diese Rechte nach objektiven, transparenten, nichtdiskriminierenden und verhältnismäßigen Auswahlkriterien erteilt und dass hierbei der Umsetzung der Ziele nach Artikel 8 der Richtlinie 2002/21/EG vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) gebührend Rechnung zu tragen ist. Artikel 8 der Rahmenrichtlinie enthält ein umfassendes Programm politischer Ziele und regulatorischer Grundsätze, die bei Maßnahmen der nationalen Regulierungsbehörden zu berücksichtigen und in einen Ausgleich zu bringen sind. Damit ist die Einräumung eines Beurteilungsspielraums bereits bei der Entscheidung darüber, ob Frequenzen in ausreichendem Umfang vorhanden sind, auch gemeinschaftsrechtlich geboten.

Der Hinweis der Klägerin auf die Achtmonatsfrist des § 61 Abs. 8 TKG sowie die Möglichkeit des Widerrufsvorbehalts in § 63 Abs. 2 Nr. 3 TKG führen zu keinem anderen Ergebnis, da nicht ersichtlich ist, warum eine solche Frist oder ein Widerrufsvorbehalt für oder gegen einen Beurteilungsspielraum sprechen sollte. Im Übrigen ist auch bei Beurteilungsspielräumen der Vorbehalt des Gesetzes gewahrt, so dass auch der Vortrag der Klägerin, Entscheidungen über die Voraussetzungen der Verteilung knapper Güter seien nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wegen der Grundrechtsrelevanz staatlicher Eingriffe in diesem Bereich (Art. 12 GG) allein dem Gesetzgeber vorbehalten, in diesem Zusammenhang nicht weiterführend ist.

Die Knappheitsprognose ist demgemäß vom Gericht nur daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat,

vgl. BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 -, BVerwGE 131, 41, Rdnr. 14 ff; Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07-, a.a.O., Rdnr. 18.

Das von der Bundesnetzagentur gefundene Ergebnis, dass die Nachfrage nach den hier in Rede stehenden Frequenzen das zur Verfügung stehende Spektrum übersteigt und die Frequenzen mithin knapp im Sinne von §§ 55 Abs. 9 Satz 1, 1. Alt. TKG sind, ist im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden.

Die Bundesnetzagentur hat insoweit ausdrücklich eine Prognoseentscheidung getroffen. Dieser Prognoseentscheidung liegen in der Entscheidung vom 19. Juni 2007 (Vfg. 34/2007, ABl. BNetzA 2007, S. 3115, S. 3141 ff.) im Wesentlichen die Überlegungen zu Grunde, dass die Bedarfe für Mobilfunkfrequenzen grundsätzlich - unabhängig von den konkreten Anmeldungen - in Anbetracht eines zunehmenden Datenverkehrs und einer zunehmenden Nachfrage nach immer höheren Übertragungsraten bei gleichzeitiger Mobilität weiter ansteigen werden. Zudem - so die Bundesnetzagentur - bedinge auch die technische Weiterentwicklung, dass die Marktteilnehmer große Bandbreiten nachfragen werden, so dass die Möglichkeit des Erwerbs von zusammenhängendem Spektrum gegeben sein müsse. So werde beispielsweise mit der künftigen Entwicklung zu LTE (Long Term Evolution) zusammenhängendes Spektrum mit einer Bandbreite von mindestens 20 MHz benötigt. Mit dem hier zur Verfügung stehenden Spektrum - insbesondere im Bereich 2,6 GHz - könne diesen Anforderungen Rechnung getragen werden. Mit den insgesamt 190 MHz aus dem Bereich 2,6 GHz könne sowohl den bestehenden Mobilfunknetzbetreibern als auch Neueinsteigern in den Markt Spektrum zur Verfügung gestellt werden, in dem die Realisierung größerer Bandbreiten möglich sei. Es sei nicht absehbar, wann künftig wieder zusammenhängendes Mobilfunkspektrum in vergleichbarem Umfang verfügbar sein werde. Die Beschlusskammer hat damit ihrer Auffassung Ausdruck verliehen, dass bereits zum damaligen Zeitpunkt ein großes Interesse an dem zur Verfügung stehenden Spektrum bestand, und dies durch die Ergebnisse der bereits von ihr durchgeführten Anhörungen bestätigt gesehen. Die Bundesnetzagentur verwies in diesem Zusammenhang darauf, dass bereits mit der Verfügung 33/2005 ABl. BNetzA 2005, S. 782 ff eine Anhörung eröffnet worden sei, um festzustellen, welcher Frequenzbedarf ab 2008 im 2-GHz-Bereich sowie im 2,6-GHz-Bereich zu erwarten sei. Diese schriftliche Anhörung habe eine Nachfrage nach Frequenzen zur Verwirklichung unterschiedlicher Geschäftsmodelle widergespiegelt, die das verfügbare Spektrum übersteige. Dieses Ergebnis sei durch die mündliche Anhörung am 27. Oktober 2005 bestätigt worden. Die bestehenden UMTS-Netzbetreiber hätten insgesamt einen Frequenzbedarf vorgetragen, der die verfügbaren Frequenzen sowohl im 2-GHz-Bereich als auch im 2,6-GHz-Bereich umfasse. Damit konkurrierten die Interessen der UMTS-Netzbetreiber mit denen potenzieller Neueinsteiger, die anlässlich der Anhörung bereits ihre Bewerbung um die hier zur Vergabe stehenden Frequenzen angekündigt hätten. Auch BWA-Netzbetreiber sowie Hersteller von entsprechender Systemtechnik hätten Interesse an der Nutzung der Frequenzen im Bereich 2,6-GHz für den Einsatz von Systemen zur mobilen Datenübertragung angekündigt. Die Beschlusskammer führte aus, dass sie alle Bedarfsmeldungen aus dem Jahr 2005 nach wie vor für stabil halte und kam - insbesondere auch im Hinblick auf die anlässlich der BWA-Versteigerung geäußerten Interessenbekundungen - zu dem Ergebnis, dass auch weiterhin von einer Knappheitslage auszugehen sei. Darüber hinaus hätten im Rahmen der Anhörungen zum Entwurf dieser Entscheidungen eine Vielzahl von Betreibern Bedarfe angemeldet und zum Teil bereits konkrete Anträge auf Frequenzzuteilungen für alle hier betroffenen Frequenzbereiche - insbesondere auch für den Bereich bei 2,6-GHz - gestellt. Auch diese Bedarfsanmeldungen und Anträge überstiegen in der Summe das zur Verfügung stehende Spektrum. Den insgesamt in den zur Vergabe anstehenden Frequenzbereichen zur Verfügung stehenden 270 MHz stünden somit Bedarfsanmeldungen und Frequenzzuteilungsanträge gegenüber, die in der Summe das verfügbare Spektrum um mehr als 100 MHz überstiegen. Die Beschlusskammer kam so zum Ergebnis, dass ihre als Ergebnis der Anhörungen aus dem Jahre 2005 vorgenommene Prognose der Frequenzknappheit sich damit erhärtet habe, weswegen sie an ihrer Prognose nach § 55 Abs. 9 Satz 1, 1.Alt. TKG festhalte.

In der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 hat die Bundesnetzagentur hierauf Bezug genommen und - den Frequenzbereich 2,6 GHz betreffend - ergänzend ausgeführt, dass auch unter Zugrundelegung der Tatsache, dass nunmehr durch die Einbeziehung weiteren Spektrums aus dem Bereich 800 MHz und 1,8 GHz weitere 90 MHz zur Verfügung stehen, sie davon überzeugt sei, dass die Nachfrage das zur Verfügung stehende Spektrum übersteige und für Frequenzzuteilungen für den drahtlosen Netzzugang verfügbare Frequenzen nicht in ausreichendem Umfang vorhanden seien.

Diese prognostische Beurteilung der Frequenzknappheit ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sie ist auf festgestellte Tatsachen gegründet, hält sich an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe und ist auch im Ergebnis nachvollziehbar, plausibel und hinreichend begründet. Dies gilt unabhängig davon, ob man als maßgeblichen Zeitpunkt für die Feststellung einer Frequenzknappheit auf den Zeitpunkt des (erstmaligen) Erlasses der Vergabeanordnung - hier: 19. Juni 2007 - oder auf den Zeitpunkt ihrer letztmaligen Überprüfung im Zusammenhang mit der Allgemeinverfügung von 12. Oktober 2009 abstellt.

Die von der Klägerin gegen die Knappheitsfeststellung vorgetragenen Umstände führen nicht zu einem Beurteilungsfehler.

Soweit die Klägerin unter Verweis auf eine in den Verwaltungsvorgängen zum Verfahren 21 (11) L 1214/07 befindliche Leitungsvorlage vom 13. März 2007 (Bl. 408 der in diesem Verfahren beigezogenen Verwaltungsvorgänge) vorträgt, dass die Bundesnetzagentur offenkundig schon auf eine "Knappheitsprognose" für das 2,6-GHz-Band festgelegt gewesen sei, bevor sie die Anhörungen zu der angefochtenen Entscheidung vom 19. Juni 2007 überhaupt begonnen habe, kann dem nicht gefolgt werden. Die Klägerin verkennt hier, dass allein die Präsidentenkammer nach den gesetzlichen Vorschriften dazu berufen ist, über die Knappheitslage verbindlich zu entscheiden. An Vorschläge, Einschätzungen, Entwürfe etc., die von Mitarbeitern der Bundesnetzagentur erstellt werden, ist sie nicht gebunden. Zum anderen wird durch die Wortwahl in dem genannten Schriftstück und den Sachzusammenhang deutlich, dass es sich nur um eine auf Wahrscheinlichkeiten gegründete Einschätzung handelt, die als Grundlage für Formulierungsvorschläge in der noch zu erstellenden Allgemeinverfügung dienen sollte. Eine endgültige Festlegung war hiermit erkennbar nicht verbunden.

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang auf vier Schreiben verweist, mit denen die Bundesnetzagentur den Beirat, die EU-Kommission, das Bundeskartellamt und das Bundeswirtschaftsministerium vor Beginn der Anhörung über den Entwurf der Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 informiert hat, folgt auch aus diesen Schreiben keine unzulässige Vorwegnahme der Knappheitsprognose. Denn auch hier ist Urheber nicht die allein zur Entscheidung berufene Präsidentenkammer. Unabhängig hiervon hat die Bundesnetzagentur mit diesen Schreiben die genannten Stellen auch lediglich in stark gestraffter Form über den Inhalt des Entscheidungsentwurfs informiert, ohne hierdurch bereits die Entscheidung oder deren Begründung vorwegzunehmen.

Entgegen der Einschätzung der Klägerin hat die Bundesnetzagentur den entscheidungserheblichen Sachverhalt auch fehlerfrei ermittelt und zutreffend gewürdigt.

Die Klägerin stützt ihre Ansicht, die Knappheitsprognose im Juni 2007 beruhe auf einer in der Verfügung 34/2007 vom 19. Juni 2007 unzutreffend wiedergegebenen und gewichteten Ausgangslage und sei damit beurteilungsfehlerhaft, im Wesentlichen mit dem Hinweis darauf, dass diese Knappheitsprognose auf die Ergebnisse der Anhörungen im Jahr 2005 gestützt werde, diese aber selbst eine Knappheit im Bereich des 2,6-GHz-Bandes nicht bestätigt hätten. So habe die Beklagte selbst in dem am 21. Dezember 2005 (ABl. BNetzA 2005, S. 1909 ff.) veröffentlichten Anhörungsergebnis festgestellt, dass sich "nicht nur die Spektrumsbedarfe als solche und deren Staffelung in zeitlicher Hinsicht, sondern auch die Art künftiger Nutzungen" als "schwer fassbar und umstritten" zeigten, und die geltend gemachten Bedarfe sich "derart vage" verhielten, dass seitens der Beklagten keine "abschließenden Aussagen zum Zeitpunkt und Umfang tatsächlicher Bedarfe" getroffen werden konnten. Die Bundesnetzagentur habe - so die Klägerin - das Ergebnis der Anhörungen im Jahr 2005 dahingehend zusammengefasst, dass die "zentralen Fragestellungen nach tatsächlichem Frequenzbedarf am Markt" durch die schriftlichen und mündlichen Kommentierungen nicht abschließend beantwortet und zum Teil eher "Positionen" aufgebaut worden seien. Allein für den Frequenzbereich 2 GHZ (UMTS-Kernband) habe die Bundesnetzagentur festgestellt, dass bei einer künftigen Vergabe dieses Bandes von einer Knappheit auszugehen sei. Für den überwiegenden Teil des 2,6-GHz-Bandes habe die Bundesnetzagentur die Durchführung eines Antragsverfahrens vorgesehen, so dass sie offensichtlich nicht von einer Knappheit ausgegangen sei. Für den TDD-Bereich des 2,6 GHz-Bandes habe die Bundesnetzagentur das weitere Vorgehen völlig offen gelassen, hierzu aber festgestellt, dass für die geltend gemachten Bedarfe der UMTS-Lizenznehmer keine Grundlage erkennbar sei.

Diese Angriffe begründen keinen Beurteilungsfehler. Das ergibt sich schon daraus, dass die Beschlusskammer ihre Knappheitsprognose nicht allein auf die Anhörungsergebnisse aus dem Jahre 2005 stützt, sondern die Ergebnisse dieser Anhörung im Sinne eines Begründungselements für ihre Prognose aufgreift. So legt die Bundesnetzagentur ihrer Knappheitsprognose zunächst die Überlegung zugrunde, dass die Bedarfe für Mobilfunkfrequenzen nach ihrer Einschätzung - unabhängig von den konkreten Anmeldungen - in Anbetracht eines zunehmenden Datenverkehrs und einer zunehmenden Nachfrage nach immer höheren Übertragungsraten bei gleichzeitiger Mobilität weiter anstiegen. Zudem bedinge auch die technische Weiterentwicklung, dass die Marktteilnehmer große Bandbreiten nachfragten, so dass die Möglichkeit des Erwerbs von zusammenhängendem Spektrum gegeben sein müsse. Dieses Spektrum stehe nunmehr zur Verfügung und es sei nicht absehbar, wann künftig wieder eine ähnliche Situation gegeben sei. Diese künftige Entwicklung verbunden mit dem bereits zum damaligen Zeitpunkt feststellbaren großen Interesses an der Vergabe sah die Bundesnetzagentur durch die Anhörungsergebnisse aus dem Jahre 2005 bestätigt. Zudem besitzen die Anhörungsergebnisse aus dem Jahr 2005 auch deswegen nur einen eingeschränkten Erkenntniswert, weil die Bundesnetzagentur auf deren Grundlage noch keine Feststellungen zur Knappheit der Frequenzen im Hinblick auf ein beabsichtigtes Vergabeverfahren treffen wollte, sondern in ihrem Ergebnisbericht lediglich ihre damaligen Einschätzungen der Bedarfslage zur Diskussion gestellt hat. Diese Einschätzungen standen darüber hinaus noch unter der im Jahre 2007 als Folge geänderter frequenzpolitischer Grundentscheidungen im Vorfeld des Entwurfs der Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 nicht mehr geltenden Prämisse, dass es alleine um eine UMTS-Nutzung des 2,6-GHz-Bandes ging.

Der Auffassung der Klägerin von einer unzureichenden oder jedenfalls fehlerhaften Tatsachenfeststellung steht ferner entgegen, dass die Bundesnetzagentur den Interessenten an Frequenznutzungsrechten vor Erlass der Allgemeinverfügung 34/2007 vom 19. Juni 2007 zu vier Gelegenheiten in den Jahren 2005 und 2007 die Möglichkeit zur schriftlichen und mündlichen Stellungnahme zur Bedarfslage freigewordener Frequenzen gegeben hatte. So wurde mit der Vfg.-Nr. 33/2005 vom 04. Mai 2005, ABl. BNetzA 2005, S. 782 ff, Gelegenheit zur schriftlichen Anhörung gegeben. Am 27. Oktober 2005 erfolgte eine mündliche Anhörung. In der Vfg.-Nr. 89/2005 vom 21. Dezember 2005, ABl. BNetzA 2005, Seite 1909 ff., wurden die bisherigen Anhörungsergebnisse aus Sicht der Bundesnetzagentur dokumentiert und weitere Punkte zur Anhörung gestellt. Mit der Mitteilung 219/2007 vom 04. April 2007, ABl. BNetzA 2007, Seite 1113 ff., wurde erneut Gelegenheit zur Anhörung gegeben. Es ist aufgrund der bei diesen Gelegenheiten eingegangenen Stellungnahmen der interessierten Kreise nicht erkennbar, dass das durch die Beklagte gewonnene Ergebnis einer Knappheit von Frequenzen im 2,6-GHz-Band auf einer fehlerhaften Sachverhaltsermittlung beruht bzw. sie unzutreffende Tatsachen ihrer Prognoseentscheidung zugrunde gelegt hat.

Dies gilt insbesondere für die von der Klägerin vornehmlich in den Blick genommene Vfg. Nr. 89/2005 vom 21. Dezember 2005. Diese Verfügung fasst die Anhörungsergebnisse zu der der Öffentlichkeit in Eckpunkten vorgestellten Auffassung der Bundesnetzagentur über den künftigen Frequenzbedarf nach Rückgabe von Frequenzen im UMTS-Kernbereich und europaweiter Harmonisierung von Frequenzbereichen in der "Anhörung betreffend die Verfügbarkeit von Frequenzen für Universal Mobile Telecommunications System (UMTS)/International Mobile Telecommunications 2000 (IMT-2000) Mobilkommunikation der dritten Generation" aus Sicht der Bundesnetzagentur zusammen. Die Bundesnetzagentur kommt hier zwar in einem ersten Gesamteindruck zu dem Ergebnis, dass die Stellungnahmen eine "komplexe, widerstreitende Interessenlage hinsichtlich Art und Umfang künftiger Nutzungen" zeigten und sich "in zeitlicher Hinsicht bezüglich der Bedarfe derart vage" verhielten, "dass belastbare Aussagen zu Zeitpunkt und Umfang tatsächlicher Bedarfe im Markt sich hieraus noch nicht ableiten lassen". Diese den weiteren Überlegungen vorangestellten Einschätzungen haben jedoch für die tatsächliche Interessenlage an der Vergabe weiteren Spektrums im 2,6-GHz-Band einen nur sehr begrenztem Aussagewert. Denn die Bundesnetzagentur führt im Anschluss an die genannte Feststellung aus, dass zur Interessenlage im Markt im Wesentlichen festzustellen sei, dass sowohl ein Bedarf an Erweiterungsspektren durch die jetzigen UMTS-Netzbetreiber als auch von Neueinsteigern geltend gemacht werde. Dies korrespondiert mit ihrer früher getroffenen Einschätzung, nach der die Stellungnahmen "ein hohes Interesse an dem verfügbaren Spektrum" widerspiegelten, so dass sie dies insbesondere in der Vfg. 19/2005 vom 05. Oktober 2005 (ABl. BNetzA 2005, 1697) zum Anlass nahm, am 27. Oktober 2005 zusätzlich Gelegenheit zu einer mündlichen Anhörung zu geben. Diese mündliche Anhörung führte zu dem Ergebnis, dass sowohl die damaligen UMTS-Netzbetreiber als auch UMTS-Neueinsteiger und Broadband Wireless Access-Anbieter großes Interesse an neuem Spektrum zeigten, wie sich insbesondere auch aus der von der Beklagten im Verfahren 21 K 3363/07 (Anlage 12 zum Schriftsatz vom 29. Juli 2008) vorgelegten Kommentierung (UMTS-Konzeption) ergibt.

Entsprechend wird auch unter Ziffer 2 (Zusammenfassung der Stellungnahmen) in der Vfg. 24/2005 vom 21. Dezember 2005 ausgeführt, dass allein die UMTS-Mobilfunknetzbetreiber das gesamte UMTS-Kern- und UMTS-Erweiterungsband einschließlich des TDD-Bereichs für sich beanspruchten. Hinzu kamen potentielle Neueinsteiger in den UMTS-Mobilfunkmarkt, die anlässlich der Anhörungen im Jahr 2005 angekündigt hatten, sich um die zur Vergabe stehenden Frequenzen zu bewerben. Unter Ziffer II. (Erste Einschätzung der Bundesnetzagentur zu den Stellungnahmen (Vfg. 24/2005 vom 21. Dezember 2005, ABl. BNetzA 2005, 1919) hat die Bundesnetzagentur als Ergebnis festgehalten, dass die Kommentierung ein hohes Interesse an dem verfügbaren Spektrum zur Verwirklichung unterschiedlicher Geschäftsmodelle bei gleichzeitig komplexer und äußerst divergierender Interessenlage widerspiegelten. Wenn die Klägerin sich demgegenüber insbesondere auf die sich hieran anschließenden Ausführungen der Bundesnetzagentur bezieht, nach denen gerade "die Kommentare zum insoweit zentralen Eckpunkt 3...sich in zeitlicher Hinsicht bezüglich der Bedarfe derart vage" verhielten, "dass über die bisher getroffenen Aussagen in Eckpunkt 3 hinaus abschließende Aussagen zu Zeitpunkt und Umfang tatsächlicher Bedarfe sich hieraus noch nicht ableiten lassen", übersieht sie, dass die Bundesnetzagentur mit diesen Ausführungen ihre bisher in Eckpunkt 3 getroffenen Aussagen durch die Anhörung bestätigt sah und allein weitere Aussagen über den genauen Zeitpunkt und Umfang der Bedarfe sich nicht zu treffen in der Lage sah. Gleichwohl sah sie schon damals "im Markt für UMTS/IMT-2000-Mobilfunk Bedarfe an Frequenzen in den für FDD-Anwendungen ausgewiesenen Frequenzbereichen" (Eckpunkt 3.1). Hierin fühlte sie sich durch die Ergebnisse der Anhörungen bestätigt. Soweit einige Kommentatoren darauf hinwiesen, dass derzeit keine (weiteren) Bedarfe bestünden, ist zu berücksichtigen, dass eine Bedarfsprognose auch erst ab dem 01. Januar 2008 zur Diskussion gestellt worden war. Weiter führt die Bundesnetzagentur unter III.1. aus, dass die UMTS-Netzbetreiber ihren bisher schriftlich vorgetragenen prognostizierten Frequenzbedarf in der mündlichen Anhörung bestätigt hätten und kam so zu dem nachvollziehbaren und beurteilungsfehlerfreien Schluss, dass angesichts der ab dem 01. Januar 2008 zur Verfügung stehenden Spektren der von den UMTS-Netzbetreibern prognostizierte hohe Frequenzbedarf zu einer Knappheitssituation führen würde. Vor dem Hintergrund, dass zudem die Klägerin bis zu 60 MHz im Bereich von 2,6 GHz für sich beansprucht, ist diese Einschätzung naheliegend.

Hinsichtlich des TDD-Bereichs ging die Bundesnetzagentur in der Vfg. Nr. 32/2005 vom 04. Mai 2005 in Eckpunkt 3.2. zwar davon aus, dass ein Bedarf bezüglich der Frequenzen der für TDD-Anwendungen ausgewiesenen Frequenzbereiche zum Angebot von UMTS/IMT-2000-Mobilfunk derzeit nicht erkennbar sei, dass Interesse aber sowohl von den etablierten UMTS-Netzbetreibern als auch von Neueinsteigern vorgebracht werde, die dieses Spektrum für mobile breitbandige Internetzugänge nutzen möchten. Nach Auswertung der Anhörungen ging die Bundesnetzagentur unter Ziffer III.3 der Vfg. 89/2005 zudem davon aus, dass bereits zum damaligen Zeitpunkt "die im Rahmen der Anhörung vorgetragenen Überlegungen, das TDD-Spektrum für mobile, breitbandige Internetzugänge nutzen zu wollen", "weiter fortgeschritten" seien. Insbesondere waren hierfür schon damals "erste zeitliche Aussagen zur Marktfähigkeit und Nutzungsmöglichkeit... gegebenenfalls herleitbar". Die Bundesnetzagentur erwog daraufhin, "den TDD-Bereich...für mobile BWA-Nutzungen (Broadband Wireless Acess) ohne Beschränkung auf UMTS/IMT-2000-Systeme zur Verfügung zu stellen". Dies übersieht die Klägerin, wenn sie ausschließlich auf den Frequenzbedarf der UMTS-Netzbetreiber vorwiegend im FDD-Bereich abstellt. Dementsprechend hat die Bundesnetzagentur unter Eckpunkt 6.1. des Anhörungskonzepts vom 04. Mai 2005 beurteilungsfehlerfrei klar gestellt, dass die Vergabe für UMTS/IMT-2000-Mobilfunk für beide Frequenzbereiche des UMTS-Kernbandes und des UMTS-Erweiterungsbandes zu einem gemeinsamen Zeitpunkt erfolgen solle, so dass die festgestellte Knappheit in einem Bereich ausreichend sei. Von diesem Konzept ist sie auch nach Anhörung der interessierten Kreise nicht wieder abgerückt.

Schließlich hat die Bundesnetzagentur auch in einer weiteren Mitteilung wiederholt, dass die Auswertung der Kommentierung zur Anhörung vom 04. Mai 2005 eine hohe Nachfrage nach verfügbarem Spektrum bei gleichzeitig komplexer und äußerst divergierender Interessenlage im Markt widergespiegelt habe, und sie deshalb Anfang 2007 erste Entscheidungen zur Vergabe weiteren Spektrums in den Frequenzbereichen bei 2 GHz und 2,6 GHZ zur Anhörung stellen werde,

vgl. Mitteilung Nr. 308/2006 vom 13. September 2006, ABl. BNetzA 2006, 2972.

Auch diese weitere Mitteilung macht deutlich, dass die Annahme der Klägerin, die Bundesnetzagentur habe aufgrund ihrer Ausführungen in der Verfügung Nr. 89/2005 vom 21. Dezember 2005 selbst keine Knappheit im 2,6-GHz-Band feststellen können, mit der Einschätzung der Bundesnetzagentur nicht übereinstimmt.

Soweit die Klägerin im Übrigen nach wie vor darauf verweist, insbesondere in dem von ihr genutzten "TDD-Bereich" des 2,6-GHz-Bandes bestehe keine Knappheit, vielmehr sei allgemein bekannt, dass die "TDD-Frequenzen" nicht genutzt würden, übersieht sie, dass die Einteilung des 2,6-GHz-Bandes in einen "TDD-" und "FDD-Bereich" offensichtlich zwischenzeitlich überholt ist. Denn insoweit ergibt sich nicht nur aus dem Vortrag der Beklagten, dass es zumindest heute keine "FDD"- und "TDD-Frequenzen" mehr gibt. Vielmehr machen die der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 beigefügten Frequenznutzungsbestimmungen zu den Frequenzbereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz (Anlage 3) und die Darstellung der zur Versteigerung stehenden Frequenzbereiche in Anlage 6 deutlich, dass es dem Erwerber der Frequenzen obliegt, ob er die zur Versteigerung stehenden gepaarten bzw. ungepaarten Frequenzblöcke im 2,6-GHz-Bereich mit TDD-Technik oder FDD-Technik belegen will, solange er die dafür festgelegten Bedingungen einhält. Mithin ist eine Differenzierung einer Knappheitsprognose für zwei unterschiedliche Frequenzbereiche nicht mehr möglich. Dies war im Übrigen schon in der Verfügung 89/2005 vom 21. Dezember 2005 von der Bundesnetzagentur erwogen und zur weiteren Diskussion gestellt worden.

Entgegen der Darlegung der Klägerin hat sich die Bundesnetzagentur für die erforderliche Knappheitsprognose auch nicht mit den von ihr dokumentierten Ergebnissen aus dem Dezember 2005 begnügt, sondern weitere Erhebungen durchgeführt. So hat sie als Ergebnis ihrer Auswertung der aufgrund der am 04. Mai 2005 eröffneten Anhörung mit der Vfg. 89/2005 vom 21. Dezember 2005 weitere regulatorische und mögliche Vergabeszenarien zur Diskussion gestellt und mit der Mitteilung Nr. 219/2007 vom 04. April 2007 (ABl. BNetzA 7/2007, S. 1113 ff) den betroffenen Kreisen die Möglichkeit eröffnet, sich zu den Entscheidungsentwürfen zur Vergabe der Frequenzen im 1,8-, 2- und 2,6-GHz- Band zu äußern. Zu letzterer sind allein 36 Stellungnahmen eingegangen. Beteiligt haben sich u.a. die bestehenden GSM/UMTS-Netzbetreiber, mögliche neue Mobilfunknetzbetreiber, Betreiber von Funknetzen für den breitbandigen drahtlosen Netzzugang (Broadband Wireless Access; BWA), Anbieter von Betriebs-/Bündelfunk, Festnetzbetreiber, Diensteanbieter, Systemhersteller und Verbände. Auch hierauf verweist die Bundesnetzagentur in ihren Ausführungen zur Knappheitsprognose (Vfg. 34/2007 vom 19. Juni 2007, ABl. BNetzA 2007, 3115, 3117 f., 3141 ff.) und stellt zusammenfassend fest, dass sich hieraus eine hohe Nachfrage für Frequenzen ergeben habe. Wenn die Klägerin insoweit zitiert: Die Präsidentenkammer stellt hierzu fest, sie sehe "kein Erfordernis einer weiteren gesonderten Frequenzbedarfsabfrage im Vorfeld dieser Entscheidungen", da sie bereits im Jahr 2005 mündliche und schriftliche Anhörungen für die Bereiche 2 GHz und 2,6-GHz durchgeführt habe (ABl. BNetzA 2007, 3115, S. 3128), so bezieht sich dies - entgegen der Darstellung der Klägerin - nicht auf einen Verzicht weiterer Anhörungen, sondern darauf, dass die Präsidentenkammer keinen Bedarf an einer weiteren "gesonderten (förmlichen) Frequenzbedarfsabfrage im Vorfeld dieser Entscheidungen" gesehen hat.

Soweit die Klägerin weiter beanstandet, dass die Bundesnetzagentur sich erstmals in einer Klageerwiderung vom 29. Juli 2008 in dem Verfahren 21 K 3363/07 mit der Auswertung der Stellungnahmen, die für die am 21. Dezember 2005 veröffentlichten Vergabeszenarien bis zum 28. Februar 2006 eingereicht worden seien, befasst habe, so dass bis zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Vergabeanordnung vom 19. Juni 2007 eine Auswertung der Stellungnahmen nicht vorgelegen habe und die Präsidentenkammer die angefochtene Vergabeanordnung auch nicht auf eine solche Auswertung gestützt habe, worin ein unzulässiges Nachschieben von Gründen zu sehen sei, weist auch dies nicht auf einen Beurteilungsfehler. Denn zum einen hat die Bundesnetzagentur in der bereits genannten Mitteilung vom 13. September 2006 auf die eingegangenen Kommentare verwiesen, die nach ihrer Auffassung nach wie vor eine sehr heterogene Interessenlage widerspiegelten. Zudem ergibt sich aus dem von der Beklagten in das Verfahren 21 K 3363/07 eingeführten Vermerk vom 23. Juni 2006, dass die Bundesnetzagentur bereits in der ersten Hälfte des Jahres 2006 mit der Auswertung dieser Stellungnahmen begonnen hatte (Vermerk vom 23. Juni 2006, Anlage B 27) und diese damit Teil der Entscheidungsgrundlage für die Teilentscheidungen I - III geworden sind. Auf die Mitteilung vom 13. September 2006 wird auch in der Vfg. 34/2007 vom 19. Juni 2007 auf Seite 3118 oben Bezug genommen. Im Übrigen begründet die Bundesnetzagentur ihre Knappheitsprognose aber auch explizit damit, dass die Anzahl der Bedarfsmeldungen die verfügbaren Frequenzen überschritten habe, so dass dieser Umstand bei der Knappheitsprognose auch berücksichtigt worden ist.

Entgegen der Auffassung der Klägerin hat die Bundesnetzagentur auch berücksichtigt, dass bei der Auswertung der Anhörungsergebnisse im Jahr 2005 nach dem damaligen Stand der internationalen Harmonisierung noch davon auszugehen war, dass das 2,6-GHz-Band für eine Nutzung für UMTS/IMT-2000-Mobilfunk vorgesehen sein würde, womit der Kreis der potentiellen Frequenznutzer von vornherein beschränkt war, diese Beschränkung aber später aufgegeben worden sei. Diese Überlegungen haben ausweislich der Ausführungen der Bundesnetzagentur in der Vfg. 34/2007 vom 19. Juni 2007 auch bei der Knappheitsprognose hinreichend Berücksichtigung gefunden.

Auch die Annahme, dass sich der insgesamt erkennbare Nachfrageüberhang im Zusammenhang mit der Versteigerung der 3,5-GHz-Frequenzen im Dezember 2006 bestätigt habe, ist beurteilungsfehlerfrei. Wenn die Klägerin in diesem Zusammenhang ausführt, die Bundesnetzagentur dürfe sich hierbei insbesondere nicht auf eine "Interessensbekundung" des Unternehmens Clearwire und einen "Antrag" des Unternehmens Inquam Broadband GmbH stützen, da diese beiden Unternehmen bundesweite BWA-Frequenzen im 3,5 GHz-Band erworben hätten und ein Ergänzungsbedarf nicht erkennbar sei und außerdem keines der genannten Unternehmen bisher mit dem Aufbau einer bundesweiten Infrastruktur begonnen habe, weist auch dies nicht auf einen Beurteilungsfehler. Aus dem Erwerb von Frequenzen im Bereich von 3,5 GHz kann nicht auf ein fehlendes Interesse an Frequenzen im 2,6-GHz-Bereich geschlossen werden, zumal die Frequenzen im 2,6-GHz-Bereich - wie die Klägerin selbst vorträgt - aufgrund ihrer physikalischen Eigenschaften für mobile Anwendungen besser geeignet sind als die Frequenzen im 3,5-GHz-Bereich.

Es ist weiter beurteilungsfehlerfrei, wenn die Bundesnetzagentur sich durch die Entwicklungen im Laufe der Anhörungen zu dem Entscheidungsentwurf für die Allgemeinverfügung 34/2007 vom 19. Juni 2007 in ihrer Einschätzung einer Frequenzknappheit für das 2,6-GHz-Band bestätigt sah. Der Umstand, dass sich auch an dieser Anhörung, die am 4. April 2007 eröffnet worden war, mit 36 Stellungnahmen wieder zahlreiche Marktteilnehmer beteiligt hatten, konnte zutreffend als ein Beleg für einen entsprechenden Nachfrageüberhang gewertet werden. Zu Recht hat die Bundesnetzagentur hier auch darauf verwiesen, dass im Rahmen dieser Anhörungen unmittelbar sowie mittelbar eine Vielzahl von Bedarfen angemeldet und z.T. bereits konkrete Anträge insbesondere auch für den Frequenzbereich bei 2,6 GHz gestellt worden seien und die Bedarfsmeldungen und Anträge in der Summe das insgesamt zur Verfügung stehende Spektrum deutlich um mehr als 100 MHz überstiegen. Diese Annahmen werden in tatsächlicher Hinsicht u.a. durch die von der Klägerin selbst in dem Verfahren 21 K 3363/07 vorgelegte Liste vom 14. Juni 2007 belegt, in der die angekündigten Bedarfe der interessierten Unternehmen im Einzelnen aufgezeigt worden sind. Allein die dort genannten Zahlen zeigen in ihrer Summe, dass dieser Bedarf das freie Spektrum im 2,6-GHz-Bereich bei weitem übersteigt. Eine Erläuterung bzw. Bewertung der in Bezug genommenen Zuteilungsanträge und Interessensbekundungen im einzelnen enthält die Begründung der Vergabeanordnung zwar nicht. Dies ist entgegen der Auffassung der Klägerin aber auch nicht notwendig. Auch der Umstand, dass die eingegangenen Kommentare - nach Auffassung der Klägerin - in erster Linie Kritik an den gleichzeitig veröffentlichten Eckpunkten zu den künftigen Vergabebedingungen äußern und die Anzahl der eingegangenen Stellungnahmen daher in erster Linie auf die zur Anhörung gestellten Vergabebedingungen zurückzuführen sei, lässt keine Rückschlüsse auf die tatsächliche Bedarfslage zu. Es kann auch nicht auf eine fehlerhafte Anhörung der betroffenen Kreise geschlossen werden, wenn die eingeräumten Äußerungsmöglichkeiten von einigen Unternehmen zugleich zur Kommentierung des Vergabeverfahren genutzt werden. Schließlich trifft die Bundesnetzagentur in Rahmen der von ihr zu treffenden Knappheitsprognose auch nicht die Pflicht zu prüfen, ob und inwiefern gemeldete Bedarfe tatsächlich im Einzelnen begründet sind. Zwar wird sie offensichtlich fehlerhaft gemeldete Bedarfe ausscheiden und unberücksichtigt lassen müssen. Solange die gemeldeten Bedarfe aber nicht unplausibel sind und den sonstigen von der Bundesnetzagentur angenommenen Rahmenbedingungen der künftigen technischen und wettbewerblichen Entwicklungen entsprechen, ist ihre Berücksichtigung nicht fehlerhaft. Dies folgt daraus, dass die Meldung konkreter Bedarfe seitens der Marktteilnehmer nur ein Element im Rahmen der von der Bundesnetzagentur zu treffenden Prognose darstellt. Ob die Bedarfe tatsächlich bestehen und ob die Unternehmen, die den Bedarf angemeldet haben, sich unter den jeweiligen Besonderheiten eines Vergabeverfahrens auch tatsächlich um die Frequenznutzungsrechte bewerben werden, kann im Rahmen der zu treffenden Knappheitsprognose nicht überprüft und berücksichtigt, sondern nur im Nachhinein festgestellt werden.

Soweit die Klägerin weiterhin einwendet, die Bundesnetzagentur habe Bedarfsanmeldungen von regionalen Anbietern bei der Knappheitsprognose nicht berücksichtigen dürfen, weil nach dem Vergabekonzept der Beklagten für zukünftige Zuteilungen im 2,6-GHz-Band regionale Frequenzvergaben ausgeschlossen seien, führt auch dies nicht zu einem Beurteilungsfehler. Entgegen der Behauptungen der Klägerin sind regionale Anbieter nämlich nicht grundsätzlich vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Die Beklagte weist zu Recht daraufhin, dass auf der Grundlage der zukünftigen Nutzungsbedingungen regionale Geschäftsmodelle angeboten werden könnten, solange der Frequenzerwerber den Versorgungspflichten von 25 % bzw. 50 % der Bevölkerung nachkommt und dass dies in großen Ballungsgebieten bereits bei einer Abdeckung von 8 % der Fläche der Bundesrepublik Deutschland der Fall sei. Eine grundsätzliche Nichtberücksichtigung solcher Bedarfsanmeldungen ist damit nicht angezeigt.

Für die Auffassung der Klägerin, die "Aufforderung" seitens der Beklagten zur Anmeldung von Bedarfen in der Mitteilung vom 04. April 2007 habe nur darauf abgezielt, ihre eigene Rechtsposition in den zeitlich parallel laufenden Gerichtsverfahren zur Verlängerung der Frequenzen der Klägerin zu untermauern, gibt es keine durchgreifenden Anhaltspunkte. Dass die Abfrage nicht diesem Zweck diente, sondern - neben einer ersten Vorstellung eines konkreten Vergabekonzepts - der Verifizierung der tatsächlichen Bedarfe, folgt schon aus dem klaren Wortlaut der Mitteilung 219/2007 vom 04. April 2007 (ABl. BNetzA 2007, Seite 1115 ff).

Stellt man mithin für die rechtliche Überprüfung der Knappheitsprognose allein auf das Datum der ersten Vergabeanordnung vom 19. Juni 2007 ab, lässt sich eine beurteilungsfehlerhafte Entscheidung nicht begründen.

Auch wenn man für den entscheidungserheblichen Zeitpunkt zu den Feststellungen der Knappheitsprognose auf das Datum der Allgemeinverfügung 59/2009 vom 12. Oktober 2009 abstellt, ergibt sich nichts anderes. Denn hier wird die Knappheitsfeststellung für alle zur Vergabe gestellten Frequenzbereiche zusätzlich und tragend auf die Annahme gestützt, die Bedarfe würden unabhängig von konkreten Interessensbekundungen "grundsätzlich weiter ansteigen" und hierfür auf einen "zunehmenden Datenverkehr und eine zunehmende Nachfrage nach immer höheren Übertragungsraten bei gleichzeitiger Mobilität" verwiesen. Dass diese Annahme beurteilungsfehlehrhaft ist, ist gemessen an der offenkundigen Entwicklung des Mobilfunkmarktes in diese Richtung nicht festzustellen.

Der Bundesnetzagentur war es auch nicht verwehrt, daneben bei ihrer Knappheitsprognose in der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 an die Knappheitsprognose aus dem Jahre 2007 anzuknüpfen. Maßgeblich hierfür war in erster Linie, dass sich nach Auffassung der Bundesnetzagentur auch zwei Jahre nach Erlass der Verfügung 34/2007 vom 19. Juni 2007 nichts an den grundsätzlichen Annahmen geändert hat, auf die sich die damalige Knappheitsfeststellung stützte. Vielmehr hätten - so die Bundesnetzagentur - die nachfrageseitigen und technischen Entwicklungen dazu geführt, dass sich der Bedarf an Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang gegenüber dem Jahr 2007 noch erhöht habe. Diese Annahmen sind im Rahmen des der Bundesnetzagentur als Fachbehörde zustehenden Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden. Dass der Datenverkehr auch bei mobiler Nutzung zunimmt und die Nachfrage nach immer höheren Übertragungsraten bei gleichzeitiger Mobilität ansteigt, ist offenkundig.

Hiergegen kann auch nicht im Hinblick auf das Vorliegen eines Beurteilungsfehlers erfolgreich eingewendet werden, die Bundesnetzagentur hätte als Folge der Verbindung der Vergabeverfahren für die unterschiedlichen Frequenzbereiche nicht auf frühere Knappheitsfeststellungen rekurrieren dürfen, sondern hätte in eine erneute, den durch die Verbindung der Verfahren geschaffenen neuen Verfahrensgegenstand betreffende Prüfung der Frequenzknappheit eintreten müssen. Hierbei wird übersehen, dass die Zusammenfassung der Vergabeverfahren im Hinblick auf die Annahme einer Frequenzknappheit keine gänzlich neue Situation geschaffen hat, die früheren Feststellungen zur Knappheit die Grundlage entzieht. Zwar ist es unerlässlich, die früheren Feststellungen im Hinblick darauf einer Überprüfung zu unterziehen, ob und ggf. mit welchen Einschränkungen sie in einer Situation, in der zusätzliches Spektrum zur Verfügung steht, noch aufrecht erhalten werden können. Denn die Annahme, dass zusätzlich verfügbares Spektrum bei gleichbleibender Nachfrage die Frequenzknappheit mildern oder gar beseitigen kann, ist naheliegend. Die Notwendigkeit einer solchen Überprüfung hat die Bundesnetzagentur aber erkannt. Im Zusammenhang mit der Begründung der Verfahrensverbindung hat sie insoweit ausdrücklich festgehalten, dass die Menge des für die Nutzung bereitgestellten Spektrums Einfluss auf die Frage der Frequenzknappheit hat (Vfg. 59/2009, BNetzA 2009, 3623, S. 3648 2. Absatz).

Die Bundesnetzagentur hat die demnach erforderliche Überprüfung der in den Jahren 2007 und 2008 getroffenen Knappheitsprognose im Lichte des erweiterten Verfahrensgegenstandes auch rechtsfehlerfrei vorgenommen. Sie hat insoweit einerseits auf die Besonderheiten der Bedarfe an den Frequenzen im 800-MHz-Berich verwiesen, die den zuvor festgestellten Gesamtbedarf beträchtlich erhöht haben. In diesem Zusammenhang hat sie zudem angeführt, dass wegen der Streitbefangenheit von Frequenzen aus den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz die neu hinzugekommenen Frequenzen im Bereich von 800 MHz und 1,8 GHz eine höhere Wertschätzung genießen könnten. Diese Annahmen sind im Rahmen einer Prognose nachvollziehbar und vertretbar. Dass die Bundesnetzagentur bei diesem Befund zugleich keinen Anlass gesehen hat, ihre zuvor getroffene Prognose zu den Bedarfen in den Bereichen 2 GHz und 2,6 GHz zu revidieren, ist im Hinblick auf den hier zuvor festgestellten beträchtlichen Nachfrageüberhang und im Hinblick auf die vertretbare Annahme eines gestiegenen - statt gesunkenen - allgemeinen Bedarfs nicht zu beanstanden. Denn aus der von der Bundesnetzagentur vertretenen Ansicht, wegen der teilweisen Streitbefangenheit der anderen Frequenzbereiche werde sich das Interesse aller potentieller Bieter voraussichtlich verstärkt auf die Frequenzen aus den Bereichen 800 und 1,8 GHz richten, ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht die Konsequenz zu ziehen, dass mit der Einbeziehung streitbefangener Frequenzen eine Knappheit im 2,6-GHz-Band - auch aus Sicht der Bundesnetzagentur - in Frage gestellt ist. Die zusätzlich hinzugekommenen Frequenzen im Umfang von 90 MHz reichen noch nicht einmal aus, um die im Jahre 2007 prognostizierten Frequenzbedarfe zu decken.

Auch der Einwand der Klägerin, dass den Stellungnahmen in der Anhörung vom 03. Juni 2009 keine konkreten Bedarfsmeldungen für das 2,6-GHz-Band zu entnehmen gewesen seien, führt nicht zu einem Beurteilungsfehler. Die Klägerin verkennt dabei, dass die Knappheitsprognose in der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 maßgeblich auf den Umstand gestützt ist, dass sich auch zwei Jahre nach Erlass der Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 nichts an den grundsätzlichen Annahmen geändert hat, auf die sich die damalige Knappheitsprognose gestützt hatte. Dass es im Übrigen auch die betroffenen Kreise im Rahmen der Anhörung vom 03. Juni 2009 nicht für angezeigt hielten, die Knappheitsprognose der Bundesnetzagentur in Zweifel zu ziehen, ergibt sich gerade auch aus der von der Klägerin selbst gefertigten Übersicht über die eingegangenen Stellungnahmen, die sie als Anlage K 9 in das Verfahren eingeführt hat. Denn hier ist "Kritik" an der Knappheitsprognose insgesamt und speziell für den 2,6-GHz-Bereich nur bei den Stellungnahmen der Klägerin und der IEN vermerkt. Darüber hinaus ergeben sich aus den Stellungnahmen der Unternehmen, auf die die Beklagte auf Seite 21 ihrer Klageerwiderung vom 24. Februar 2010 verweist, dass zahlreiche Stellungnahmen die Einschätzung der Bundesnetzagentur an der Frequenzknappheit gerade auch im 2,6-GHz-Band unmittelbar oder zumindest mittelbar bestätigt haben.

Dass das von der Klägerin angeführte Gespräch vom 01. September 2009 mit einem Mitarbeiter der Beklagten, in dem dieser angeblich zu erkennen gegeben habe, dass keine Knappheit für das 2,6-GHz-Band prognostiziert werde, der Knappheitsprognose der Beschlusskammer nicht entgegengehalten werden kann, ist offenkundig.

Im Übrigen kann auch weder die vermeintlich niedrige Zahl der Unternehmen, die einen Zulassungsantrag zum Versteigerungsverfahren gestellt haben noch der Umstand, dass die Bundesnetzagentur lediglich vier Bewerber zu der Versteigerung zugelassen hat, der Beurteilungsfehlerfreiheit der getroffenen Knappheitsprognose entgegen gesetzt werden. Zum einen kommt es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Bundesnetzagentur auf den Zeitpunkt ihres Erlasses an - für die Knappheitsprognose ist spätestens die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 maßgeblich -. Selbst wenn sich diese Prognose wegen neuer Erkenntnisse als unzutreffend erweisen würde, berührte dies ihre ursprüngliche Rechtmäßigkeit daher nicht,

Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 16. Auflage 2009, § 114 Rn. 37 c.

Zum anderen kann aber auch weder aus der Zahl der bis zum 21. Januar 2010 gestellten Zulassungsanträge noch aus der Anzahl der zugelassenen Auktionsteilnehmer geschlossen werden, dass eine Frequenzknappheit jedenfalls gegenwärtig nicht mehr besteht. Die Anzahl der Nachfrager bzw. Auktionsteilnehmer lässt nämlich keinen Schluss auf den Umfang der Nachfrage zu. Es ist überdies naheliegend, dass sich bereits in der Entscheidung von Unternehmen, unter den gegebenen Bedingungen am Versteigerungsverfahren nicht teilzunehmen, und erst recht in den Zulassungsentscheidungen der Bundesnetzagentur auf einer ersten Stufe der Selektionsprozess realisiert, der im Versteigerungsverfahren selbst seinen Abschluss findet.

Die von der Klägerin zur angeblichen Fehlerhaftigkeit der in der Vergabeanordnung getroffenen Knappheitsprognose in der mündlichen Verhandlung vom 17. März 2010 gestellten Beweisanträge sind abzulehnen. Die hier beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Tatsache, dass weder zum Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung für das 2,6-GHz-Band am 19. Juni 2007, noch am 12. Oktober 2009 oder 21. Januar 2010 aufgrund der eingereichten Anträge von nur sechs Unternehmen bzw. der zur Versteigerung zugelassenen Unternehmen eine Frequenzknappheit bestand, ist für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits unerheblich, weil die Feststellung der in § 55 Abs. 9 TKG vorausgesetzten Knappheit im Wege einer Prognoseentscheidung von der Beschlusskammer im Sinne einer eigenständigen Bewertung zu treffen ist, die einem Sachverständigengutachten nicht zugänglich ist. Auch wenn ein Sachverständiger aufgrund eigener Erhebungen keine Knappheit "auf Basis einer frequenztechnischen und -ökonomischen Verifizierung im Sinne einer effizienten Frequenznutzung gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG und eines hierauf gestützten Ausschlusses einer Frequenzhortung" feststellen würde, wäre es doch der Behörde aufgrund des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums überlassen, auf Grund der festgestellten Tatsachen "die frequenztechnische und ökonomische Verifizierung im Sinne einer effizienten Frequenznutzung" wertend vorzunehmen.

Die Bundesnetzagentur hat bei ihrer Knappheitsprognose auch das gesetzlich vorgesehene Verfahren eingehalten. Insbesondere hat sie gemäß § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG vor Erlass der Vergabeanordnung die betroffenen Kreise angehört sowie gemäß § 132 Abs. 3 S. 1 TKG durch ihre Präsidentenkammer entschieden. Das von der Klägerin insoweit vermisste förmliche Bedarfsermittlungsverfahren ist in den Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes nicht vorgesehen und wird auch von den europarechtlichen Vorgaben nicht gefordert.

Auch der Umstand, dass vor dem Erlass der jeweiligen Allgemeinverfügungen eine mündliche Verhandlung nach § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG nicht durchgeführt worden ist, führt nicht zu einem relevanten Verfahrensfehler. Insoweit schreibt § 55 Abs. 9 TKG ein spezielles Anhörungsverfahren vor, in dessen Rahmen eine mündliche Verhandlung nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Aber selbst wenn man annähme, § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG erfordere auch hier die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, führte dies nicht zu einem Erfolg der vorliegenden Klage. Denn diese Vorschrift begründet für die Klägerin nur ein relatives Verfahrensrecht, dessen Beeinträchtigung nicht zur Rechtswidrigkeit der Sachentscheidung führt. Denn es ist nicht erkennbar, dass mit dem - hier unterstellten - Erfordernis einer mündlichen Verhandlung der Klägerin in spezifischer Weise und unabhängig von einem materiellen Recht eine eigene, selbständig durchsetzbare Rechtsposition gewährt wird,

vgl. VG Köln, Urteil vom 17. November 2005 - 1 K 2924/05 -, juris, Rn. 42; zur Anhörungsvorschrift des § 75 Abs. 1 TKG (1996): BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, BVerwGE 117, 93 (115 f.).

Auch die Entscheidung der Bundesnetzagentur, bei der von ihr festgestellten Frequenzknappheit gem. § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG ein Vergabeverfahren anzuordnen, ist frei von Rechtsfehlern. Sofern man die "Kann"- Bestimmung in § 55 Abs. 9 TKG nicht ohnehin im Sinne einer bloßen Befugnisnorm zu interpretieren hat, hat die Bundesnetzagentur jedenfalls erkannt, dass ihr insoweit ein Entschließungsermessen eingeräumt ist, wie sich aus der Begründung der angefochtenen Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 (ABl. BNetzA 2009, 3623, S. 3651 letzter Absatz und S. 3663 dritter Absatz) ergibt. Zwar finden sich in der angegriffenen Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 in diesem Zusammenhang keine detaillierten Erwägungen dazu, ob statt eines Vergabeverfahrens ein Verfahren der Einzelzuteilung zu wählen gewesen wäre. Dies ist jedoch entbehrlich, denn die Ermessensentscheidung der Behörde ist nach festgestellter Knappheit im Sinne einer Entscheidung für das Vergabeverfahren vorgezeichnet, weil im Wesentlichen dieselben Erwägungen - nämlich das Nichtvorhandensein von Frequenzen in ausreichendem Umfang - sowohl auf der Tatbestands- als auch auf der Rechtsfolgenseite der Norm maßgeblich sind,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2395/07 -, a.a.O., Rdnr. 61 ff.

Sowohl vor dem Hintergrund des in Art. 7 Abs. 1 a) der Genehmigungsrichtlinie verankerten Gebots der Wettbewerbserleichterung bei der Beschränkung von Nutzungsrechten für Funkfrequenzen als auch als Folge des aus Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Anspruchs auf ein den Anforderungen des Gleichheitssatzes entsprechendes und chancengleiches Vergabeverfahren verbietet es sich regelmäßig, bei festgestellter Frequenzknappheit auf ein Vergabeverfahren zu Gunsten von Einzelzuteilungen zu verzichten,

vgl. Göddel in Beck'scher TKG- Kommentar, 3. Aufl., § 55 Rdnr. 10, der von einer "Ermessensreduzierung auf Null" bei Frequenzknappheit ausgeht. Vgl. auch Jenny in Heun: Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Teil D, Rz. 190.

Vorliegend lagen auch keine Umstände vor, aufgrund derer es hätte angezeigt oder geboten sein können, im Rahmen der Ausübung des von § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG eröffneten Ermessens statt der Anordnung eines Vergabeverfahrens eine Einzelzuteilung der Frequenzen im Bereich von 2,6 GHz an die Klägerin in Erwägung zu ziehen.

Soweit die Klägerin dem wiederum die Vorrangigkeit ihres behaupteten Anspruchs auf Verlängerung ihrer Frequenzzuteilungen entgegenhält und bemängelt, dass in der Vergabeanordnung hierzu jegliche Auseinandersetzung fehle, zeigt sie keinen Rechtsfehler auf. Zum einen gilt, dass bei festgestellter Frequenzknappheit der Vergabe im Wege der Versteigerung oder Ausschreibung der Vorrang gebührt. Zum anderen ist mit dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen davon auszugehen, dass die Frequenzzuteilungen an die Klägerin mit dem 31. Dezember 2007 ihr rechtliches Ende gefunden haben,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2394/07 -, juris Rdnr. 38 ff.

Eine Abwägung zwischen einer Verlängerung bestehender Frequenzzuteilungen und der Bereitstellung der betreffenden Frequenzen im Rahmen eines Vergabeverfahrens musste die Bundesnetzagentur demnach nicht vornehmen.

Ungeachtet dessen liegt der gerügte Abwägungsfehler aber auch deshalb nicht vor, weil die Bundesnetzagentur bei ihrer Ermessensentscheidung den Umstand berücksichtigt hat, dass die hier zur Vergabe zu stellenden Frequenzen zum Teil der Klägerin zugeteilt waren. Bereits in der Vfg. 34/2007 vom 19. Juni 2007 kam deutlich zum Ausdruck, dass sich die Bundesnetzagentur bei ihrer Ermessensausübung des Verlängerungsbegehrens der Klägerin bewusst war. Dass sie sich dennoch für die Durchführung eines Vergabeverfahrens entschieden hat, begründete die Bundesnetzagentur u.a. damit, dass das Warten auf eine rechtskräftige Entscheidung über die Klagen der Klägerin gegen die Vergabeanordnung und auf Verlängerung ihrer früheren Frequenzzuteilungen die Bereitstellung der betroffenen Frequenzbereiche in einem Vergabeverfahren in nicht hinnehmbarer Weise verzögern würde. Darin kommt zum Ausdruck, dass die Bundesnetzagentur trotz der bisherigen Nutzung der Frequenzen durch die Klägerin die zeitnahe Durchführung eines Vergabeverfahrens für vorrangig hielt. Dies ist nicht zu beanstanden.

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang weiter vorträgt, die Bundesnetzagentur verlängere bestehende Zuteilungen unter Verzicht auf ein Vergabeverfahren in ständiger Verwaltungspraxis und in diesem Zusammenhang auf die im Jahre 2009 erfolgte Verlängerung befristeter Frequenznutzungsrechte zu Gunsten der GSM-Betreiber verweist, weist auch dies auf keinen Rechtsfehler. Zum einen lässt sich aus diesen Einzelmaßnahmen schon keine "ständige" Verwaltungspraxis ableiten. Zum anderem lagen der von der Klägerin angeführten Maßnahme Bedingungen zugrunde, die mit der Situation im 2,6-GHz-Band nicht vergleichbar sind. Die GSM-Lizenzen wiesen unterschiedliche Auslaufdaten auf, was mögliche Umwidmungsprozesse und ggf. auch eine Neuvergabe erschwert hätte, wenn sukzessive immer nur kleine Teile des gesamten GSM-Bandes zur Verfügung gestanden hätten. Aus diesen - frequenzregulatorischen - Gründen hat es die Bundesnetzagentur für zweckmäßig gehalten, einen einheitlichen Endzeitpunkt für die GSM-Frequenznutzungsrechte festzulegen und den betroffenen GSM-Betreibern entsprechende Verlängerungsmöglichkeiten bis Ende 2016 einzuräumen. Eine vergleichbare Motivlage ist für Frequenznutzungsrechte im 2,6-GHz-Band nicht zu sehen. Auch die von der Klägerin angeführte ständige Praxis der Beklagten, "von einer wirtschaftlich angemessenen Laufzeit von bis zu 27 Jahren auszugehen" gibt es nicht. Denn die Bundesnetzagentur hat nachvollziehbar dargelegt, dass sie in der Vergangenheit im Mobilfunkbereich und bei den 3,5-GHz-Frequenzen für den drahtlosen Breitbandzugang ("Broadband Wireless Access", BWA) entsprechende (erstmalige) längere Frequenzlaufzeiten festgelegt hat, für die es aber auch besondere Gründe gegeben habe.

Die Vergabeentscheidung der Bundesnetzagentur ist auch nicht deshalb rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, weil der in der Vergabeanordnung bestimmte Nutzungszweck der Frequenzen mit "digitaler zellularer Mobilfunk" (Vfg. 34/2007 vom 19. Juni 2007) bzw. "drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" (Vfg. 34/2008 vom 07. April 2008 und 59/2009 vom 12. Oktober 2009) bestimmt ist und den "Festen Funkdienst" nicht umfasst.

Das Gericht geht davon aus, dass mit dieser Bestimmung auch bereits der Zweck der Frequenznutzung verbindlich festgelegt worden ist.

Gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG werden Frequenzen zugeteilt, wenn sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan ausgewiesen sind. Nach § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG erfolgt die Frequenzzuteilung zweckgebunden nach Maßgabe des Frequenznutzungsplanes und diskriminierungsfrei auf der Grundlage nachvollziehbarer und objektiver Verfahren. Aus diesen Vorschriften ergibt sich, dass auch eine Vergabeentscheidung rechtmäßig nur im Rahmen des Frequenznutzungsplanes ergehen kann und die Festlegung des Nutzungszwecks Teil des Regelungsgehaltes der Vergabeentscheidung als Verwaltungsakt ist. Der Nutzungszweck wiederum muss, um rechtmäßige Grundlage für eine Vergabeentscheidung sein zu können, mit internationalen und/oder europarechtlichen Vorgaben vereinbar sein. Dementsprechend finden sich die Festlegung des Nutzungszwecks ausdrücklich in Ziffer I der Verfügungen vom 19. Juni 2007 und 07. April 2008 bzw. Ziffer II der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009. Darüber hinaus hat die Festlegung des Nutzungszwecks auch Bedeutung für die im Rahmen des § 55 Abs. 9 TKG zu treffende Knappheitsprognose. Denn ohne verbindliche Festlegung des Nutzungszwecks ist eine Knappheitsprognose für Frequenzen nicht zuverlässig möglich. Im Übrigen finden sich auch in der jeweiligen Begründung der Verfügungen zu Ziffer I bzw. II. entsprechende Ausführungen zur Festlegung des Nutzungszwecks, was ebenfalls dafür spricht, dass dieser Teil des Regelungsgehaltes des Verwaltungsaktes "Vergabeentscheidung" ist.

Dass im Übrigen der Nutzungszweck in der Verfügung vom 19. Juni 2007 noch mit "digitaler zellularer Mobilfunk", in den folgenden Fassungen vom 07. April 2008 und 12. Oktober 2009 mit "drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" bezeichnet wurde, ist rechtlich unerheblich. Insoweit wird in der Verfügung vom 07. April 2008 nachvollziehbar ausgeführt, dass diese Änderung dem zwischenzeitlich geänderten Frequenznutzungsplan entsprach, der nunmehr eine Widmung der hier zur Vergabe anstehenden Frequenzen für den "drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" vorsah. Ausweislich der Begründung der Verfügung wurde diese Widmung gewählt, weil sich im Rahmen der Anhörungen gezeigt habe, dass die ursprünglich erwogene Bezeichnung auf Widmungsebene "digitaler zellularer Mobilfunk" zu Missverständnissen in Bezug auf die Nutzungsmöglichkeiten geführt hatte. Eine inhaltliche Änderung war damit nach den nachvollziehbaren Ausführungen der Bundesnetzagentur in der Verfügung vom 07. April 2008 jedoch nicht verbunden.

Der so bestimmte Nutzungszweck verletzt die Klägerin bereits nicht in ihren Rechten. Dies folgt daraus, dass die von der Klägerin nach ihrem Geschäftsmodell auf dem Markt angebotenen "festen Funkanwendungen" dem Begriff des "drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" bzw. auch dem inhaltsgleichen "digitalen zellularen Mobilfunk" unterfallen und daher von dem festgelegten Nutzungszweck gerade nicht ausgeschlossen werden. Denn nach den diesbezüglichen Ausführungen in den Allgemeinverfügungen - gleich welcher Fassung - werden die Erwerber der zu vergebenden Frequenzen berechtigt sein, ihren Kunden allgemein den drahtlosen Netzzugang durch mobile, nomadische oder feste Funkanwendungen anzubieten, solange sie die aus Gründen der Verhinderung von Störungen in Anlage 2 und 3 der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 festgelegten technischen Frequenznutzungsbedingungen einhalten. Ein Ausschluss bestimmter Geschäftsmodelle oder eine Beschränkung auf Mobilfunkanwendungen, wie die Klägerin meint, ist damit nicht verbunden. Insoweit kann auch die Klägerin sich an einem Verfahren zur Ersteigerung von Frequenzen für ihr derzeitiges Geschäftsmodell beteiligen. So hat auch die Klägerin in den Berufungsverfahren über ihren angeblichen Anspruch auf Verlängerung ihrer Frequenzzuteilungen vorgetragen, dass die von ihr mit Zustimmung der Beklagten mittlerweile verwendete Technologie ("IP Wireless") alle technischen Nutzungsparameter eines Mobilfunkdienstes erfülle,

siehe BVerwG, Beschluss vom 24. September 2009 - 6 B 6.09 -, Rdn. 5.

Diesen Vortrag hat die Klägerin auch mit Schriftsatz vom 27. Juli 2009 im Verfahren 21 K 3363/07 bekräftigt, indem sie ausgeführt hat (Bl. 857 der Akte 21 K 3363/07): "Ebenso wenig wendet sich die Klägerin gegen die Nutzung des 2,6 GHz Bandes in Einklang mit den gemeinschaftsrechtlich vorgegebenen Frequenznutzungsbedingungen ... Die Klägerin nutzt bereits seit dem Jahr 2002 das 2,6 GHz Band in Einklang mit den technischen Nutzungsbedingungen, die auch heute aufgrund der EU-Entscheidung 2008/477/EG für das 2,6 GHz Band gelten. Dies hat die Beklagte im vorliegenden Verfahren in ihrer Klageerwiderung vom 29.07.2008 ... selbst bestätigt und insoweit vorgetragen, die bestehende Nutzung der Klägerin sei dem "Mobilfunkdienst" zuzuordnen, da die Klägerin eine IMT-Mobilfunktechnologie einsetze; lediglich die mobile Nutzung des Dienstes als charakteristisches Merkmal des Mobilfunkdienstes sei der Klägerin aufgrund ihrer Zuteilungen für den Festen Funkdienst untersagt". Wenn die Klägerin damit ihr Geschäftsmodell im Einklang mit den technischen Nutzungsbedingungen betreibt, die im Übrigen auch durch die EU-Entscheidung 2008/477/EG vorgegeben werden, dann wird die Klägerin durch die alleinige Mobilfunkdienstzuweisung im 2,6-GHz-Band in der Frequenzbereichszuweisungsverordnung nicht belastet.

Ungeachtet dessen liegen keine Umstände vor, die die Rechtswidrigkeit des so bestimmte Nutzungszwecks begründen. Er entspricht den Festlegungen in dem von der Bundesnetzagentur zwingend zu beachtenden Frequenzbereichszuweisungsplan nach § 53 TKG, in dem der 2,6-GHz-Bereich ab dem 01. Januar 2008 allein dem Mobilfunkdienst (Einträge 282 und 284 sowie Nutzungsbestimmung 27 in der Fassung vom 28. September 2007, BGBl. I, 2499, 2520 bzw. alleinige Zuweisung zum Mobilfunkdienst unter Wegfall der Nutzungsbestimmung 27 durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung vom 14. Juli 2009, BGBl. I, S. 1809 ff ) zugewiesen ist. Diese verordnungsrechtliche Zuweisung ist auch nicht wegen Verstoßes gegen höherrangige Rechtsvorschriften bzw. internationale Festlegungen rechtswidrig. Dies gilt insbesondere bezüglich des Sekundärrechts der internationalen Fernmeldeunion (International Telecommunications Union - ITU) wie auch hinsichtlich des Konzepts "Wireless Access Policy for Electronic Communications Services" (WAPECS). Weiterhin widerspricht die Festlegung des Nutzungszwecks auch nicht der Entscheidung 2008/477/EG der Kommission vom 13. Juni 2008.

Rechtliche Vorgaben der Weltfunkkonferenz, die zwingend das 2,6-GHz-Band auch dem Festen Funkdienst zuweisen, existieren entgegen den Ausführungen der Klägerin nicht. Die mit der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung im Sinne des § 53 TKG erfolgte Zuweisung des 2,6-GHz-Band ausschließlich für den Mobilfunkdienst verstößt nicht gegen die internationalen Vorgaben der Vollzugsordnung für den Funkdienst (VO Funk). Deren Artikel 5 sieht im 2,6-GHz-Band eine Zuweisung an den Mobilfunkdienst (mit Ausnahme des mobilen Flugfunkdienstes) vor. Diese Zuweisung wird durch die Nutzungsbestimmung 5.384A dahingehend konkretisiert, dass die Bänder oder Teile der Bänder 1710-1885 MHz und 2500-2690 MHz zur Nutzung für die Staaten identifiziert werden, die International Mobile Telecommunications-2000 (IMT-2000) in Einklang mit Resolution 223 (WRC-2000) realisieren möchten. Das trifft auf Deutschland zu, wie sich insbesondere aus der Nutzungsbestimmung 384A in der Anlage zur Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung ergibt. Zwar wird in Satz 2 der Nutzungsbestimmung 5.384A auch klargestellt, dass diese Kennzeichnung nicht bewirkt, dass die Nutzung dieser Funkdienste, denen diese Frequenzen bislang zugewiesen sind, nunmehr ausgeschlossen ist. Dies führt dazu, dass letztlich keine nähere Spezifizierung hinsichtlich einzelner Funkdienste getroffen wird und sowohl Mobilfunkdienst als auch die weitere Nutzung bisheriger Funkdienste möglich ist. Deswegen besteht auch keine (völkerrechtliche) Verpflichtung der Beklagten, das Spektrum im 2,6-GHz-Bereich für den Festen Funkdienst weiterhin auszuweisen,

so insbesondere OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2394/07 -, juris, Rdnr. 72 ff..

Die Resolution 223 der Weltfunkkonferenz 2000 unterstreicht dies. Die Konferenz hat danach beschlossen, die "Mitglieder, die IMT-2000 realisieren oder beabsichtigen, IMT-2000 zu realisieren, einzuladen, zusätzliche Bänder über 1 GHz, die in Nr. 5384A für terrestrische IMT-2000 identifiziert sind, auf der Grundlage eines Marktbedarfs und anderer nationaler Erwägungen zur Verfügung zu stellen; die Vorteile einer harmonisierten Nutzung des Spektrums für terrestrisches IMT-2000 sind sorgfältig in Erwägung zu ziehen, dabei sei die Nutzung und die geplante Nutzung durch alle Dienste, denen diese Bänder zugewiesen sind, zu berücksichtigen".

Der jeweilige Mitgliedstaat der ITU ist damit aufgrund der Festlegungen in der VO Funk befugt, im Hinblick auf die nationalen Besonderheiten, insbesondere die jeweiligen Funkstörverhältnisse, das 2,6 GHz-Band alternativ einem Funkdienst oder kumulativ mehreren Funkdiensten zuzuweisen. Bei der Ausgestaltung, wie allgemein bei der Frequenzordnung, kommt den Mitgliedstaaten ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu, der hier nicht überschritten wurde. Nach den nachvollziehbaren Darlegungen der Bundesnetzagentur ist Grund für die Zuweisung des Bandes an den Mobilfunkdienst und eine Zuweisung des Festen Funkdienstes an einen anderen Frequenzbereich die Gefahr der nutzungstechnischen Unverträglichkeit beider Dienste miteinander. Die ausschließliche Zuweisung trägt damit dem Prinzip der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung Rechnung. Wenn die Klägerin dem entgegen hält, dass die geschilderten Störszenarien auf ihre Nutzung der Frequenzen im 2,6-GHz-Band nicht zuträfen, ist dies rechtlich ohne Belang, denn bei ihren Entscheidungen über die künftigen Frequenznutzungen haben die Mitgliedstaaten nicht nur die derzeitig praktizierten konkreten Nutzungen in den Blick zu nehmen, sondern auch die gesamte künftige Entwicklung zu berücksichtigen. Hiernach ist es jedenfalls nicht auszuschließen, dass die zukünftigen Entwicklungen im gesamten Funkdienst zu den gegenseitigen Störungen führen werden und so einer effizienten Frequenznutzung entgegenstehen.

Der Auffassung der Klägerin, der Frequenzbereichszuweisungsplan und ihm folgend der Frequenznutzungsplan habe die gleichberechtigte Zuweisung des 2,6-GHz-Bandes in der VO Funk für den Festen und den Mobilfunkdienst übernommen bzw. übernehmen müssen, insbesondere habe diese Zuweisung nicht mit Ablauf des 31. Dezember 2007 ihr Ende gefunden, und die Festlegung des Nutzungszwecks auf "digitalen zellularen Mobilfunk" bzw. später, jedoch inhaltsgleich auf "drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten" unter Ausschluss des Festen Funkdienstes sei deshalb rechtswidrig, ist daher nicht zu folgen. Zutreffend ist zwar, dass der zum Zeitpunkt des Erlasses der ersten Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 geltende Frequenzbereichszuweisungsplan basierend auf der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung vom 28. September 2004 in der Fassung vom 23. August 2006 (BGBl. I S. 1977) und ihm folgend der Frequenznutzungsplan den 2,6-GHz-Bereich sowohl dem Festen als auch dem Mobilfunkdienst zuwies. Allerdings war die Zuweisung für den Festen Funkdienst in der Nutzungsbestimmung 27 ausdrücklich zeitlich bis zum 31. Dezember 2007 beschränkt mit der Folge, dass der 2,6-GHz-Bereich seit dem 1. Januar 2008 allein dem Mobilfunkdienst gewidmet ist. Dass der zum Zeitpunkt des Erlasses der ersten Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 gültige Frequenzbereichszuweisungsplan und ihm folgend der Frequenznutzungsplan damit noch jedenfalls bis zum 01. Januar 2008 die gleichberechtigte Zuweisung des 2,6-GHz-Bereich an den Mobilfunk- und Festen Funkdienst vorsah, führt ebenfalls nicht zur Rechtswidrigkeit der Festlegung des Nutzungszwecks bereits mit Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007. Denn es kann nicht beanstandet werden, dass die Bundesnetzagentur die künftigen Entwicklungen bei der Festlegung des Nutzungszwecks berücksichtigt hat, wohl wissend, dass die Festlegung des Nutzungszwecks im Rahmen der Vergabeentscheidung erst zu einem späteren Zeitpunkt - dem der beabsichtigten Versteigerung - relevant werden würde.

Auch die im Frequenzbereichszuweisungsplan zu den Einträgen 282 bis 286 enthaltene Nutzungsbestimmung D384A steht einer ausschließlichen Zuweisung des Spektrums an den Mobilfunkdienst nicht entgegen, denn auch hieraus kann eine Verpflichtung zur Zuweisung des 2,6-GHz-Bandes (auch) an den Festen Funkdienst nicht entnommen werden. Die Nutzungsbestimmung D384A stellt in Satz 2 lediglich klar, dass etwaig bestehende anderweitige, ausdrückliche Zuweisungen möglich bleiben. Diese Klarstellung ersetzt allerdings nicht die fehlende positive Zuweisung für den Festen Funkdienst.

Die Klägerin kann sich für ihren gegenteiligen Standpunkt auch nicht auf die Urteile der 11. Kammer des Verwaltungsgerichts Köln vom 15. Juni 2007 - 11 K 572/07 und 573/07 - berufen, nach denen die Zuweisung des 2,6-GHz-Spektrums für den Festen Funkdienst nicht am 31. Dezember 2007 geendet habe. Zum einen sind die genannten Urteile nicht rechtskräftig; und zum anderen schließt sich das erkennende Gericht aus den genannten Gründen insoweit der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen an, nach der die Nutzungsdauer des Festen Funkdienstes tatsächlich (nur) bis zum 31. Dezember 2007 befristet gewesen ist,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2394/07 -, juris, Rdnr. 38 ff..

Entgegen der Ansicht der Klägerin steht auch die im Frequenznutzungsplan ausgewiesene Anwendungsneutralität - drahtloser Netzzugang -, die sowohl mobile, als auch nomadische und feste Funkanwendungen ermöglichen soll, nicht im Widerspruch zu der ausschließlichen Zuweisung des 2,6-GHz-Bandes im Frequenzbereichszuweisungsplan an den Mobilfunkdienst. Denn die Mobilfunkdienstzuweisung im Frequenzbereichszuweisungsplan berührt nicht die auf der Nutzungsebene bestehende Anwendungsneutralität, solange sich diese Anwendungsneutralität in den Grenzen der für den Mobilfunkdienst festgesetzten Frequenznutzungsparameter bewegt.

Entgegen der Ansicht der Klägerin kann auch nicht aus den in der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung befindlichen Definitionen der einzelnen Funkdienste auf eine Unvereinbarkeit dieser Begrifflichkeiten mit der technologieneutralen Frequenznutzung im Rahmen des Frequenznutzungsplans geschlossen werden. Der Frequenzbereichszuweisungsplan und der Frequenznutzungsplan verfolgen unterschiedliche Zielsetzungen. Die Zuweisungen im Frequenzbereichszuweisungsplan sollen eine störungsfreie Frequenznutzung sicherstellen, die weit über die Ländergrenzen hinweggeht. Deutlich wird dies im 2,6-GHz-Band dadurch, dass die hier möglichen Zuweisungen gemäß Fußnote 5.410 der VO Funk auf eine ganz besondere Nutzung bezogen sind, nämlich auf sog. "tropospheric scatter systems" (Funksysteme mit troposphärischer Streuausbreitung), also auf Funksysteme für Überhorizont-Verbindungen. Ist ein Frequenzbereich im Frequenzbereichszuweisungsplan dem Mobilfunkdienst zugewiesen, so heißt dies, dass die Frequenznutzungsparameter im Frequenznutzungsplan so gesetzt werden müssen, dass eine möglichst optimale, d.h. effiziente und störungsfreie Mobilfunknutzung (weltweit) erfolgen kann (vgl. zu dieser Zwecksetzung der Frequenzzuweisung § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Satz 2 TKG). Dies bedeutet jedoch nicht, dass in diesem Bereich ausschließlich mobile Nutzungen erfolgen dürfen. Solange nämlich die Frequenzbedingungen für den Mobilfunk eingehalten werden, ist es aus Störsicht unerheblich, welche Art der Nutzung (z.B. mobil oder fest) erfolgt. Da es bei der Funkdienstzuweisung um die Störungsvermeidung geht, spielt hier die Frage, mit welcher konkreten Nutzung die vorgegebenen Parameter eingehalten werden, keine Rolle. Eine Zuweisung zum Mobilfunkdienst im Frequenzbereichszuweisungsplan ermöglicht deshalb sowohl mobile, nomadische als auch feste Anwendungen und somit auch Frequenznutzungen zwischen ortsfesten Funkstellen an beliebigen, unbestimmten Punkten.

Die nationale Zuweisung des 2,6-GHz-Bandes allein an den Mobilfunkdienst verstößt auch nicht gegen europarechtliche Vorgaben. Das im Jahre 2005 von der Radio Spectrum Policy Group (RSPG) der EU Kommission entwickelte Konzept "Wireless Access Policy for Electronic Communications Services" (WAPECS) sieht innerhalb der Europäischen Union die Schaffung von Rahmenbedingungen vor, innerhalb derer Frequenzen unabhängig von bestimmten Technologien und Diensten vergeben werden. Damit sollen die Vorgaben der Regulierungsbehörde weitgehend reduziert und flexibilisiert weden. Hiermit harmoniert der Frequenznutzungsplan, indem er den technologieneutralen drahtlosen Netzzugang als Nutzungszweck festlegt,

so insbesondere OVG NRW, Beschluss vom 30. Oktober 2008 - 13 A 2394/07 -, juris Rdnr. 75.

Entsprechendes gilt für die von der Klägerin angeführte "Mitteilung der Kommission" vom 08. Februar 2007 (KOM (2007) 50, endgültig) über "Zügiger Zugang zu Frequenzen für drahtlose elektronische Kommunikationsdienste durch mehr Flexibilität". Abgesehen davon, dass es sich hierbei nicht um eine für die Mitgliedstaaten verbindliche rechtliche Regelung, sondern lediglich um eine Mitteilung über die aus der Sicht der EU- Kommission bis 2010 notwendigen Schritte zu einer flexiblen Frequenzverwaltung von Frequenzbändern mit individuellen Nutzungsrechten handelt, wird der dort postulierte Grundsatz der Diensteneutralität bei der Festlegung des Nutzungszwecks im 2,6-GHz-Band gewahrt, denn die Widmung ist nicht auf bestimmte Technologien oder Anwendungen beschränkt. Dass die Festlegungen der Beklagten, nach denen einerseits die Einhaltung bestimmter technischer Parameter eines Mobilfunknetzes verlangt, andererseits auf der Anwendungsebene aber keine Einschränkung vorgesehen wird, mit den Vorstellungen der Kommission übereinstimmt, folgt im Übrigen auch aus der Mitteilung der Kommission, "Die ITU-Weltkonferenz 2007 (WRC-07)", KOM (2007) 371, endgültig vom 2. Juli 2007. Nach dieser Mitteilung ist die Entwicklung künftiger Mobilfunksysteme ein wichtiger Schwerpunkt auf der Konferenz. Eine deutliche Nachfrage nach zusätzlichen Frequenzen, die weltweit für diese Systeme zur Verfügung zu stellen sind, seien nachgewiesen (vgl. die Ausführungen unter Ziffer 4, Seite 6). Als Schlussfolgerung (S. 12 f.) wird u.a. festgehalten, dass eines der Ziele die Berücksichtigung des Frequenzbedarfs für Mobilfunksysteme sei, der den "Schutz für terrestrische Mobilfunkanwendungen der dritten Genration im 2,6-GHz-Band" mit umfasse.

Dementsprechend stimmt die Festlegung des Nutzungszwecks auf den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten auch mit der auf Art. 4 (3) der Frequenzentscheidung 676/2002/EG basierenden "Entscheidung der Kommission vom 13. Juni 2008 zur Harmonisierung des Frequenzbandes 2500 - 2690 MHZ für terrestrische Systeme, die elektronische Kommunikationsdienste in der Gemeinschaft erbringen können" (2008/477/EG, ABl. L 163/37) überein. Nach Art. 2 Abs. 1 der Entscheidung haben die Mitgliedstaaten spätestens sechs Monate nach Inkrafttreten dieser Entscheidung für die nichtausschließliche Zuweisung und anschließende Bereitstellung des Frequenzbandes 2500 - 2690 MHZ für terrestrische Systeme, die elektronische Kommunikationsdienste erbringen können, in Übereinstimmung mit den Parametern im Anhang dieser Entscheidung zu sorgen. Aus den dieser Entscheidung vorangestellten Erwägungsgründen zeigt sich, dass es in dieser Entscheidung nicht um die Frage geht, ob der Mitgliedstaat das 2,6-GHz-Band einem bestimmten Funkdienst - Mobilfunkdienst oder Fester Funkdienst - ausschließlich zuweist. Vielmehr wird gefordert, dass auf der Anwendungsebene bestimmte Frequenzparameter eingehalten werden, die innerhalb und außerhalb der nationalen Hoheitsgebiete eine möglichst technologieneutrale und störungsfreie Frequenznutzung erlauben. Besonders deutlich wird dies durch die Bezugnahme auf den CEPT-Bericht 19 -

CEPT Report 19, Report from CEPT to the European Commission in response to the Mandate to develop least restrictive technical conditions for frequency bands addressed in the context of WAPECS, Final Report on 21 December 2007 with editorial revisions on 17 March 2008 and 30 October 2008 by the ECC (Electronic Communications Committee) -

über die am wenigsten einschränkenden technischen Bedingungen für die im Rahmen der WAPECS-Politik zu regelnden Frequenzbänder. Dieser Bericht enthält ausschließlich technische Bedingungen und Vorgaben für die Anwendung der am wenigstens einschränkenden Bedingungen für den Betrieb von Basisstationen und Endstellen im Frequenzband 2500 - 2690 MHz, die das Management des Risikos funktechnischer Störungen innerhalb und außerhalb nationaler Hoheitsgebiete anhand optimaler Parameter für die wahrscheinlichsten Arten der Nutzung dieses Frequenzbandes erlauben, ohne den Einsatz einer bestimmten Technologie zu erfordern. Aus diesem Regelungsgegenstand wird deutlich, dass es bei der genannten Richtlinie nicht um die Zuweisung des Frequenzbandes an einen bestimmten Funkdienst (Mobil- oder Fester Funkdienst) geht, sondern ausschließlich um die technologieneutrale Nutzung dieses Bandes innerhalb der getroffenen Zuweisung auf der Zuweisungsebene. Dem in Art. 2 Abs. 1 der Kommissionsentscheidung verwandten Begriff der "nichtausschließlichen Zuweisung" ist mithin nicht die Bedeutung beizulegen, die die Klägerin diesem Begriff beimisst. Mit einer Zuweisung des Frequenzbandes 2,6 GHz an eine der Dienstekategorien, die in der VO Funk definiert sind, befasst sich die Entscheidung gerade nicht.

In Ziffer 4.2 der Frequenznutzungsbestimmungen in der Allgemeinverfügung 34/2008 vom 07. April 2008 wird in Übereinstimmung mit der Entscheidung 2008/477/EG vom 13. Juni 2008 ausdrücklich angeordnet, dass für die Frequenznutzungen die in Anlage 2 enthaltenen Frequenznutzungbedingungen gelten. Hier werden unter Abschnitt E. "Frequenznutzungsbedingungen für FDD-(Frequency Division Duplex) und TDD-(Time Division Duplex) Betrieb im Frequenzbereich 2500,0 - 2690,0 MHZ" weitgehend wörtlich die im Anhang "Parameter gemäß Artikel 2" der Entscheidung 2008/477/EG genannten Vorgaben übernommen. Dies bestätigt die Übereinstimmung der Festlegung des Nutzungszwecks auf "drahtlosen Netzzugang" in den angefochtenen Allgemeinverfügungen mit der Entscheidung 2008/477/EG vom 13. Juni 2008.

Aus diesen Erwägungen folgt auch, dass die Festlegung der Bundesnetzagentur mit Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Ziffer 7 Teil B des Anhangs der Genehmigungsrichtlinie 2002/20/EG vom 07. März 2002 übereinstimmt, da die Bundesnetzagentur keine Einschränkung hinsichtlich des Diensteangebots, der Art des Netzes und der Technologie anordnet hat.

Der in diesem Zusammenhang von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 17. März 2010 gestellte Beweisantrag, die Stellungnahme der Bundesregierung vom 25. Februar 2010 im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2009/2293 zum Beweis der fehlenden Konformität der Vergabeanordnung mit der EU-Entscheidung 477/2008/EG beizuziehen, ist abzulehnen. Die begehrte Beiziehung einer Stellungnahme der Bundesregierung vermag die dem Gericht bei der Beurteilung dieser Frage obliegende eigene rechtliche Bewertung nicht zu ersetzen. Bei dieser Bewertung ist das Gericht an Rechtsauffassungen der Bundesregierung im Rahmen von Stellungnahmen an die EU-Kommission nicht gebunden.

Da der Hauptantrag zu 1 a) mithin in der Sache keinen Erfolg hat, sind auch die hilfsweise zu 1 a) gestellten Anträge 1 b) und 1 c) unbegründet. Nach den getroffenen Feststellungen ist die Anordnung der Vergabe auch insoweit rechtmäßig als sie die von der Klägerin derzeit genutzten Frequenzen mit umfasst. Soweit mit dem Hilfsantrag zu 1 c) die Vergabeanordnung bezüglich der Frequenzen in den Bereichen 2 GHz, 1800 MHz und 800 MHz angegriffen wird, bleibt die Klage ebenfalls ohne Erfolg. Denn ungeachtet der Zulässigkeit der hilfsweise erhobenen Klage ist nicht ersichtlich, dass die Vergabeanordnung insoweit rechtswidrig ist. Von der Klägerin wird in der Hinsicht auch nichts Substantiiertes vorgetragen.

Auch die hilfsweise gestellten Verpflichtungsanträge zu 2) bleiben erfolglos. Soweit die Klägerin diese Anträge für den Fall stellt, dass die Kammer bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidungen allein auf den Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 abstellen sollte, steht einem Erfolg schon entgegen, dass die Kammer, selbst wenn sie allein auf diesen Zeitpunkt abstellen würde, ebenfalls zur Rechtmäßigkeit der Vergabeanordnung gelangen würde. Dies wurde im Rahmen der obigen Begründung festgestellt.

Soweit mit diesem Klageantrag auch ein möglicher Anspruch auf Widerruf der Vergabeanordnung gemäß § 49 VwVfG mit umfasst sein sollte, ist auch dieser - sollte er zulässig sein - zumindest unbegründet.

Die Klägerin begründet ihren Verpflichtungsantrag im Wesentlichen damit, dass bereits zum Zeitpunkt des von ihr gestellten Aufhebungsantrages vom 16. Oktober 2008 durch die öffentlichen Äußerungen des Vorsitzenden der zuständigen Präsidentenkammer davon auszugehen gewesen sei, dass eine Knappheitssituation im 2,6-GHz-Bereich nicht mehr vorgelegen habe. Ferner habe die Bundesnetzagentur ihr gegenüber mit Schreiben vom 12. August 2009 ausdrücklich bestätigt, dass nach Auffassung der Präsidentenkammer eine Knappheit im 2,6-GHz-Band auf der Grundlage der Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007 bzw. 07. April 2008 nicht mehr angenommen werden könne. Schließlich habe sich durch die geringe Anzahl der bis zum 21. Januar 2010 gestellten Zulassungsanträge die Knappheitsprognose nicht bestätigt und sei damit (nachträglich) rechtswidrig geworden. Bestätigt werde dies jedenfalls spätestens dadurch, dass nur die vier etablierten Mobilfunknetzbetreiber zur Versteigerung zugelassen worden seien. Diese seien nur an der Vergabe der Frequenzen im 800-MHz- Bereich interessiert. Frequenzen im 2,6-GHz-Band würden von ihnen nicht benötigt.

Auf der Grundlage dieses Sachvortrages besteht kein Anspruch auf Aufhebung der Vergabeanordnung gemäß § 49 Abs. 1 VwVfG. Insbesondere hat die Klägerin nicht dargelegt - und es sind Anhaltspunkte dafür auch nicht ersichtlich - , dass das der Bundesnetzagentur hier zustehende Ermessen auf Aufhebung der Vergabeanordnung auf Null reduziert ist.

Die Klägerin hat aber auch keinen Anspruch gemäß § 49 Abs. 1 VwVfG auf ermessensfehlerfreie Bescheidung ihres Aufhebungsantrages. Aus dem sich aus § 51 VwVfG ergebenden Rechtsgedanken ergibt sich, dass auch vor Unanfechtbarkeit eines Verwaltungsaktes dessen Aufhebung nur dann begehrt werden kann, wenn der Behörde ein Sachverhalt unterbreitet wird, der die in § 51 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 VwVfG aufgezählten Tatbestände erfüllt. Die Klägerin hat aber weder hinreichende Umstände vorgetragen, dass sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- und Rechtslage nachträglich zu ihren Gunsten geändert hat, noch liegen neue Beweismittel vor, die eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würden. Dass Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 der Zivilprozessordnung nicht gegeben sind, ist offensichtlich.

Dass das Presseinterview mit dem Präsidenten der Bundesnetzagentur, das in der Financial Times Deutschland vom 22. September 2008 veröffentlicht wurde, keine belastbare Aussage dazu enthält, ob die von der Präsidentenkammer mit Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007 und 07. April 2008 getroffene Knappheitsprognose weiterhin aufrecht zu erhalten ist, liegt auf der Hand. Gleichfalls wird das an die Klägerin gerichtete Schreiben der Bundesnetzagentur vom 12. August 2009 fehlinterpretiert, wenn die Klägerin hieraus den Schluss ziehen will, in diesem Schreiben sei ihr gegenüber bestätigt worden, dass die bisher getroffene Knappheitsprognose für das 2,6-GHz-Band nicht mehr aufrecht erhalten werde.

Aus der Zahl der Zulassungsanträge, die bis zum 21. Januar 2010 gestellt worden sind, lassen sich ebenfalls keine Schlussfolgerungen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht für die Rechtmäßigkeit der Knappheitsprognose herleiten. Dies gilt auch hinsichtlich des nunmehr bekannten Umstandes, dass sich nach Abschluss des Zulassungsverfahrens "nur noch" die vier etablierten Mobilfunknetzbetreiber an der Versteigerung beteiligen werden. Daraus lassen sich zum jetzigen Zeitpunkt schon deshalb keine Rückschlüsse auf die Richtigkeit der von der Bundesnetzagentur prognostizierten Knappheit herleiten, da die Knappheitsprognose in der Allgemeinverfügung Nr. 34/2007 vom 19. Juni 2007 u.a. auch darauf gestützt worden war, dass die bestehenden UMTS-Netzbetreiber zum damaligen Zeitpunkt insgesamt einen Frequenzbedarf vorgetragen haben, der die verfügbaren Frequenzen im 2-GHz-Bereich als auch im 2,6-GHz-Bereich umfasste. An diesem Umstand hat sich nach Einschätzung der Bundesnetzagentur auch im Hinblick auf die nach dem Jahre 2007 neu hinzugekommenen Frequenzbereiche nichts geändert (vgl. Vfg. 59/2009 vom 12. Oktober 2009, ABl. BNetzA 2009, 3623, S. 3663 ). Berücksichtigt man, dass zumindest daneben auch die Klägerin nachhaltig Bedarf an den Frequenzen im 2,6-GHz-Bereich geltend macht, ist Frequenzknappheit nach wie vor in diesem Bereich gegeben.

Dem Feststellungsantrag zu 3) ist ebenfalls nicht zu entsprechen. Dies folgt bereits daraus, dass dieser Antrag nur für den Fall gestellt wurde, dass die Kammer einem der Anträge zu 1) vollständig oder teilweise stattgibt, was vorliegend nicht der Fall ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, § 135 Satz 2 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

VG Köln:
Urteil v. 17.03.2010
Az: 21 K 6772/09