Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 25. Mai 2011
Aktenzeichen: 7 U 268/08

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 25.05.2011, Az.: 7 U 268/08)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 28.10.2008 verkündete Urteil des Einzelrichters der 18. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zur Vollstreckung gelangenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger macht als ehemaliges Vorstandsmitglied der Beklagten mit seiner Klage Vergütungsansprüche für das Jahr 2003, hilfsweise einen durch Aufsichtsratsbeschluss festgelegten Bonus, sowie Vergütungsansprüche für das Jahr 2004 und eine Dienstwagenentschädigung geltend.

Der Kläger war mit Beschluss des Aufsichtsrats vom 24.11.1999 zum Mitglied des Vorstandes der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der A & € Aktiengesellschaft, bestellt worden und nahm mit Wirkung vom selben Tag die Tätigkeit auf; die Bestellung wurde später in der Aufsichtsratssitzung vom 15.08.2000 und darüber hinaus durch Beschluss des Aufsichtsrates vom 06.10.2006 rückwirkend zum 01.01.2006 bis 30.09.2006 verlängert. Mit Datum vom 31.05. beziehungsweise 10.07.2000 unterzeichneten der Kläger und der Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten einen bis zum 31.12.2005 befristeten Dienstvertrag als Vorstandsmitglied, in dem sich der Kläger verpflichtete, die Geschäfte der Beklagten zu führen. Unter Ziffer II. vereinbarten die Parteien unter anderem, dass der Kläger ein festes Jahresgehalt in Höhe von 260.000,-- DM, das jährlich um mindestens 3 % anzuheben war, sowie ein Dienstfahrzeug erhalten sollte. Solange er seinen privaten Pkw nutzen würde, sollte die Beklagte die Kosten für Leasing, Versicherung und Steuer übernehmen.

Der Aufsichtsrat traf in seiner Sitzung vom 11.12.2001 den Beschluss, mit sofortiger Wirkung das Festgehalt des Klägers für seine Vorstandstätigkeit herabzusetzen. Ob die Herabsetzung in zulässiger Weise einseitig oder im Einvernehmen mit dem Kläger geschah, ist zwischen den Parteien streitig. In einem allein von dem Aufsichtsratsvorsitzenden B unterzeichneten Schreiben vom selben Tag heißt es unter der Überschrift €Änderung des Dienstvertrages von C€ dazu, das Gehalt werde auf 120.000,-- DM pro Jahr festgesetzt, außerdem sei eine Bonusregelung in Höhe von 120.000,-- DM sowie eine Gehaltserhöhung um 5.000,-- DM bei Eintritt eines näher beschriebenen Erfolges vereinbart. Hintergrund für die Herabsetzung des Gehalts war, dass die Beklagte sich etwa seit Mitte 2001 in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befand, wobei deren Umfang zwischen den Parteien streitig ist. Außerdem hielt der Aufsichtsrat das Verhältnis zwischen Gehaltshöhe und Qualifikation beziehungsweise Arbeitsleistung für nicht gerechtfertigt.

Unter anderem durch den Beitritt zweier Investoren Ende 2001 stabilisierte sich die finanzielle Lage des Unternehmens wieder. Dennoch erhielt der Kläger weiterhin lediglich die reduzierte Vergütung. Er nutzte stets seinen eigenen Pkw, für den er eine jährliche Belastung in Höhe von 7.200,-- € im Jahr 2003 und in Höhe von 6.974,77 € im Jahr 2004 errechnet.

Der Kläger hat mit seiner ursprünglichen Klage zunächst lediglich die Vergütung für 2003 nebst Zinsen abzüglich bereits geleisteter Zahlungen im Wege der Teilklage beansprucht. Die Beklagte hatte hinsichtlich möglicher Forderungen für das Jahr 2004 mit Schreiben vom 14.12.2007 außergerichtlich erklärt, auf die Einrede der Verjährung bis zum 31.01.2008 zu verzichten. Mit Schriftsatz vom 31.01.2008, eingegangen bei Gericht per Fax am selben Tag, hat der Kläger sodann weitere Teilklage erhoben und die ihm seiner Auffassung nach ebenfalls zustehende Vergütung für das Jahr 2004 in Höhe von 90.882,36 € geltend gemacht. Mit gerichtlicher Verfügung vom 22.08.2008 wurde die Anforderung des Kostenvorschusses für die Klageerweiterung angeordnet. Der Schriftsatz vom 31.01.2008 wurde dem Beklagtenvertreter schließlich im Termin vom 19.08.2008 übergeben.

Der Kläger ist der Auffassung gewesen, die Klage sei zulässig, weil nicht nur der Vorstandsvorsitzende, sondern jedenfalls auch der Aufsichtsrat im Passivrubrum genannt worden sei. Die Klage sei auch begründet, weil der Dienstvertrag umfassende Wirkung entfaltet habe. Der Aufsichtsratsvorsitzende sei zum Abschluss des Vertrages bevollmächtigt gewesen und die übrigen Aufsichtsratsmitglieder hätten den Vertrag durch entsprechende Beschlussfassung genehmigt; er sei zumindest inzident in der Aufsichtsratssitzung vom 15.08.2000 durch die Verlängerung der Vorstandsbestellung des Klägers oder sogar durch den Beschluss des Aufsichtsrates vom 11.12.2001 genehmigt worden. Im Übrigen sei sowohl die Vorstandstätigkeit als auch der Dienstvertrag durch Beschluss des Aufsichtsrates vom 06.10.2006 rückwirkend zum 01.01.2006 bis 30.09.2006 verlängert worden. Jedenfalls seien die Regeln über das fehlerhafte Anstellungsverhältnis anwendbar. Durch die wiederholte Zahlung der höheren ursprünglichen Vergütung habe der Kläger auch aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung einen Anspruch auf diese Vergütung erlangt. Das Schreiben vom 11.12.2001 stelle eine einseitige, unzulässige Herabsetzung der Vergütungsansprüche durch den Aufsichtsrat dar. Es liege keine einvernehmliche Vertragsänderung vor, ebenso nicht die Voraussetzungen für eine Herabsetzung nach § 87 Abs. 2 AktG, da es an der nötigen Unbilligkeit wie auch an der wesentlichen wirtschaftlichen Verschlechterung fehle. Spätestens im Dezember 2001 habe sich die finanzielle Situation durch den Eintritt zweier Investoren verbessert. Für den Fall, dass die Reduzierung des Vergütungsanspruches wirksam beziehungsweise der Dienstvertrag unbeachtlich sein sollte, stehe ihm die Auszahlung des Bonus zu. Außerdem sei die finanzielle Abgeltung nicht genommenen Urlaubs vereinbart worden. Hinsichtlich der Nutzung seines privaten Fahrzeuges habe es keine Vereinbarung eines grundsätzlichen Pauschalbetrages gegeben; der Pauschalbetrag habe lediglich für einzelne, gesondert angeordnete Fahrten gelten sollen.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte im Wege der Teilklage zu verurteilen, an ihn 92.291,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 04.01.2004 zu zahlen, hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 75.193,09 € (Hauptforderung: 61.355,04 €/kapitalisierte Zinsen bis 31.12.2007: 13.838,05 €) sowie weitere Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.01.2008 zu zahlen, 2. die Beklagte im Wege der Teilklage zu verurteilen, an ihn weitere 90.882,36 € (Ansprüche für das Jahr 2004) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 04.01.2005 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung gewesen, die Klage sei bereits unzulässig, weil sie nicht allein gegen den Aufsichtsrat und damit gegen den falschen Vertreter gerichtet sei. Zudem sei sie unbegründet, weil der Anstellungsvertrag mangels Genehmigung durch den Aufsichtsrat unwirksam sei; eine konkludente Genehmigung komme schon nicht in Betracht, weil der Aufsichtsratsvorsitzende bereits nicht alleine zum Abschluss bevollmächtigt gewesen sei und zudem Aufsichtsratsbeschlüsse nicht stillschweigend gefasst werden könnten. Außerdem habe der Kläger auf etwaige weitere Ansprüche verzichtet und sie verwirkt. Das Institut der betrieblichen Übung könne auf den vorliegenden Fall keine Anwendung finden. Jedenfalls sei die Vergütung wirksam gemäß § 87 Abs. 2 AktG herabgesetzt; aufgrund der wirtschaftlichen Notlage 2001 habe die Verpflichtung bestanden, zur Überwindung der Liquidationsprobleme auch die Vorstandsmitglieder heranzuziehen. Die im Zuge des Beitritts der Investoren neu bestellten Aufsichtsratsmitglieder hätten dem Kläger mitgeteilt, dass seine Fortzahlung der bisherigen Bezüge angesichts der wirtschaftlichen Situation ausgeschlossen sei und eine Fortsetzung der Vorstandstätigkeit nur bei erheblicher Verringerung der Vergütung in Betracht käme. Der Kläger sei einverstanden gewesen und man habe sich auf ein Festgehalt in Höhe von 120.000,-- DM sowie eine erfolgsabhängige Vergütung in gleicher Höhe geeinigt; ein entsprechender Beschluss sei in der Aufsichtsratssitzung vom 11.12.2001 mit der ausdrücklichen Zustimmung des Klägers gefasst worden. Der Kläger habe diese reduzierte Vergütung mehr als fünf Jahre entgegen genommen, ohne diese zu beanstanden. Der rückwirkende Verlängerungsbeschluss habe lediglich den Dienstvertrag betroffen. Hinsichtlich des von ihm genutzten privaten Pkw sei eine Pauschale von 0,30 €/km vereinbart worden, die auch gezahlt worden sei. Im Übrigen seien dem Kläger Darlehen im Umfang von 68.000,-- DM gewährt worden, auf deren Rückzahlung zur Abgeltung von Urlaub, Boni und Gratifikationen verzichtet worden sei.

Außerdem hat die Beklagte mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 26.09.2008 hinsichtlich der erst mit der Klageerweiterung geltend gemachten Ansprüche für 2004 die Einrede der Verjährung erhoben und dazu ausgeführt, dass die Klageerweiterung nicht mehr demnächst zugestellt worden sei. Es komme nicht darauf an, ob die verspätete Vorschussanforderung auf einem Gerichtsversehen beruhe, denn der Klägervertreter sei verpflichtet gewesen, spätestens nach drei Wochen nachzufassen.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Zur Begründung hat es zunächst Ausführungen zur Zulässigkeit der Klage gemacht, die mit der Berufung nicht angegriffen werden. Zur überwiegenden Begründetheit der Klage hat es ausgeführt, dem Kläger stehe ein Anspruch aus § 611 BGB in Verbindung mit dem Dienstvertrag für die Jahre 2003 und 2004 zu.

Soweit der Dienstvertrag lediglich von dem Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichnet worden sei, führe dies nicht zur Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB, er sei lediglich bis zur Genehmigung durch den Aufsichtsrat schwebend unwirksam gewesen. Selbst wenn keine wirksame Genehmigung vorliege, wäre ein etwa unwirksamer Anstellungsvertrag aufgrund analoger Anwendung der Grundsätze zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis für die Dauer der Beschäftigung des Klägers so zu behandeln, als wäre er zustande gekommen. Der Beklagten habe ein Recht zur Reduzierung des Gehalts weder aufgrund zulässiger Teilkündigung noch aufgrund des Beschlusses des Aufsichtsrates vom 11.12.2001 nach § 87 Abs. 2 AktG zugestanden. Insbesondere sei nicht dargelegt, dass das Gehalt eine schwere Unbilligkeit für die Gesellschaft darstelle, so dass die mit dem Kläger getroffene Vereinbarung bindend sei. Der Kläger habe die Herabsetzung auch nicht gebilligt. Den in der Aufsichtsratssitzung gefassten Beschluss, durch den seine Vergütung herabgesetzt worden sei, habe er dem Ergebnis der Beweisaufnahme zufolge vielmehr zu akzeptieren gehabt. Er habe durch die Aufnahme einer Bonifikationsregelung auf seine Anregung hin auch keinen Verzicht auf Rechtsschutz erklärt. Mangels entsprechender Erklärung sei nicht mit dem dem Kläger gewährten Darlehen aufzurechnen. Er könne die für den genutzten Dienstwagen aufgewandten Kosten abzüglich von der Beklagten geleisteter Zahlungen geltend machen. Er habe hingegen keinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung und auf Ersatz der für eine Unfallversicherung geleisteten Beiträge, da eine solche Vereinbarung nach § 122 AktG nicht wirksam sei. Das nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte Bestreiten der Kfz-Aufwendungen und die erst dann erhobene Einrede der Verjährung seien verspätet gemäß § 296a ZPO und hätten keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gegeben.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Z1 und B; hinsichtlich der Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 19.08.2008 Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Anspruch weiter und macht insbesondere nochmals ihre Auffassung geltend, die hier anwendbaren Grundsätze zum fehlerhaften Arbeitsverhältnis ermöglichten neben der jederzeitigen Beendigung der Zusammenarbeit quasi als Minus eine Reduzierung der Gehaltszahlungspflicht, zumal der gesetzliche Kündigungsschutz und eine Störung des vertraglichen Gesamtgefüges nicht greife.

Wenn der Kläger mit der Reduzierung des Gehalts nicht einverstanden gewesen sei, liege keine Einvernehmlichkeit mehr vor mit der Folge, dass das fehlerhafte Arbeitsverhältnis beendet worden sei. Ein tatsächliches Arbeitsverhältnis sei mangels Genehmigung des Vertrages nicht zustande gekommen.

Die Beklagte sei berechtigt, die Vergütung nach § 87 Abs. 2 AktG herabzusetzen. Soweit das Landgericht den Vortrag dazu für unzureichend gehalten habe, hätte es eines Hinweises bedurft. Der Fortbestand der Vorstandsgehälter sei trotz des Hinzutretens der neuen Investoren unbillig. Wenn die Herabsetzung zusätzlich mit der mangelnden Qualifikation des Klägers in Zusammenhang gebracht werde, schade dies nicht.

Zudem zeige die jahrelange widerspruchs- und vorbehaltlose Hinnahme der Reduzierung, dass sie einvernehmlich gewesen sei; die Zeugen hätten dies bestätigt, indem sie ausgesagt hätten, der Kläger habe sich nicht widersetzt. Vielmehr habe er zum Ausgleich die Bonusregelung im Wege der Nachverhandlung eingebracht. Für den Kläger habe immer die Möglichkeit bestanden, nein zu sagen, was die Trennung bedeutet hätte; dies sei dem Kläger auch klar gewesen. Einer schriftlichen Fixierung habe es nicht bedurft, da die Schriftformklausel im Anstellungsvertrag nie wirksam geworden sei.

Jedenfalls habe der Kläger weitere Gehaltsansprüche verwirkt. Die Zeugen hätten insoweit bestätigt, dass ihm sehr wohl klar gewesen sei, er habe die Reduzierung zu akzeptieren oder er müsse gehen. Er habe über fünf Jahre lang die reduzierten Zahlungen akzeptiert und darüber hinaus keinen Widerspruch in der Aufsichtsratsitzung geäußert. Auch nach Beendigung der Vorstandstätigkeit habe er ein Jahr lang keine Ansprüche geltend gemacht, obgleich es sich um Forderungen in erheblicher Höhe handele. Im Vertrauen darauf habe die Beklagte schließlich auch darauf verzichtet, das Dienstverhältnis sofort zu beenden. Die Nachholung der Zahlungen sei der Beklagten zur Zeit nicht zumutbar.

Im Übrigen sei der Anspruch verjährt. Die Einrede sei mit dem Schriftsatz vom 26.09.2008 nicht verspätet erhoben worden, da im Schriftsatz vom 19.08.2008, für den Schriftsatznachlass gewährt worden sei, Ausführungen zu den sachlichen Voraussetzungen der Vergütungsansprüche gemacht worden seien. Dies sei für die Erhebung der Einrede ausreichend gewesen. Ansprüche aus 2004 seien verjährt, weil die Zustellung der Klage wegen der zunächst unterbliebenen Vorschussanforderung nicht demnächst erfolgt sei; der Kläger hätte diesbezüglich nach etwa drei Wochen nachfragen müssen. Außerdem hätte das Landgericht die Beklagte darauf hinweisen müssen, dass ihr in Hinblick auf die beiden erst in der mündlichen Verhandlung übergebenen klägerischen Schriftsätze vom 31.01.2008 und vom 19.08.2008 ein Erwiderungsrecht zustehe, zumal die Verjährungsproblematik nicht erörtert worden sei beziehungsweise die Ausführungen des Gerichts jedenfalls missverständlich gewesen seien. Im Übrigen habe die Beklagte für beide Schriftsätze Schriftsatznachlass beantragt, nicht nur für jenen vom 19.08.2008. Der Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 26.09.2008 hätte daher nicht als verspätet zurückgewiesen werden dürfen. Vorsorglich werde die Einrede der Verjährung erneut erhoben, was zulässig sei, wenn die tatsächlichen Umstände wie vorliegend unstreitig seien.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens. Insbesondere ist er der Ansicht, die Beklagte könne sich nicht hinsichtlich einzelner Konditionen vom vorliegenden faktischen Arbeitsverhältnis lösen. Da die Fortsetzung des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses gewollt gewesen sei, richte sich die Vergütung nach den ursprünglich vereinbarten Konditionen. Die Voraussetzungen für eine Herabsetzung der Vergütung nach § 87 Abs. 2 AktG hätten nicht vorgelegen; da es sich um einen Notbehelf handele, reichten wirtschaftliche Schwierigkeiten alleine nicht aus, sondern es müsse Unbilligkeit vorliegen, was hier nicht der Fall sei. Zudem habe das Gericht darauf hingewiesen, dass es die Voraussetzungen des § 87 Abs. 2 AktG verneine. Von einer einvernehmlichen Herabsetzung des Gehalts sei schon mangels zustimmender Erklärung des Klägers nicht auszugehen. Insbesondere sei Entsprechendes trotz des vereinbarten Schriftformerfordernisses nicht schriftlich fixiert worden. Der Kläger behauptet weiter, die Entscheidung in der Sitzung vom 11.12.2001 sei von der Beklagten diktiert worden; über eine Beendigung der Zusammenarbeit für den Fall eines Widerspruchs des Klägers sei nicht gesprochen worden. Er habe der Gehaltsreduzierung widersprochen und sich weitergehende Vergütungsansprüche vorbehalten.

Die Ansprüche seien auch nicht verwirkt, da es wegen des Widerspruchs des Klägers gegen die Reduzierung schon am Umstandsmoment fehle. Es hätten zudem um den Zeitpunkt der Beendigung der Zusammenarbeit ständige Gespräche stattgefunden zur Befriedung der Ansprüche. Die Forderungen seien auch gegenüber der Beklagten nicht unbillig, die Beklagte habe nicht im Vertrauen auf die Reduzierung des Gehalts von der Beendigung der Zusammenarbeit abgesehen. Hinsichtlich der Forderungen in Zusammenhang mit dem Dienstwagen sei unzutreffend, dass eine Pauschalvereinbarung getroffen worden sei. Schließlich sei die Beklagte mit der Verjährungseinrede in erster Instanz präkludiert, da sie lediglich für den klägerischen Schriftsatz vom 19.08.2008 Schriftsatznachlass beantragt habe, nachdem der Inhalt der Schriftsätze, die Frage der Verjährung wie auch die Umstände der Zustellung des Schriftsatzes vom 31.01.2008 ausführlich in der mündlichen Verhandlung besprochen worden seien. Zudem hätten die Parteien die Frage der Verjährung bereits im Dezember 2007 diskutiert und die Beklagte zunächst mit Schriftsatz vom 14.12.2007 erklärt, auf die Einrede zu verzichten; später habe sie einen weiteren Verzicht abgelehnt, woraufhin unmittelbar die Klageerweiterung erfolgt sei. Der Kläger habe keinen Anlass gehabt, die zur Zustellung der Klage nötigen gerichtlichen Maßnahmen zu kontrollieren; ein fahrlässiges Handeln sei ihm nicht vorzuwerfen, da üblicherweise bei einer Klageerweiterung vorher kein Kostenvorschuss angefordert werde, das Büro des Klägervertreters sich von der Geschäftsstelle den Eingang und die umgehende Zustellung habe versichern lassen und die Akten dem Gericht ständig zur Bearbeitung vorgelegen hätten. Die Erhebung der Verjährungseinrede in zweiter Instanz greife ebenfalls nicht, weil sie als neues Verteidigungsmittel ausgeschlossen sei.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt, hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung ohne Erfolg gegen zusätzliche Vergütungsansprüche des Klägers für die Jahre 2003 und 2004, soweit sie über die auf der Grundlage der Reduzierung gezahlten Beträge hinausgehen.

Der Kläger hat von der Beklagten auf der Grundlage der Reduzierung vom 11.12.2001 in den Jahren 2003 und 2004 jeweils 120.000,-- DM (61.355,04 €) erhalten. Mit seiner Klage macht er die jeweiligen Differenzbeträge geltend, die er sich auf der Grundlage des Vertrages vom 31.05./10.07.2000 errechnet. Danach stünde ihm gemäß Ziffer II 1a) ein jährliches Gehalt in Höhe von 260.000,-- DM (136.923,95 €) nebst der in Ziffer II 3 vorgesehenen Gehaltsanpassung von 3 % des Jahresgehaltes zu; hinsichtlich der Berechnung wird auf den klägerischen Schriftsatz vom 29.12.2006 Bezuggenommen, die von der Beklagten der Höhe nach nicht angegriffen wird.

Das Landgericht hat der Klage insoweit zu Recht stattgegeben.

Allerdings gründet sich der Anspruch des Klägers nicht unmittelbar auf einen wirksam mit der Beklagten geschlossenen Vertrag, da ein solcher nicht zustande gekommen ist. Bei dem hier vorliegenden Anstellungsvertrag handelt es sich rechtlich um einen Dienstvertrag gemäß §§ 611, 675 BGB, der von dem organschaftlichen Verhältnis des Klägers als Vorstandsmitglied der AG zu trennen ist. Zuständig für den Abschluss eines Dienstvertrages ist der Aufsichtsrat, der gemäß § 112 AktG als Vertreter der AG handelt. Der Aufsichtsrat muss zunächst für sich den Abschluss eines Dienstvertrages beschließen. Er kann die Entscheidung über den Anstellungsvertrag entweder selber treffen oder sie einem Ausschuss überlassen, wofür ebenfalls ein entsprechender Beschluss erforderlich ist, sofern sich diese Befugnis nicht aus der Geschäftsordnung des Aufsichtsrates selbst ergibt. Ein solcher Ausschuss muss allerdings zwingend mit mindestens drei Mitgliedern besetzt sein. Die Begründung des Anstellungsverhältnisses allein durch den Aufsichtsratsvorsitzenden ist in jedem Fall unzulässig (Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 84 Rn. 12 f.).

Vorliegend bedeutet dies, dass der auf Seiten der Beklagten durch den Aufsichtsratsvorsitzenden geschlossene Dienstvertrag nicht wirksam vereinbart werden konnte. Dies haben die Parteien wohl auch selber so gesehen, weshalb der Vertrag unter Ziffer I 1) Satz 2 vorsieht, dass die Wirksamkeit des Vertrages unter der aufschiebenden Bedingung der Zustimmung oder Genehmigung des (gesamten) Aufsichtsrates steht.

Auf die Frage, ob der Aufsichtsratsvorsitzende zum Abschluss des Dienstvertrages bevollmächtigt war oder nicht, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Zwar ist denkbar, dass entsprechend der Regelung in § 6 Abs. 7 der Satzung der Beklagten der Vorsitzende im Namen des Aufsichtsrates die zur Durchführung der Beschlüsse erforderlichen Willenserklärungen alleine abgibt; dies setzt allerdings voraus, dass der Aufsichtsrat zuvor einen entsprechenden Beschluss gefasst hat, den der Vorsitzende dann lediglich durchführt. Ein solcher vorausgegangener Beschluss wird von dem Kläger selbst nicht behauptet, zumal eine solche vorherige Beschlussfassung auch der Regelung im Dienstvertrag widersprechen würde, nach der der Aufsichtsrat diesem erst noch zustimmen bzw. ihn genehmigen muss. An einer solchen Zustimmung des Aufsichtsrates fehlt es hier.

Ebenso liegt keine - nachträgliche € ausdrückliche Genehmigung des Dienstvertrages durch eine entsprechende Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat vor. Ein solcher Beschluss ist nach § 6 Abs. 6 der Satzung durch alle Mitglieder des Aufsichtsrats zu fassen und kann grundsätzlich auch im Rund-um-Verfahren oder per Fax oder Email gefasst werden, sofern kein Mitglied widerspricht.

Der Kläger behauptet zunächst, die Zustimmung bzw. Genehmigung des Vertrages sei in zeitlichem Zusammenhang mit dessen Abschluss erfolgt und bietet dafür Beweis durch die Herren D und Z1 an. Später konkretisiert der Kläger seinen Vortrag dahin, dass den drei Aufsichtsratsmitgliedern der Vertrag zugeleitet und dann im Rahmen einer Telefonkonferenz einstimmig von allen drei Aufsichtsratsmitgliedern genehmigt worden sei; zum Beweis benennt der Kläger die drei Aufsichtsratsmitglieder als Zeugen und legt ein Schreiben des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. D vom 09.06.2000 vor. Mit diesem Schreiben wendet er sich an das weitere Aufsichtsratsmitglied E und bittet um Einverständniserklärung zu dem mit übersandten Dienstvertrag. Gleichzeitig lässt sich dem Schreiben entnehmen, dass eine entsprechende Mitteilung an das dritte Mitglied F gegangen ist.

Abgesehen davon, dass dieses Schreiben nichts darüber aussagt, ob und wann die Genehmigung tatsächlich erteilt wurde und unabhängig davon, ob eine telefonische Beschlussfassung nach der Satzung überhaupt zulässig gewesen ist, war dem Beweisangebot durch Vernehmung der Zeugen auch aus einem anderen Grund nicht nachzugehen: Nach dem unwidersprochen gebliebenen und unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag der Beklagten trat am 15.08.2000 ein Wechsel in der Zusammensetzung des Aufsichtsrates ein mit der Folge, dass die bis dahin noch nicht erfolgte Beschlussfassung nicht mehr durch die Mitglieder Dr. D, E und F erfolgen konnte; in der neuen Besetzung ist jedoch nach dem € wiederum unstreitigen € Vortrag der Beklagten kein solcher Beschluss gefasst worden. Dem ist der Kläger nicht entgegentreten; er hat auch seinen Vortrag nicht etwa dahin konkretisiert, dass die Beschlussfassung noch vor dem 15.08.2000 erfolgt ist. Stattdessen behauptet er, dass die Beschlussfassung durch die ehemaligen Aufsichtsratsmitglieder zusätzlich auch per Email erfolgt sei, ohne jedoch trotz entsprechenden Hinweises des Gerichtes entweder entsprechende Schreiben vorzulegen oder zumindest das Datum dieser Beschlussfassung mitzuteilen, so dass auch insoweit dem wiederholten Beweisangebot durch Vernehmung der ehemaligen Aufsichtsratsmitglieder nicht nachzugehen war.

Ebenso ist die Beschlussfassung nicht konkludent erfolgt. Grundsätzlich muss der Aufsichtsrat seine Beschlüsse ausdrücklich fassen; stillschweigende oder konkludente Zustimmungen oder Meinungsäußerungen sind tatsächlich möglich, haben aber aus Gründen der Rechtssicherheit nicht die Rechtswirkung eines Beschlusses. Die Rechtslage ist dann so, als wäre kein Beschluss gefasst worden, weil die wesentlichen Modalitäten der Beschlussfassung bei nur konkludentem Handeln nicht festgestellt werden können (BGH, Urteil vom 17.12.2001, Az. II ZR 288/99, zitiert nach Juris; Hüffer, a. a. O., § 108 Rn. 4). Auch steht die Sollvorschrift über die Beurkundung von Beschlüssen des Aufsichtsrates nach § 107 Abs. 2 S. 2 AktG der konkludenten Beschlussfassung entgegen; zudem folgt aus der Zulassung einer schriftlichen Abstimmung durch § 108 Abs. 3 AktG, dass das Gesetz eine ausdrückliche Stimmabgabe voraussetzt. Diese Grundsätze gelten auch in Bezug auf den Anstellungsvertrag; die stillschweigende Billigung durch den Aufsichtsrat soll den unwirksamen Anstellungsvertrag nicht heilen können (BGH, Urteil vom 23.10.1975, Az. II ZR 90/73, Rn. 16, zitiert nach Juris). Ein solcher ausdrücklich gefasster Beschluss liegt hier, wie bereits ausgeführt, jedoch nicht vor.

Schließlich ist auch nicht einem anderen Aufsichtsratsbeschluss im Wege der Auslegung ein über den ausdrücklichen gefassten Beschluss hinausgehender Erklärungsinhalt zu entnehmen, aus dem sich zumindest mittelbar die Billigung des Anstellungsvertrages entnehmen lässt, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes grundsätzlich möglich sein soll (so in der Entscheidung des BGH, Urteil vom 17.12.2001, Az. II ZR 288/99; Urteil vom 19.12.1988, Az. II ZR 74/88; zitiert nach Juris). Der Beschluss eines Aufsichtsrates über die Bestellung eines Vorstandes soll dabei ohne besondere Anhaltspunkte nicht zugleich als Beschluss über die Anstellung ausgelegt werden können; die Annahme, in der organschaftlichen Bestellung läge zugleich der konkludente Wille zum Abschluss eines Anstellungsvertrages, würde die rechtliche Trennung zwischen der Berufung in die Organstellung und des Abschlusses des Dienstvertrages ohne innere Rechtfertigung vollständig verwischen (OLG Schleswig Holstein, Urteil vom 16.11.2000, Az. 5 U 66/99, m. w. N.; zitiert nach Juris).

Im Ergebnis bringen die hier in Betracht kommenden Aufsichtsratsbeschlüsse einen solch weitreichenden Willen auch nicht bei entsprechender Auslegung zum Ausdruck. Der Beschluss vom 15.08.2000, durch den die Vorstandsbestellung des Klägers verlängert wurde, bezieht sich allein auf seine Stellung als Vorstandsmitglied, die streng zu trennen ist von dem schuldrechtlichen Anstellungsvertrag. Über dessen Abschluss und Ausgestaltung lässt sich dem Aufsichtsratsbeschluss gerade nichts entnehmen. Entsprechendes gilt für den Aufsichtsratsbeschluss vom 06.10.2006, durch den rückwirkend die Vorstandsbestellung beschlossen wurde. Schließlich ergibt auch die Auslegung des Beschlusses vom 11.12.2001, durch den das Gehalt des Klägers herabgesetzt wurde, keine konkludente Genehmigung des Dienstvertrages; eine solche Genehmigung setzt die Kenntnis eines zustimmungsbedürftigen Geschäftes voraus, woran es hier offensichtlich fehlt.

Die Folgen für den mit einem Vertretungsmangel versehenen Dienstvertrag sind umstritten (Hüffer, a. a. o., § 112 Rn. 7). Die Frage, ob der Verstoß gegen § 112 AktG zur Nichtigkeit gemäß § 134 BGB führt oder das Geschäft nur schwebend unwirksam ist und genehmigungsfähig bleibt, kann hier jedoch mangels Vorliegens einer solchen Genehmigung dahinstehen.

Allerdings gilt eine Besonderheit für von Wirksamkeitsmängeln betroffene Anstellungsverträge, wenn sie durch Aufnahme der Tätigkeit tatsächlich in Vollzug gesetzt wurden. Nach dem auf diese Fälle anwendbaren Sonderrecht des fehlerhaften Anstellungsverhältnisses soll der Vertrag für die Dauer der tatsächlichen Tätigkeit als wirksam behandelt werden, bis er durch Aufhebung oder Kündigung endet, und die AG soll für die erdienten Bezüge aufkommen müssen (BGH, Urteil vom 06.04.1964, Az. II ZR 75/62; Urteil vom 23.10.1975, Az. II ZR 90/73, zitiert nach Juris; Hüffer, a. a. O., § 84 Rn. 19 m. w. N.). Es sollen sogar ausnahmsweise die in dem unwirksam vereinbarten Vertrag getroffenen Regelungen nach den Grundsätzen von Treu und Glauben für die Zukunft Geltung haben, weil sich die AG in Widerspruch zu dem bisherigen Verhalten ihrer zuständigen Organe setzen würde, wenn sie die Gültigkeit eines Vertrages in Abrede stellt, den beide Teile jahrelang als Grundlage ihrer Rechtsbeziehungen betrachtet und durchgeführt und auf dessen Bestand sie sich eingestellt haben (BGH, Urteil vom 08.03.1973, Az. II ZR 134/71; zitiert nach Juris).

Da der Kläger vorliegend € insbesondere auch für die geltend gemachten Zeiträume 2003 und 2004 € Dienstleistungen erbracht hat, hat er somit grundsätzlich einen Anspruch auf die € wenngleich auch auf der Grundlage eines fehlerhaften Vertrages - vereinbarte Vergütung.

Diese ursprünglich im Dienstvertrag mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden vereinbarte Vergütung ist auch nach wie vor von der Beklagten geschuldet, insbesondere konnte die Beklagte den Betrag nicht einseitig durch den Aufsichtsratsbeschluss vom 11.12.2001 reduzieren.

Für eine wirksame Reduzierung bedarf es ebenso wie für den Anstellungsvertrag eines Aufsichtsratsbeschlusses sowie einer entsprechenden Vereinbarung zwischen Vorstandsmitglied und einem Vertreter des Aufsichtsrates, denn auch für Änderungen des Anstellungsvertrages gilt das Trennungsprinzip (BGH, Urteil vom 06.04.1964, Az. II ZR 75/62; zitiert nach Juris). Ausnahmsweise kann der Aufsichtsrat allerdings gemäß § 87 Abs. 2 AktG die Bezüge durch einen entsprechenden Beschluss für eine begrenzte Zeit herabsetzen, wenn sich die Lage der Gesellschaft so sehr verschlechtert hat, dass die Weitergewährung unbillig wäre.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es dem Aufsichtsrat jedoch nicht möglich, die Vergütung unabhängig von einer Verschlechterung der Lage und gegen den Willen des Vorstandsmitgliedes einfach durch Aufsichtsratsbeschluss herabzusetzen; dies folgt wiederum aus dem Grundsatz der Trennung der organschaftlichen von der schuldrechtlichen Verbindung des Vorstandsmitglieds und der Gesellschaft. Zwar trifft es zu, dass das fehlerhafte Arbeitsverhältnis jederzeit aufgekündigt werden kann; daraus folgt aber nicht quasi als Minus das Recht, die getroffenen und als vereinbart geltenden Regelungen einseitig zu verändern. Wenn die Vertragsparteien eine einvernehmliche Vertragsänderung nicht herbeiführen können, bleibt es der AG unbenommen, sich von dem Vertrag zu lösen oder eine Änderungskündigung der Gestalt auszusprechen, dass sie für den Fall, dass das Vorstandsmitglied die Änderung nicht akzeptiert, den Dienstvertrag beendet.

Vorliegend hat die Beklagte von der Möglichkeit, sich von dem fehlerhaften Vertrag zu lösen oder eine Änderungskündigung auszusprechen, allerdings keinen Gebrauch gemacht. Sie hat vielmehr die Reduzierung des Gehalts durch ihren Aufsichtsrat am 11.12.2001 beschlossen und fälschlicherweise angenommen, sie könne diese Reduzierung einseitig in zulässiger Weise festlegen. Sie hat damit weder eine Änderungskündigung beabsichtigt noch hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, sich von dem Vertrag lösen zu wollen für den Fall, dass die Herabsetzung des Gehalts nicht wirksam sein würde. Dies ergibt sich zum einen aus ihrer Vorgehensweise durch die Beschlussfassung des Aufsichtsrates und Mitteilung dieses Ergebnisses wie auch aus den Aussagen der Zeugen Z1 und B. Beide Zeugen haben übereinstimmend bekundet, dass die Reduzierung durch die Beklagte als nicht diskutierbares Faktum schlicht vorgegeben worden sei, ohne dass von einer Beendigung des Dienstverhältnisses ausdrücklich die Rede gewesen sei. Dass möglicherweise unausgesprochen eine Trennung im Raume gestanden hätte, wenn die Beklagte die Reduzierung nicht hätte vornehmen können, mag zu vermuten sein; es ändert aber nichts an der Beurteilung. Auch bei Vorliegen eines lediglich fehlerhaften Arbeitsverhältnisses kann nicht ein Vertragsteil einseitig den als wirksam zu behandelnden Vertrag einfach ändern. Ebenso reicht es nicht aus, für den Fall, dass eine Änderung der Vereinbarungen nicht wirksam zustande kommt, im Wege der Auslegung eine Änderungskündigung annehmen zu wollen, wenn € wie vorliegend - der Wille dazu nicht in für den Vertragspartner zumindest eindeutiger Form hervorgetreten ist.

Ebenso konnte die Beklagte die Reduzierung nicht ausnahmsweise aufgrund der Regelung in § 87 Abs. 2 AktG allein festlegen. Das Landgericht hat dies im Ergebnis zutreffend verneint, wenngleich es seine Begründung nicht auf unzureichenden Vortrag der Beklagten stützen durfte, ohne diese zuvor darauf hingewiesen zu haben. Allerdings gibt auch der Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung.

Der Beklagten stand ein als einseitiges Gestaltungsrecht ausgebildetes Recht zur Reduzierung des klägerischen Gehalts gemäß § 87 Abs. 2 AktG nicht zu, weil es bereits an jeglicher Darlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Beklagten in den hier relevanten Jahren 2003 und 2004 fehlt. Die Beklagte legt zwar dar, dass die finanzielle Lage der Gesellschaft in der zweiten Jahreshälfte 2001 katastrophal gewesen sei und Insolvenz gedroht habe, die nur durch die Reduzierung der Gehälter und durch das Eintreten der neuen Investoren hätte abgewendet werden können. Sie übersieht dabei jedoch, dass § 87 Abs. 2 AktG nicht die generelle Möglichkeit gibt, einseitig dauerhaft das Gehalt herabzusetzen und damit eine Vertragsänderung herbeizuführen, sondern die Herabsetzung stets nach Höhe und Dauer angemessen sein muss (Hüffer, a. a. O., § 87 Rn. 9), was bedeutet, dass sie bei Verbesserung der wirtschaftlichen Lage auch wieder aufzuheben ist.

Vorliegend ist nicht ersichtlich, wie sich die AG bis zu den Jahren 2003 und 2004 entwickelt hat; die Schilderungen zu Insolvenz und Überschuldung beziehen sich allein auf die zweite Hälfte 2001. Aus dieser Zeit stammt auch der Aufsichtsratsbeschluss, durch den die Herabsetzung angeordnet worden ist; selbst wenn damals eine Verschlechterung der Gesellschaftsverhältnisse vorgelegen haben mag € was sich dem Vortrag der Beklagten nur kursorisch entnehmen lässt und wozu sie auch nicht mehr ergänzend vorgetragen hat -, wäre die Reduzierung zwar für diesen Zeitraum möglicherweise gerechtfertigt gewesen. Dass dieser Zustand aber auch Jahre später noch andauerte, müsste die Beklagte, die sich auf die zulässige Reduzierung beruft, darlegen und beweisen. Allein die Feststellung, dass die Vergütung möglicherweise überhöht festgesetzt wurde oder die Leistungen nicht den Erwartungen entsprachen, genügt als Grund für eine Herabsetzung jedenfalls nicht (Hüffer, a. a. O., § 87 Rn. 9).

Die Parteien haben sich auch nicht auf eine Reduzierung der Vergütung geeinigt. Ein entsprechender Beschluss des Aufsichtsrates war in der Sitzung vom 11.12.2001 gefasst worden, so dass ein entsprechendes Angebot zur Vereinbarung seitens der Beklagten in der Vorlage des Beschlusses gesehen werden könnte. Da die Beklagte selber allerdings davon ausging, zu einer einseitigen Herabsetzung berechtigt zu sein, scheint es bereits zweifelhaft, ob sie ein solches Angebot überhaupt abgeben wollte und ob der Kläger deshalb in der Vorlage des Aufsichtsratsbeschlusses ein solches Angebot hätte erkennen können, zumal er angibt, keine Kenntnis vom Inhalt der Sitzung vom 11.12.2001 erlangt zu haben.

Dies gilt umso mehr, als die Frage der Herabsetzung des Gehalts mit dem Kläger nach dessen Vortrag weder vorab noch überhaupt diskutiert wurde. Soweit die Beklagte dem entgegentritt und die Behauptung bestreitet, kann sie damit nicht gehört werden. Soweit sie meint, der Vortrag des Klägers sei erstmals in der Berufungsinstanz vorgebracht und daher unbeachtlich, übersieht sie, dass sie und nicht der Kläger zunächst die Umstände vorzutragen hat, auf die sie die behauptete konkludente Einigung über die Reduzierung des zuvor zwischen den Parteien vereinbarten Gehalts stützen will. Es wäre daher an ihr darzulegen, wann und unter welchen genauen Umständen ihrer Auffassung nach Gespräche mit dem Kläger geführt wurden.Gleiches gilt für die Möglichkeit einer Auflösung des Dienstvertrages; auch darüber wurde nach den Aussagen der Zeugen nicht ausdrücklich gesprochen, allenfalls wurde dem Kläger €durch die Blume€ bedeutet, dass das Arbeitsverhältnis beendet werden würde.

Unabhängig von der Frage des Angebots ist zudem in dem Verhalten des Klägers keine stillschweigende Annahme zu sehen. Entgegen der Auffassung der Beklagten stellt jedenfalls das von ihr behauptete Schweigen des Klägers keine Zustimmung dar, denn wer schweigt, bringt in der Regel weder Ablehnung noch Zustimmung zum Ausdruck, zumal wenn wie vorliegend eine Verpflichtung zur Äußerung nicht bestand. Wer auf ein Angebot nicht reagiert, stimmt diesem nicht zu, wie sich aus § 147 BGB ergibt. Vor allem in Fällen eines Angebotes zwecks nachteiliger Veränderung einer bestehenden Vertragssituation kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass derjenige, der nicht reagiert, mit dem ihm angesonnenen Nachteil einverstanden ist. Nur unter besonderen Umständen kann Schweigen des Erklärungsempfängers als Zustimmung zu verstehen sein, wenn nämlich der Erklärende nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte annehmen durfte, der andere Vertragsteil werde der angebotenen Vertragsänderung widersprechen, wenn er mit ihr nicht einverstanden sein sollte (BAG, Urteil vom 26.03.1997, Az. 10 AZR 612/96, Rn. 29 ff.; zitiert nach Juris).

Unter Beachtung dieser Grundsätze kann die jahrelange Fortführung des Dienstvertrages zum reduzierten Gehalt nicht als stillschweigende Annahme des Änderungsangebotes durch den Kläger verstanden werden, selbst wenn dieser der Reduzierung nicht widersprochen haben sollte. Als Handlung des Klägers, die mittelbar einen Schluss auf seine Zustimmung zur Reduzierung des Gehalts zulassen könnte, käme grundsätzlich die € nach der Behauptung der Beklagten - widerspruchslose Fortsetzung des Vertrages nach Bekanntgabe der veränderten Bedingungen in Betracht (Palandt/Ellenberger/Grüneberg, a. a. O., vor § 116 Rn. 6, § 311, Rn. 5). Allerdings ist zwischen den Parteien streitig, ob der Kläger die Änderung tatsächlich widerspruchslos hingenommen hat; der Kläger behauptet insoweit, sehr wohl widersprochen und Vorbehalte geäußert zu haben und bietet dafür Beweis durch die Vernehmung von Zeugen an.

Auf die Klärung dieser Frage kommt es indes nicht an, da die Beklagte selbst für den Fall, dass kein Widerspruch oder Vorbehalt geäußert worden wäre, nicht von einer konkludenten Annahme des Abänderungsangebotes hätte ausgehen dürfen. Der Hinnahme der Gehaltsreduzierung kann nämlich im Wege der Auslegung der Wille des Klägers zur Billigung der Herabsetzung nicht beigemessen werden. Aus Sicht der Beklagten als Erklärungsempfängerin konnte dies schon deshalb nicht als Annahmeerklärung ausgelegt werden, weil eine Besprechung zu dieser Frage überhaupt nicht stattgefunden hat. Mit ihrem Schriftsatz vom 06.04.2011 räumt die Beklagte selber ein, dass tatsächlich Verhandlungen oder persönliche Gespräche über die Ansprüche des Klägers nie stattgefunden haben. Soweit diese Frage zwischen den Parteien weiter streitig sein sollte, wäre es an der Beklagten gewesen dazu vorzutragen, wann und zwischen wem genau entsprechende Gespräche stattgefunden haben sollen. Der Kläger musste deshalb auch aus Sicht der Beklagten davon ausgehen, dass die Beklagte nur von ihrem einseitigen Gehaltsänderungsrecht Gebrauch gemacht hat und daher für die Annahme € und damit auch für die Ablehnung € eines Angebots kein Raum war (in einem ähnlichen Fall so BGH, Urteil vom 01.02.1984, Az. VIII ZR 54/83, Rn. 11). Anders ausgedrückt: Wenn der Kläger im Verhalten der Beklagten schon kein Angebot erkennen musste und die Beklagte ein solches auch gar nicht bezweckt hat, dann kann eine € unterbliebene € Reaktion darauf seitens des Klägers auch weder von ihm als Annahme gedacht noch von der Beklagten als solche verstanden worden sein. Folglich durfte die Beklagte auch nicht das € insoweit zwischen den Parteien streitige € Schweigen des Klägers nach Treu und Glauben und nach der Verkehrssitte als Akzeptanz des geänderten Gehalts verstehen, weil sie aufgrund des ihrer Meinung nach in zulässiger Weise ausgeübten einseitigen Reduzierungsrechtes gerade nicht annehmen durfte, der Kläger werde widersprechen, wenn er nicht einverstanden wäre € auf ein solches Einverständnis kam es hier aufgrund der besonderen Konstellation des § 87 Abs. 2 AktG und der damit verbundenen Einseitigkeit der Vertragsänderung gerade nicht an. Es wäre zudem unbillig, wenn die Beklagte sich einerseits der Möglichkeit der einseitigen Herabsetzung des Gehaltes bedient und andererseits im Falle der Unzulässigkeit sich darauf beruft, der Kläger habe konkludent sein Einverständnis erklärt, indem er nicht widersprochen habe.

Eine konkludente Annahme lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass der Kläger den Jahresabschluss 2002 in seiner Funktion als Vorstand der Beklagten unterzeichnet hat, obwohl weitere, seiner Ansicht nach ihm zustehende Vergütungsansprüche nicht als Rückstellung gebucht waren. Zum einen sind streitige Forderungen in der Regel erst nach Rechtskraft eines Urteils oder Einigung in die Bilanz aufzunehmen. Zum anderen ist nicht ersichtlich, dass der Kläger sich mit seiner Unterschrift im Sinne eines Verzichtes jeglicher ihm zustehender Ansprüche begeben wollte. Dagegen spricht bereits, dass er unwidersprochen die Bilanz weder gelesen noch geprüft und sie seinen eigenen Angaben nach auch nicht verstanden hat. Mangels entsprechender Kenntnis von den den Kläger betreffenden Inhalten der Bilanz kann seiner Unterschrift auch nicht die Bedeutung einer konkludenten Einwilligung in die Reduzierung seines Gehalts zukommen.

Daran ändert auch der Umstand, dass die Parteien offenbar über einen weiteren Punkt des Vertrages, nämlich den Bonus, durchaus im Wege gegenseitiger Verhandlungen eine abändernde Vereinbarung getroffen haben, nichts. Bei der im Beschluss des Aufsichtsrates gekürzten Vergütung handelt es sich nämlich ausschließlich um das feste Jahresgehalt, welches auch im Dienstvertrag unabhängig von anderen Zahlungen, wie zum Beispiel Gewinntantiemen oder Boni, behandelt wird. Diese Sichtweise wird bestätigt durch die Wortwahl im Schreiben des Vorsitzenden B vom 11.12.2001, in welchem er feststellt, dass das Gehalt nunmehr auf 120.000,-- DM festgesetzt ist und andererseits mitteilt, das ein erfolgsorientierter Bonus vereinbart wurde.

Es war daher aus Sicht der Parteien durchaus möglich, Vereinbarungen hinsichtlich dieser gesonderten Zahlungen zu treffen, ohne dass davon die Frage des Festgehaltes berührt wurde.

Im Übrigen haben auch die Zeugen Z1 und B in ihrer Vernehmung vor dem Landgericht eindrücklich bestätigt, dass es hinsichtlich der Reduzierung des Gehalts keinerlei Diskussion gab, sondern diese ohne jegliche Verhandlungsspielräume von der Beklagten vorgegeben wurde und zu akzeptieren war.

Die Ansprüche des Klägers sind auch noch nicht verjährt. Für den Vergütungsanspruch für das Jahr 2003 steht dies ohnehin nicht zur Debatte, da die Klageerhebung im Jahr 2006 die am Ende des Jahres 2006 ablaufende dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB gemäß § 204 Abs. 1 S. 1 BGB gehemmt hat.

Hinsichtlich des Anspruches für das Jahr 2004 greift die Verjährungseinrede ebenfalls nicht durch. Das Dezembergehalt ist ohnedies noch nicht verjährt. Da nach Ziffer II 3) des Dienstvertrages das Jahresgehalt in 13 gleichen Monatsraten, also monatlich 20.000,-- DM (entspricht 10.225,84 €), jeweils am 3. Werktag des Folgemonats fällig und das 13. Monatsgehalt im November ausgezahlt wird, ist die Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB für die Vergütungen der Monate Januar bis November 2004 einschließlich des 13. Monatsgehalts regulär Ende des Jahres 2007 abgelaufen; das erst im Januar 2005 fällig werdende Dezembergehalt 2004 verjährte hingegen erst mit Ablauf des Jahres 2008, wobei die Klageerweiterung spätestens am 19.08.2008 der Beklagten übergeben wurde und mithin der Lauf der Verjährungsfrist spätestens ab diesem Zeitpunkt gehemmt war.

Die Ende 2007 ablaufende Verjährungsfrist hinsichtlich der Gehälter für Januar bis November 2004 inklusive dem 13. Monatsgehalt konnte allerdings durch den von der Beklagten mit Schreiben vom 14.12.2007 bis zum 31.01.2008 erklärten Verzicht auf die Verjährungseinrede nicht vor Ablauf dieser Frist geltend gemacht werden, und zwar unabhängig davon, ob in diesem Verzicht ein verjährungshemmendes Stillhalteabkommen zu sehen ist oder ob er lediglich einen Vertrauenstatbestand dahin schafft, dass bis zum Ablauf der Frist, die über den Verjährungszeitpunkt hinausgeht, keine Verjährungseinrede erhoben wird mit der Folge, dass die Einredeerhebung gegen Treu und Glauben verstoßen würde (BGH, Urteil vom 23.04.1998, Az. III ZR 7/97, zitiert nach Juris). In erstgenanntem Fall bliebe dem Kläger nach Ablauf der Frist noch die Zeit zur Klageerweiterung, die durch den Fristablauf gehemmt war. Für den letztgenannten Fall ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Kläger nach einer angemessenen, kurzen Überlegungsfrist entsprechende Schritte gegen die Verjährung seiner Forderung einleiten muss (BGH, Urteil vom 23.04.1998, Az. III ZR 7/97; zitiert nach Juris). Dem ist der Kläger hier auch nachgekommen, indem er unmittelbar am Tag des Fristablaufs, dem 31.01.2008, seine Klageerweiterungsschrift bei dem zuständigen Gericht angebracht hat.

Der Umstand, dass der Beklagten die Klageerweiterung erst im August zugestellt wurde, vermag daran, dass die Beklagte sich hier nicht mehr auf die Verjährung berufen kann, nichts zu ändern. Den Kläger trifft nämlich kein Verschulden daran, dass der Schriftsatz nicht demnächst im Sinne von § 167 ZPO zugestellt wurde, sondern erst Monate später. Unabhängig von der Frage, ob der Kläger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 19.10.1977, Az. IV ZR 149/76; zitiert nach Juris) verpflichtet gewesen wäre nachzufassen, als der Gerichtskostenvorschuss nicht angefordert wurde, weist die hier zu beurteilende Konstellation eine entscheidende Besonderheit auf: Es handelt sich vorliegend nämlich nicht um den Vorschuss für eine Klage, sondern lediglich für eine Klageerweiterung, für die nach verbreiteter Praxis der Gerichte häufig kein Vorschuss angefordert wird; die Handhabung ist insoweit sehr unterschiedlich. Wenn der Kläger aber nicht sicher davon ausgehen musste, dass überhaupt ein Vorschuss angefordert werden würde, musste er bei Ausbleiben der Aufforderung nicht auch ein Ausbleiben der Zustellung befürchten. Auch der Umstand, dass die Beklagte auf die Klageerweiterung zunächst nicht einging, musste ihm keinen Anlass zur Nachforschung geben, da gegen die Klageerweiterung im Wesentlichen die gleichen Argumente anzuführen waren wie gegen die ursprüngliche Klage. Wenn somit der Kläger und sein Prozessbevollmächtigter den an eine sorgfältige und gewissenhafte Prozessführung zu stellende Anforderungen genügt haben, ist durchaus auch ein längerer Zustellungszeitraum hinzunehmen (BGH, Urteil vom 19.10.1977, Az. IV ZR 149/76; zitiert nach Juris). Auf die Frage, wann und ob zwischen den Parteien Vergleichsverhandlungen im Sinne von § 203 BGB geführt wurden, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

Der Kläger hat seine Ansprüche auch nicht verwirkt, indem er sie längere Zeit nicht geltend gemacht und die Beklagte sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Klägers auch darauf einrichten durfte, dass dieser seine Rechte nicht mehr geltend machen würde.

Insoweit dürfte bereits das Zeitmoment nicht erfüllt sein, weil seit der Möglichkeit, das Recht geltend zu machen, noch nicht längere Zeit verstrichen ist; dem Gläubiger muss grundsätzlich die Verjährungsfrist von drei Jahren zur Verfügung stehen (Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 242 Rn. 97). Da die Verjährung Ende 2003 bzw. Ende 2004 begonnen hat, endete sie mit Ablauf der Jahre 2006 und 2007 (und für das Dezembergehalt sogar erst 2008), wobei der Kläger seine Ansprüche rechtzeitig rechtshängig gemacht hat.

Darüber hinaus fehlt es aber auch an einem Umstandsmoment. Unabhängig davon, ob der Kläger der Reduzierung tatsächlich widersprochen hat, konnte hier schon deshalb kein schutzwürdiger Vertrauenstatbestand entstehen, weil der Kläger seine Ansprüche zunächst wegen der vermeintlich wirksamen einseitigen Herabsetzung durch die Beklagte nicht geltend gemacht hat, die tatsächlich jedoch aus den dargelegten Gründen unwirksam war; in einem solchen Fall ist der Kläger in seinem Vertrauen schutzwürdig und nicht die Beklagte (so für einen ähnlichen Fall Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 242 Rn. 95).

Über den Hilfsantrag war nicht zu befinden, da er ausdrücklich nur für den Fall gestellt war, dass der Dienstvertrag für unwirksam und/oder der Herabsetzungsbeschluss für wirksam befunden werden sollten; beide Bedingungen liegen nicht vor.

Hinsichtlich der Dienstwagenentschädigung hat die Berufung ebenfalls keinen Erfolg. Das Landgericht hat die für die Nutzung des Privatfahrzeuges berechneten Aufwendungen zu Recht zugesprochen.

Nach Ziffer II 4) Satz 5 des Dienstvertrages hat die Beklagte die Kosten für Leasing, Versicherung und Steuer zu tragen, sofern der Kläger € wie unstreitig geschehen € statt des ihm zustehenden Dienstfahrzeuges seinen privaten Pkw benutzt. Aus den bereits dargelegten Gründen finden auch insoweit die Grundsätze vom fehlerhaften Anstellungsverhältnis Anwendung mit der Folge, dass die getroffenen Vereinbarungen hinsichtlich des Fahrzeuges Geltung haben. Die hierauf entfallenden Beträge hat der Kläger beziffert und in sogar geringerem Umfang in seine Berechnung eingestellt; zum Nachweis hat er die entsprechenden Belege vorgelegt.

Soweit die Beklagte behauptet, abweichend von der getroffenen Vereinbarung sei eine Pauschale vereinbart worden, nach der auch abgerechnet worden sei, und der Kläger habe im Übrigen auf die Stellung eines Dienstwagens ausdrücklich verzichtet, dürfte dem nur zum Teil zu folgen sein. Sicherlich zutreffend ist, dass der Kläger die Stellung des Dienstwagens nicht in Anspruch genommen hat. Ebenso ist unstreitig, dass die Beklagte dem Kläger eine Kilometerpauschale gezahlt hat; diese wurde bei der Anspruchsberechnung in Abzug gebracht. Allein die Zahlung der Pauschale besagt aber noch nichts darüber, ob dem auch eine entsprechende Vereinbarung der Parteien zugrunde lag; insbesondere würde die Umstellung des Vertrages auf die Zahlung einer Kilometerpauschale eine Änderung des Dienstvertrages darstellen, die wiederum einen Beschluss des Aufsichtsrates voraussetzen würde; dazu wie auch zu den näheren Umständen der behaupteten Vereinbarung trägt die Beklagte auch in der Berufungsinstanz nichts vor. Das Landgericht ist dem Beweisangebot der Beklagten daher zu Recht nicht nachgegangen.

Der Anspruch auf Zinsen seit dem 04.01.2005 steht dem Kläger gemäß §§ 286 ff. BGB zu.

Soweit die Beklagte schließlich erstmals mit Schriftsatz vom 06.04.2011 anführt, die Beklagte sei überschuldet, so dass die Regelung in Teil II, 1 c) des Dienstvertrages eingreife, wonach der Kläger verpflichtet sei, sein Gehalt zu stunden, bis die Zahlungsunfähigkeit endgültig beseitigt sei, vermag dies nichts an dem Ergebnis der vorliegenden Entscheidung zu ändern. Dieser neue und zwischen den Parteien streitige Vortrag ist nämlich nach § 531 Abs. 2 ZPO unzulässig. Es sind keinerlei Gründe ersichtlich, wieso die Beklagte diesen Einwand nicht bereits bis zur mündlichen Verhandlung vorgebracht hat; dass die Überschuldung grade erst nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im März 2011 eingetreten ist, behauptet sie selber nicht. Der der Beklagten gewährte Schriftsatznachlass bezog sich zudem ausdrücklich lediglich auf den Inhalt des klägerischen Schriftsatzes vom 02.03.2011, so dass gänzlich neuer Vortrag von dem Nachlass nicht umfasst war.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO war nicht veranlasst, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 25.05.2011
Az: 7 U 268/08